【規(guī)則】“以貸還貸”的認(rèn)定及其對(duì)擔(dān)保責(zé)任的影響。

【規(guī)則描述】主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定。

浙江泰隆商業(yè)銀行股份有限公司寧波分行訴史月康、張雪珍等金融借款合同案

審理法院：寧波市江東區(qū)人民法院

案　　號(hào)：（2012）雨?yáng)|商初字第640號(hào)

案　　由：民事

裁判日期：2012年06月06日

問(wèn)題提示

“以貸還貸”的認(rèn)定及其對(duì)擔(dān)保責(zé)任的影響

案件索引

2012-06-07|浙江省寧波市江東區(qū)人民法院|一審|（2012）雨?yáng)|商初字第640號(hào)|

裁判要旨

主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定。

關(guān)鍵詞

以貸還貸 保證人 民事責(zé)任

基本案情

原告浙江泰隆商業(yè)銀行股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)泰隆銀行）訴稱(chēng)：2011年9月20日，原告與被告史月康、張雪珍、姚軍棟、史月珍簽訂了編號(hào)為（330301110920）浙泰商銀（高保）字第（17870105）號(hào)最高額保證合同。依據(jù)該合同，被告史月珍、張雪珍、姚軍棟對(duì)原告與被告史月康自2011年9月20日至2012年3月20日期間內(nèi)發(fā)生的借款承擔(dān)連帶責(zé)任保證，保證期間為主合同約定的債務(wù)人履行債務(wù)期限屆滿之日起兩年。2011年9月23日，原告與2013年第3輯（總第85輯） 人民法院案例選被告史月康依據(jù)前述最高額保證合同，簽訂了編號(hào)為（330301110923）浙泰商銀（個(gè)借）字第（17870105）號(hào)借款合同。依據(jù)該借款合同，被告史月康向原告借款25萬(wàn)元，月利率為12.63％，借款期限為2011年9月23日至2012年3月22日。2012年3月21日，被告歸還了618.56元利息。2012年3月22日，被告史月康的借款已逾清償期限，雖經(jīng)原告催討，被告史月康未還本付息，被告史月珍、張雪珍、姚軍棟亦未代為償還。請(qǐng)求判令：（1）被告史月康償還借款本金25萬(wàn)元，支付利息9169.69元，并支付自2012年3月22日至實(shí)際還款日止按月利率18.945％。計(jì)的逾期利息；（2）被告史月康承擔(dān)本案訴訟費(fèi)及其他一切實(shí)現(xiàn)本訴債權(quán)的費(fèi)用；（3）被告史月珍、張雪珍、姚軍棟對(duì)被告史月康的上述款項(xiàng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。 被告史月康未作答辯，亦未提交任何證據(jù)。被告史月珍對(duì)原告訴稱(chēng)事實(shí)無(wú)異議。被告張雪珍辯稱(chēng)：根據(jù)原告提交的史月康賬戶(hù)歷史明細(xì)對(duì)賬單，2011年9月23日，被告史月康賬戶(hù)有25萬(wàn)元貸款進(jìn)人并取出，同日亦有277541.29元用于還貸，原告應(yīng)具體說(shuō)明2011年9月23日25萬(wàn)元是否系本案發(fā)放的貸款，以及277541.29元用于歸還何筆貸款。本案存在以貸還貸的情形，被告張雪珍不應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。被告姚軍棟辯稱(chēng)：2011年左右，張海國(guó)從原告處貸款70萬(wàn)元，姚軍棟和張雪珍提供擔(dān)保。貸款到期后，需要轉(zhuǎn)貸，原告要求姚軍棟繼續(xù)提供擔(dān)保，姚軍棟便在空白合同擔(dān)保欄簽字。如果原告起訴的借款人是張海國(guó)，其愿承擔(dān)責(zé)任，但其并不認(rèn)識(shí)現(xiàn)在的借款人史月康。 法院經(jīng)審理查明：2011年9月20日，原告泰隆銀行與被告史月珍、張雪珍、姚軍棟簽訂編號(hào)為（330301110920）浙泰商銀（高保）字第（17870105）號(hào)最高額保證合同一份，約定：被告史月珍、張雪珍、姚軍棟自愿為原告與被告史月康在2011年9月20日至2012年3月20日期間簽訂的全部主合同所形成的主債權(quán)余額不超過(guò)32萬(wàn)元范圍內(nèi)提供最高額保證擔(dān)保。同年9月23日，原告與被告史月康簽訂了編號(hào)為（330301110923）浙泰商銀（個(gè)借）字第（17270105）號(hào)個(gè)人借款合同一份，合同載明：借款用途僅限于購(gòu)服裝，未經(jīng)貸款人書(shū)面同意，借款人不得改變貸款用途，未經(jīng)貸款人書(shū)面同意改變貸款用途或者違法使用貸款而造成的后果，貸款人不承擔(dān)任何責(zé)任；借款金額為25萬(wàn)元；借款期限自2011年9月23日起至2012年3月22日；月利率為12.63％o；還款方式為按季結(jié)息，借款到期日一次還本；借款人不按合同約定期限歸還借款本金的，貸款人有權(quán)對(duì)逾期貸款根據(jù)逾期天數(shù)按合同約定的利息加收50％作為罰息利率，計(jì)收逾期利息；借款人未按時(shí)足額償還貸款本金、支付利息或未按本合同約定用途使用貸款的，貸款人有權(quán)根據(jù)實(shí)際逾期天數(shù)按月利率18.945％對(duì)應(yīng)付未付利息計(jì)收復(fù)利。合同簽訂后，原告于同年9月23二、案例精選·商事 2013年第3輯（總第85輯）日按約向被告史月康賬戶(hù)發(fā)放貸款25萬(wàn)元。貸款到期后，被告史月康未按約還本付息。截至2012年3月22日，被告史月康尚欠本金25萬(wàn)元、利息9169.69元。2011年9月23日，原告向被告史月康放貸25萬(wàn)元的當(dāng)日，史月康賬戶(hù)發(fā)生了金額為277541.29元的還貸業(yè)務(wù)，用于歸還史月康于2011年3月25日發(fā)生的25萬(wàn)元貸款本息。2010年9月7日，張海國(guó)向原告借款70萬(wàn)元，擔(dān)保人為史月珍、張雪珍、姚軍棟，借款到期日為2011年3月7日，原告于同日按約足額將貸款發(fā)放至張海國(guó)賬戶(hù)。貸款到期后，張海國(guó)未按合同約定期限足額還本付息。2011年3月25日，史月康向原告借款30萬(wàn)元，擔(dān)保人為張雪珍、姚軍棟，借款到期日為2011年9月20日，原告于2011年3月30日按約足額發(fā)放貸款至史月康賬戶(hù)。貸款到期后，史月康未按合同約定期限足額還本付息。

