——從總局法規(guī)司的一條回復(fù)說(shuō)起

法規(guī)司回復(fù)

筆者一直認(rèn)為，規(guī)范引用法律法規(guī)（包括規(guī)章、規(guī)定、規(guī)范性文件等法律文件，以下不做特別說(shuō)明時(shí)，均包括上述所有法律性文件）條文或內(nèi)容是每一名執(zhí)法人員的基本業(yè)務(wù)能力，尤其是一些細(xì)節(jié)問(wèn)題更應(yīng)該注意并避免出現(xiàn)錯(cuò)誤。這也是法制部門在案件審核中的本職工作之一。因此在市場(chǎng)監(jiān)管兩年法制審核工作中，筆者做的一項(xiàng)重要工作就是規(guī)范法律文書制作，制定了市場(chǎng)監(jiān)管法律文書制作的總體說(shuō)明，并將總局的文書樣本逐一完善和制作使用說(shuō)明，同時(shí)針對(duì)一些細(xì)節(jié)問(wèn)題反復(fù)強(qiáng)調(diào)，力圖規(guī)范。比如在審核案件中，看到諸如“第（幾）項(xiàng)”的時(shí)候，我總是習(xí)慣性的把括號(hào)給劃掉。直到某一天，一位較真的執(zhí)法人員拿來(lái)總局發(fā)布的多個(gè)案例質(zhì)問(wèn)我：你看，總局都使用“第（幾）項(xiàng)”，難道總局也錯(cuò)了嗎？我才恍然，有些細(xì)節(jié)問(wèn)題確實(shí)需要好好掰扯掰扯，不能只“知其然”，而“不知其所以然”。此次借由總局法規(guī)司此條答復(fù)展開(kāi)，和同行們探討一些引用法律法規(guī)的細(xì)節(jié)問(wèn)題。

總局法規(guī)司的這條答復(fù)，不屬于正式答復(fù)，但可以作為市場(chǎng)監(jiān)管系統(tǒng)內(nèi)如何引用規(guī)范性文件等內(nèi)容的參考，即“確需引用的”，應(yīng)“按照文件結(jié)構(gòu)和順序合理表述”。同時(shí)，該答復(fù)再次強(qiáng)調(diào)并糾正了一個(gè)基層常見(jiàn)問(wèn)題或錯(cuò)誤，即“市場(chǎng)監(jiān)管部門實(shí)施行政處罰應(yīng)當(dāng)以法律、法規(guī)、規(guī)章為依據(jù)。本意見(jiàn)及按照本意見(jiàn)制定的行政處罰裁量基準(zhǔn)，可以作為行政處罰決定說(shuō)理的內(nèi)容，不得直接作為行政處罰的法律依據(jù)”。另外，筆者對(duì)該答復(fù)中提出的“第二條第五款”的表述持不同意見(jiàn)。

《中華人民共和國(guó)立法法》（以下簡(jiǎn)稱立法法）第六十一條第一款規(guī)定：法律根據(jù)內(nèi)容需要，可以分編、章、節(jié)、條、款、項(xiàng)、目。該條第二款規(guī)定：編、章、節(jié)、條的序號(hào)用中文數(shù)字依次表述，款不編序號(hào)，項(xiàng)的序號(hào)用中文數(shù)字加括號(hào)依次表述，目的序號(hào)用阿拉伯?dāng)?shù)字依次表述。

編、章、節(jié)根據(jù)實(shí)際需要設(shè)置，編一般用于條文、內(nèi)容較多的比較重要的法律，大部分法律都未用編，只設(shè)章節(jié)，部分條文較少的法律甚至未分章節(jié)。比如最新的《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱民法典），編、章、節(jié)齊全，甚至編下面還有分編（如第二編物權(quán)編下有通則、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)四個(gè)分編）。通讀民法典，可以看出編、章、節(jié)就是對(duì)所有法條的簡(jiǎn)單歸類，就是把相同或相似范圍、主體、對(duì)象、方式等內(nèi)容的法條簡(jiǎn)單歸類于同一編、章、節(jié)。而且，根據(jù)立法法第六十一條第二款“編、章、節(jié)、條的序號(hào)用中文數(shù)字依次表述”的規(guī)定，在同一部法律當(dāng)中，自始至終，條是從第一條一直一次表述到最后一條，并不會(huì)因?yàn)榫帯⒄?、?jié)的設(shè)置而重新從第一條再次重復(fù)表述，所以引用法律時(shí)只需直接從條開(kāi)始引用到具體的款、項(xiàng)、目即可，而無(wú)需指出該條所在的編、章、節(jié)。

立法中引用其他法律，按照全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)《立法技術(shù)規(guī)范(試行)(一)》（法工委發(fā)[2009]62號(hào)，以下簡(jiǎn)稱立法技術(shù)規(guī)范一）第六條規(guī)定，除引用憲法不用全稱、也不加書名號(hào)、直接表述為“憲法”外，引用其他法律時(shí)，所引法律的名稱用全稱加書名號(hào)。

《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》（法釋〔2009〕14號(hào)）第一條中明確規(guī)定“引用時(shí)應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確完整寫明規(guī)范性法律文件的名稱、條款序號(hào)，需要引用具體條文的，應(yīng)當(dāng)整條引用。”

如果法律法規(guī)名稱太長(zhǎng)，在法律文書中需要反復(fù)引用，能否使用簡(jiǎn)稱？筆者對(duì)該問(wèn)題持肯定態(tài)度，在對(duì)本部門法律文書規(guī)范制作的總體說(shuō)明中，筆者對(duì)此問(wèn)題予以規(guī)范，可供同行們借鑒：法律全稱太長(zhǎng)的，也可以簡(jiǎn)稱，簡(jiǎn)稱不使用書名號(hào)?？梢栽诘谝淮纬霈F(xiàn)全稱后使用簡(jiǎn)稱，例：“《中華人民共和國(guó)行政處罰法》(以下簡(jiǎn)稱行政處罰法)”。引用規(guī)范性文件等公文的，應(yīng)先用書名號(hào)引標(biāo)題，后用圓括號(hào)引發(fā)文字號(hào)；引用外文應(yīng)注明中文譯文。

總局法規(guī)司在答復(fù)中引用規(guī)范性文件時(shí)，表述為“根據(jù)《市場(chǎng)監(jiān)管總局關(guān)于規(guī)范市場(chǎng)監(jiān)督管理行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見(jiàn)》（國(guó)市監(jiān)法〔2019〕244號(hào)）”，就是準(zhǔn)確完整寫明規(guī)范性法律文件的名稱，而留言問(wèn)題中“總局自由裁量指導(dǎo)意見(jiàn)”的表述就不規(guī)范，名稱不完整，應(yīng)當(dāng)盡量在法律文書中予以避免。

依據(jù)立法法第六十一條第二款的規(guī)定，在法律法規(guī)中，款不編序號(hào)，項(xiàng)的序號(hào)用中文數(shù)字加括號(hào)依次表述，目的序號(hào)用阿拉伯?dāng)?shù)字依次表述。

法律法規(guī)的款項(xiàng)目表述順序已經(jīng)無(wú)需贅述（不清楚的也可參見(jiàn)下一個(gè)問(wèn)題中對(duì)款項(xiàng)目的相關(guān)表述）。此時(shí)，還要注意一個(gè)小問(wèn)題：在同一部法律法規(guī)中，條的表述是自始至終按序順序排列，自第一條至最后一條。但是項(xiàng)和目不同，項(xiàng)和目只是在同一條款中依次表述，在同一部法律法規(guī)的不同條款中可以重復(fù)出現(xiàn)第一項(xiàng)、第一目。同理，款盡管不編序號(hào)，但在表述各條各款時(shí)，同樣從第一款重復(fù)表述。