裁判結(jié)果

浙江省寧波市江東區(qū)人民法院于2012年6月7日作出（2012）雨?yáng)|商初字第640號(hào)民事判決：一、被告史月康歸還原告浙江泰隆商業(yè)銀行股份有限公司寧波分行借款本金25萬(wàn)元，支付利息9169.69元，并支付自2012年3月23日至判決生效履行日止按月利率18.945％計(jì)的逾期利息，于本判決生效之日起十日內(nèi)付清；二、被告張雪珍、姚軍棟、史月珍對(duì)上述款項(xiàng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；被告張雪珍、姚軍棟、史月珍承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向被告史月康追償。宣判后，原、被告均未上訴，一審判決已發(fā)生法律效力。

法院認(rèn)為

法院生效裁判認(rèn)為：原告泰隆銀行與被告史月康、張雪珍、姚軍棟之間簽訂的最高額保證合同和個(gè)人借款合同均合法有效，各方應(yīng)當(dāng)全面履行。根據(jù)借款憑證，被告史月康確認(rèn)接收貸款的賬戶(hù)，原告按約足額將25萬(wàn)元貸款發(fā)放至史月康所確認(rèn)的本人賬戶(hù)，已完成貸款發(fā)放義務(wù)，被告史月康應(yīng)按約還本付息，否則應(yīng)按借款合同該約定支付復(fù)利及罰息。被告張雪珍、姚軍棟、史月珍自愿提供最高額保證擔(dān)保，應(yīng)對(duì)上述債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，其承擔(dān)責(zé)任后，有權(quán)向被告史月康追償。被告張雪珍、姚軍棟反駁稱(chēng)對(duì)擔(dān)保對(duì)象不知情，無(wú)事實(shí)依據(jù)，法院不予采信。

案例評(píng)析

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：（1）本案是否存在以貸還貸情形；（2）如果存在以貸還貸情形，是否影響擔(dān)保責(zé)任承擔(dān)。2013年第3輯（總第85輯） 人民法院案例選