盡管規(guī)范性文件并沒(méi)有規(guī)范應(yīng)當(dāng)如何確定結(jié)構(gòu)和順序，是否需要規(guī)范編排編、章、節(jié)、條、款、項(xiàng)、目，但近年來(lái)的諸多規(guī)范性文件都已經(jīng)參照立法法及相關(guān)文件規(guī)定編排結(jié)構(gòu)和順序。據(jù)此，回到總局法規(guī)司回復(fù)中所提及的規(guī)范性文件《市場(chǎng)監(jiān)管總局關(guān)于規(guī)范市場(chǎng)監(jiān)督管理行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見(jiàn)》（國(guó)市監(jiān)法〔2019〕244號(hào)，以下簡(jiǎn)稱總局裁量指導(dǎo)意見(jiàn)），該文件正文共分四部分：一是“行政處罰裁量權(quán)行使原則”，二是“建立健全行政處罰裁量基準(zhǔn)制度”，三是“行政處罰裁量權(quán)的適用規(guī)則”，四是“其他有關(guān)事項(xiàng)”?？偩址ㄒ?guī)科在答復(fù)中表述這四部分為“條”。前面已經(jīng)說(shuō)過(guò)，編、章、節(jié)是簡(jiǎn)單歸類，通讀這四部分，更符合編、章、節(jié)的形式，而非條、款、項(xiàng)，這四部分下面的“（一）（二）……（十）”，并非是在四部分重復(fù)使用，而是通篇依次表述，因此更符合“條”的情形，而非“款”。因此總局法規(guī)司將這四部分認(rèn)定為條欠妥，筆者認(rèn)為，更應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為四章或者四節(jié)。也就是說(shuō)，在該指導(dǎo)意見(jiàn)中，“一、二、三、四、”應(yīng)認(rèn)定為四節(jié)，“（一）（二）……（十）”認(rèn)定為十條，“1.2.3.……”認(rèn)定為款，“（1）（2）（3）……”認(rèn)定為項(xiàng)，更符合“文件結(jié)構(gòu)和順序”。因此，筆者認(rèn)為，答復(fù)中應(yīng)當(dāng)表述為“第五條”，而非“第二條第五款”。

立法技術(shù)規(guī)范一第九條規(guī)范了“引用法律條文中第×項(xiàng)的表述”，第一款明確規(guī)定：引用某項(xiàng)時(shí)，該項(xiàng)的序號(hào)不加括號(hào)，表述為：“第× 項(xiàng)”，不表述為：“第(×)項(xiàng)”。

在最高人民法院于1956年12月22日發(fā)布的《關(guān)于引用法律、法令等所列條、款、項(xiàng),目順序的通知 》（已廢止）中，最高人民法院認(rèn)為：中華人民共和國(guó)懲治反革命條例的第七條和第十四條中并沒(méi)有并列幾款，所以不需要寫“第一款”，應(yīng)寫為“第七條第二項(xiàng)”和“第十四條第一項(xiàng)”。對(duì)引用條文的寫法，提出下列意見(jiàn)：一是引用法律、法令等的條文時(shí)，應(yīng)按條、款、項(xiàng)、目順序來(lái)寫，即條下為款，款下為項(xiàng)，項(xiàng)下為目。二是如果某一條下面沒(méi)有分款而直接分列幾項(xiàng)的，就不要加“第一款”，例如懲治反革命條例第十條只有（一）（二）（三）三項(xiàng)，就不要寫“第十條第一款第×項(xiàng)”。這里在寫作“第×項(xiàng)”時(shí)，“項(xiàng)”未加括號(hào)。

2016年6月28日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于印發(fā)<人民法院民事裁判文書制作規(guī)范>和<民事訴訟文書樣式>的通知》（法〔2016〕221號(hào)），在《民事訴訟文書樣式》中明確規(guī)定：引用法律條款中的項(xiàng)的，一律使用漢字不加括號(hào)，例如：“第一項(xiàng)”。

因此，如果引用原文，“（項(xiàng)）”的標(biāo)準(zhǔn)寫法是帶括號(hào)；而如果表述為“第× 項(xiàng)”，則不應(yīng)該加括號(hào)。

關(guān)于引用“項(xiàng)”時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)寫作“（項(xiàng)）”，最高人民法院也有過(guò)反復(fù)，內(nèi)部有不同意見(jiàn)。而法律文書寫作，基本上都以法院公布的標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，故此，行政機(jī)關(guān)也一度很混亂。