一、“以貸還貸”的定義及合同的效力

所謂“以貸還貸”，是指?jìng)鶛?quán)人與債務(wù)人在舊的貸款尚未清償?shù)那闆r下，再次簽訂新的借款合同，以新貸出的款項(xiàng)清償部分或全部舊的貸款，俗稱(chēng)，“借新債還舊債”?！耙再J還貸”的做法在銀行貸款業(yè)務(wù)中是十分普遍的現(xiàn)象，借款人在形式上還清拖欠貸款，銀行賬面上無(wú)不良資產(chǎn)，雙方皆大歡喜。在我國(guó)現(xiàn)行法律中，《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)擔(dān)保法＞若干問(wèn)題的解釋》第39條規(guī)定：“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任”。這是我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)“以貸還貸”唯一僅有的規(guī)定。最高人民法院原經(jīng)濟(jì)庭庭務(wù)會(huì)議“關(guān)于以貸還貸”的《庭推精要》認(rèn)為：“以貸還貸”是指金融機(jī)構(gòu)與借款人約定以新貸款償還舊貸款的行為，“以貸還貸”在性質(zhì)上屬于民事行為。 對(duì)于“以貸還貸”借款合同的效力，存在著否定說(shuō)和肯定說(shuō)。持否定說(shuō)觀點(diǎn)的人認(rèn)為“以貸還貸”借款合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效。理由是：首先，借貸雙方意思表示不真實(shí)。銀行與借款人都明知貸款用途是用新貸款償還前筆到期貸款，但在借款合同中卻虛構(gòu)另一借款用途，并無(wú)實(shí)際履行行為，屬“意思表示明顯不真實(shí)”的虛假合同。持肯定說(shuō)觀點(diǎn)的人則認(rèn)為“以貸還貸”借款合同是有效合同，理由是：我國(guó)現(xiàn)行法律、行政法規(guī)對(duì)“以貸還貸”行為沒(méi)有限制，央行1997年《關(guān)于借款合同有關(guān)法律問(wèn)題的復(fù)函》中規(guī)定，“以貸還貸是指借款人向銀行貸款以清償先前所欠同一銀行貸款的行為”，明確肯定了以貸還貸行為存在的合法性。最高人民法院原經(jīng)濟(jì)庭庭務(wù)會(huì)議“關(guān)于以貸還貸”的《庭推精要》也傾向于多數(shù)人意見(jiàn)認(rèn)定“以貸還貸”的行為有效。 筆者認(rèn)為，現(xiàn)行法律、法規(guī)并未明文禁止“以貸還貸”，按照合同法注重意思自治、契約自由的價(jià)值取向，法無(wú)明文禁止即為允許，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其效力。再者，“以貸還貸”現(xiàn)象非常普遍，如果認(rèn)定無(wú)效，打擊面太大，社會(huì)效果不好。

二、“以貸還貸”的認(rèn)定

從司法實(shí)踐中看，借款人以新貸償還舊貸的行為比較簡(jiǎn)單，一般爭(zhēng)議較小。但要證明金融機(jī)構(gòu)與借款人之間有“以貸還貸”的共同的意思表示，并不容易。如果金融機(jī)構(gòu)與借款人在貸款合同上寫(xiě)明“以貸還貸”的，共同的意思表示昭然若揭。但這種在合同中寫(xiě)明“以貸還貸”的情況雖然有，卻極少，因此，在沒(méi)有證據(jù)證明共同的意思表示的情況下，允許使用推定的方法。根據(jù)從司法實(shí)踐中總結(jié)的經(jīng)驗(yàn)，可以根據(jù)以下具體情況推定金融機(jī)構(gòu)與借款人之間有“以貸還貸”的共同的意思表示：（1）款項(xiàng)根本沒(méi)有貸出，只是更換二、案例精選·商事 2013年第3輯（總第85輯）貸款憑證的；（2）借款人短時(shí)間內(nèi)歸還貸款的，如銀行當(dāng)天貸出款項(xiàng)，當(dāng)天即扣劃款項(xiàng)用以歸還原貸款；（3）新貸款恰好是舊貸款本息相加之和，借款人又在較短時(shí)間內(nèi)歸還舊貸款的。

三、“以貸還貸”保證合同中擔(dān)保人的責(zé)任

“以貸還貸”保證合同的保證人有三種情況：第一種是新貸舊貸是同一保證人；第二種是舊貸為甲保證人，新貸為乙保證人；第三種是舊貸無(wú)保證人，新貸有保證人。1．舊貸與新貸是同一保證人，保證人原則上應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。不論保證人是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道主合同“以貸還貸”的事實(shí)，均應(yīng)對(duì)新貸款承擔(dān)保證責(zé)任。這是因?yàn)樾沦J償還了舊貸，致使原來(lái)的貸款合同履行完畢，從而消滅了保證人對(duì)舊貸的保證責(zé)任，由保證人承擔(dān)新貸的保證責(zé)任，也是公平的，實(shí)質(zhì)上并沒(méi)有加重保證人的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。因此，無(wú)論保證人是否知道或應(yīng)當(dāng)知道“以貸還貸”的事實(shí)，均應(yīng)對(duì)新貸承擔(dān)保證責(zé)任。2．舊貸與新貸均有保證人，但并非同一人的情況下，新貸的保證人如果不知道主合同雙方當(dāng)事人以貸還貸，則應(yīng)當(dāng)免除其保證責(zé)任。因?yàn)樵谶@種情況下的以貸還貸，不僅是債權(quán)人與債務(wù)人串通變更主合同的貸款用途，未征得證人的同意，而且，保證人承擔(dān)保證的可能是一筆死賬，如果還讓保證人承擔(dān)保證責(zé)任，與民法的公平原則相悖。3．在舊貸沒(méi)有擔(dān)保，新貸有保證人的情況下，新貸的保證人如果不知道主合同雙方當(dāng)事人以貸還貸，則應(yīng)當(dāng)免除其保證責(zé)任。理由和第二種情況相似，因未征得保證人的同意，債權(quán)人與債務(wù)人串通實(shí)際變更主合同的貸款用途，而且保證人承擔(dān)新貸保證的可能是一筆無(wú)法償還的死債，讓保證人在這種情況下承擔(dān)保證責(zé)任，有違民法上的公平原則。 對(duì)于債權(quán)人如何證明新貸保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道以貸還貸的事實(shí)，一是借款合同中的借款用途寫(xiě)明“借新還舊”“以貸還貸”“轉(zhuǎn)貸”等，這足以證明保證人知道“以貸還貸”的事實(shí)。新貸的保證人在明知以貸還貸而自愿為其擔(dān)保，無(wú)論保證人是屬于上述哪種情況，保證人均不得主張免責(zé)；二是另外寫(xiě)出該筆借款“以貸還貸”實(shí)際用途的說(shuō)明，讓保證人在該說(shuō)明上簽字蓋章；三是保證人與借款人具有特殊關(guān)系，如同一家庭或直系親屬，如妻子為丈夫的新貸提供擔(dān)保，妻子不可能不知情。 從本案來(lái)看，被告史月康的舊貸款于2011年9月20日到期，本案25萬(wàn)元新貸款發(fā)放時(shí)間為2011年9月23日，新貸款發(fā)放時(shí)舊貸款尚未清償，新貸款發(fā)放當(dāng)天，原告即從史月康賬戶(hù)扣劃277541.29元用于清償史月康舊貸款本息，新貸發(fā)放與舊貸清償在時(shí)間、金額上存在密切聯(lián)系，可以認(rèn)定本案貸款存2013年第3輯（總第85輯） 人民法院案例選在以貸還貸情形。 本案舊貸擔(dān)保人為被告張雪珍、姚軍棟，新貸款的擔(dān)保人為被告張雪珍、姚軍棟、史月珍，新貸擔(dān)保人在保留舊貸擔(dān)保人的情況下新增了一個(gè)擔(dān)保人史月珍。由于被告張雪珍、姚軍棟同時(shí)為新舊貸款的擔(dān)保人，其對(duì)新貸理應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。被告史月珍作為新增擔(dān)保人，未對(duì)原告起訴事實(shí)及訴訟請(qǐng)求提出異議，且考慮到其身份系借款人史月康的哥哥，最初貸款人張海國(guó)的妻子，可以認(rèn)定被告史月珍對(duì)“以貸還貸”的情形知情，其應(yīng)對(duì)新貸承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。（第一審法院獨(dú)任審判員：水紅東編寫(xiě)人：浙江省寧波市江東區(qū)人民法院 水紅東責(zé)任編輯：韓建英審稿人：曹守曄）二、案例精選·商事 2013年第3輯

（總第85輯）

相關(guān)法條

《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)擔(dān)保法＞若干問(wèn)題的解釋》  第三十九條 主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。  新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定。

數(shù)據(jù)來(lái)源

人民法院案例選 2013 年第3 輯 總第85 輯