最高人民法院在1992年印發(fā)的《法院訴訟文書樣式（試行）》和1999年印發(fā)的《法院刑事訴訟文書樣式》（現(xiàn)行有效）中，均表述為“第(×)項(xiàng)”，故此，大部分刑事判決書中，都遵循表述為“第(×)項(xiàng)”。而實(shí)際上，這種表述，存在著嚴(yán)重的語(yǔ)法錯(cuò)誤，或者說(shuō)標(biāo)點(diǎn)符號(hào)應(yīng)用錯(cuò)誤。包括對(duì)目的引用也是如此，“目”雖然立法法規(guī)定表述為阿拉伯?dāng)?shù)字，比如“1.”，但是，如果引用使用“第×目”時(shí)，這是一個(gè)序數(shù)詞，與他的序號(hào)表示形式是無(wú)關(guān)的，同樣應(yīng)當(dāng)用漢字?jǐn)?shù)字來(lái)表述，比如“第一目”。

這就引申出還需要注意的一個(gè)問(wèn)題，即漢字?jǐn)?shù)字與阿拉伯?dāng)?shù)字的使用問(wèn)題。

法律文書寫作與法律條文的數(shù)字使用是不同的，筆者認(rèn)為，除序數(shù)詞應(yīng)當(dāng)使用漢字?jǐn)?shù)字外，其他“比例、分?jǐn)?shù)、百分比、倍數(shù)、時(shí)間段、年齡、人數(shù)、金額，以及表示重量、長(zhǎng)度、面積等計(jì)量數(shù)值的數(shù)字”，大都應(yīng)當(dāng)使用阿拉伯?dāng)?shù)字表示，所以筆者在文書使用整體說(shuō)明中也用很大的篇幅對(duì)數(shù)字如何使用進(jìn)行了規(guī)范。

立法技術(shù)規(guī)范一第九條對(duì)此已作了規(guī)范，歸納一下，應(yīng)當(dāng)有以下幾種表述方式：引用某條的某項(xiàng)時(shí)，如果該條只有一款，表述為：“第×條第×項(xiàng)”；如果該條存在兩款以上，則表述為“第×條第×款第×項(xiàng)”。引用兩項(xiàng)時(shí)，表述為：“第×條第×項(xiàng)、第×項(xiàng)”。引用三項(xiàng)以上的，對(duì)連續(xù)的項(xiàng)表述為：“第×條第×項(xiàng)至×項(xiàng)”；對(duì)不連續(xù)的項(xiàng)，列出具體各項(xiàng)的序號(hào)，表述為：“第×條第×項(xiàng)、第×項(xiàng)和第×項(xiàng)”。

對(duì)于引用法律性文件的先后順序，可以參考法院的相關(guān)規(guī)定，比如最高人民法院在《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》中規(guī)定：引用法律、法規(guī)、司法解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格適用《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》。上述規(guī)定可以作為我們撰寫法律文書的參考，筆者不再贅述，只針對(duì)引用司法解釋、規(guī)范性文件等應(yīng)如何表述陳述一下觀點(diǎn)。

最高人民法院在《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》中還規(guī)定：引用最高人民法院的司法解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照公告公布的格式書寫。

最高人民法院的這個(gè)規(guī)定，主要是為了規(guī)避引用司法解釋時(shí)對(duì)條款理解不一致而引發(fā)混亂，然而，這么做也是有弊端的，一是“按照公告公布的格式書寫”經(jīng)常會(huì)導(dǎo)致上下文不連貫，整體格式不一致。二是并不能完全避免混亂。比如說(shuō)，在不需要引用司法解釋內(nèi)容只引用序號(hào)時(shí)，究竟是寫第幾章還是第幾條還是第幾款，各按各的理解，各有各的稱謂；再比如，在檢委會(huì)、審委會(huì)或者政法委的會(huì)議上匯報(bào)、討論案件時(shí)，仍然避免不了要對(duì)司法解釋等法律文件予以引用，如何表述就亟需解決，以做到統(tǒng)一規(guī)范。

筆者建議，對(duì)司法解釋、規(guī)范性文件等的條款如何表述，應(yīng)當(dāng)遵循以下幾個(gè)原則：

一是通篇序號(hào)依次表述的，應(yīng)當(dāng)首先認(rèn)定為“條”。

在法律文件中，無(wú)論是“第一條”、“一、”“（一）”“1.”或者“（1）”，只要是通篇序號(hào)唯一一種以此表述的，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“條”。比如《關(guān)于引用法律、法令等所列條、款、項(xiàng),目順序的通知 》中，只有“一、”“二、”“三、”，即認(rèn)為三條。如果有多重通篇序號(hào)依次表述的，明確表述為“條”字樣的，優(yōu)先認(rèn)定為“條”；否則，應(yīng)當(dāng)是最低層級(jí)的認(rèn)定為“條”。比如，總局裁量指導(dǎo)意見(jiàn)中，“（一）”至“（十）”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為十條。

二是多重通篇序號(hào)依次表述的，在“條”之上，首先認(rèn)定為“章”，其次為“節(jié)”，再次為“編”。

按照我國(guó)傳統(tǒng)習(xí)慣，文章篇中分章，章中有節(jié)。也就是說(shuō)，只要是分章節(jié)，可以有節(jié)，不可無(wú)章，因此，在“條”之上，首先認(rèn)定為“章”，。比如，總局裁量指導(dǎo)意見(jiàn)中，“一、”至“四、”這四部分，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為四章，而非四節(jié)，連貫表述即為共四章十條。在章節(jié)之外，再用“編”。

三是在“條”之下，“款”和“項(xiàng)”的表述不能機(jī)械，要綜合判斷合理表述。

“款”和“項(xiàng)”在法律中，除“款”不需要標(biāo)明序號(hào)外（在司法解釋或規(guī)范性文件等法律文件中，“款”也可能標(biāo)明序號(hào)），與“項(xiàng)”相比還有一個(gè)明顯的區(qū)別就是：“款”通常獨(dú)立成段，每一款都可以單獨(dú)表述一個(gè)問(wèn)題，同一條的各款之間具有關(guān)聯(lián)性，但同時(shí)具有各自的獨(dú)立性和不同含義，一般可以獨(dú)立適用；而“項(xiàng)”則一般不具有獨(dú)立性，一般都需要依附于“條”或“款”存在，各項(xiàng)之間大都為并列關(guān)系，屬于同一事項(xiàng)的不同范圍等?！绊?xiàng)”下面再可以有“目”。

比如，總局裁量指導(dǎo)意見(jiàn)中，第二條和第四條分別表述為“行使行政處罰裁量權(quán)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以下原則”、“制定行政處罰裁量基準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)對(duì)以下內(nèi)容進(jìn)行細(xì)化和量化”，下面羅列的四種情形就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“項(xiàng)”。而第七條表述“行政處罰裁量情形”，分別表述了四種不同情形及對(duì)多種情形綜合表述為第五種情形，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“款”，即該條存在五款 。

最后，筆者還是建議，對(duì)于司法解釋或規(guī)范性文件等，兩高或國(guó)務(wù)院應(yīng)當(dāng)比照全國(guó)人大對(duì)立法的規(guī)范文件出臺(tái)制度，對(duì)章節(jié)條款項(xiàng)目等在內(nèi)的形式予以統(tǒng)一規(guī)范，以便于基層運(yùn)用。比如筆者在文書整體說(shuō)明中，就對(duì)文書的機(jī)構(gòu)、層次予以規(guī)范：文書中結(jié)構(gòu)層次序數(shù)按實(shí)際需要依次以“一、”“（一）”“1．”和“（1）”寫明。應(yīng)注意“（一）”和“（1）”之后不加頓號(hào)，結(jié)構(gòu)層次序數(shù)中的阿拉伯?dāng)?shù)字右下用圓點(diǎn)，不用逗號(hào)或頓號(hào)。