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“走私、販賣、運輸、制造毒品罪”常見疑難問題 注：本文的內(nèi)容來源于《刑事重點疑難問題二十八講：罪名適用與取證指引》，轉(zhuǎn)載請經(jīng)授權(quán)。 一、毒品犯罪團(tuán)伙構(gòu)成“惡勢力”的認(rèn)定 二、實施毒品犯罪中“惡勢力團(tuán)伙”成員不同身份的認(rèn)定 三、制毒物品行為人“主觀明知”的認(rèn)定 四、毒品數(shù)量的認(rèn)定 五、“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定 六、毒品犯罪案件罪名的確定和表述 七、共同犯罪的認(rèn)定 八、僅有被告人口供案件的事實認(rèn)定 九、走私、販賣、運輸、制造毒品罪的死刑適用 十、販賣純度極低的毒品的量刑考量 十一、制造毒品失敗的犯罪形態(tài)的認(rèn)定 十二、對“特情介入”案件的處理 十三、以毒品沖抵價款的行為的定性 十四、為販賣毒品向公安特情人員購買毒品的行為定性 十五、為吸食者代購少量毒品的行為定性 十六、為販賣毒品者交接及轉(zhuǎn)移毒品行為的定性 十七、販賣毒品罪與非法持有毒品罪的界限 十八、在毒品中添加非毒品物質(zhì)的行為的定性 十九、網(wǎng)絡(luò)涉毒犯罪的法律適用 一、毒品犯罪團(tuán)伙構(gòu)成“惡勢力”的認(rèn)定案例 王某某、饒某走私、販賣、運輸、制造毒品案 參見十堰市茅箭區(qū)人民法院（2018）鄂0302刑初799號刑事判決書。爭議焦點：毒品犯罪團(tuán)伙如何認(rèn)定為惡勢力犯罪？裁判要點：本案被告人王某某伙同肖某某販賣冰毒一次，伙同饒某、劉某某販賣冰毒一次，肖某某容留王某某、溫某2等人吸食毒品，均以較為隱蔽的方式販賣毒品，尚未使用暴力、威脅或者其他手段在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實施違法犯罪活動，不應(yīng)認(rèn)定為惡勢力犯罪。 二、實施毒品犯罪中“惡勢力團(tuán)伙”成員不同身份的認(rèn)定 案例 杜某某等人走私、販賣、運輸、制造毒品案 參見山西省晉城市中級人民法院（2018）晉05刑終350號刑事判決書。爭議焦點：實施毒品犯罪的“惡勢力團(tuán)伙”成員如何區(qū)分首要分子、重要成員、積極參加者？裁判要點：本案所涉惡勢力犯罪集團(tuán)之犯罪事實，或販賣毒品、或?qū)め呑淌?、或非法拘禁，被告人杜某某坐?zhèn)當(dāng)鋪，或組織、或指揮，系惡勢力犯罪集團(tuán)的首要分子。被告人趙某某受杜某某雇用管理當(dāng)鋪事務(wù)，司職幕僚，積極參加販賣毒品、容留他人吸毒、尋釁滋事、非法拘禁的系列犯罪；被告人董某某受杜某某雇用，充當(dāng)幫兇，幫助販賣毒品，受指派積極實施尋釁滋事、非法拘禁的犯罪活動，被告人楊某某長期跟隨杜某某廝混，仗勢行威，參與販賣毒品、尋釁滋事、非法拘禁的犯罪活動，趙某某、董某某、楊某某均系積極參加惡勢力集團(tuán)犯罪的重要成員。被告人張某受杜某某的安排將毒品送往當(dāng)鋪用于販賣，被告人李某某幫助杜某某以抽點的方式販賣毒品，被告人張某1、張某2、申某某出于蹭吸毒品的目的，幫助杜某某或趙某某販賣毒品，被告人趙某1、趙某2受杜某某的指使，充當(dāng)馬仔，跟隨董某某實施尋釁滋事或非法拘禁的犯罪行為，被告人張某某受安排參與非法拘禁，被告人曹某某受杜某某的指使實施尋釁滋事犯罪，被告人秦某某受杜某某的雇用，與杜某某共唱雙簧，明知杜某某實施非法拘禁暴力威脅的行為，接受杜某某的安排協(xié)助實施非法拘禁犯罪行為，均系杜某某惡勢力集團(tuán)犯罪的積極參加者，對各自的行為負(fù)相應(yīng)法律責(zé)任。被告人秦某1的販賣毒品、容留他人吸食毒品行為，與杜某某惡勢力犯罪集團(tuán)無層級從屬的關(guān)系，不屬于惡勢力集團(tuán)的組成部分。 三、制毒物品行為人“主觀明知”的認(rèn)定 《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理制毒物品犯罪案件適用法律若干問題的意見》（公通字〔2009〕33號，2009年6月23日施行） 二、關(guān)于制毒物品犯罪嫌疑人、被告人主觀明知的認(rèn)定對于走私或者非法買賣制毒物品行為，有下列情形之一，且查獲了易制毒化學(xué)品，結(jié)合犯罪嫌疑人、被告人的供述和其他證據(jù)，經(jīng)綜合審查判斷，可以認(rèn)定其“明知”是制毒物品而走私或者非法買賣，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外：1.改變產(chǎn)品形狀、包裝或者使用虛假標(biāo)簽、商標(biāo)等產(chǎn)品標(biāo)志的；2.以藏匿、夾帶或者其他隱蔽方式運輸、攜帶易制毒化學(xué)品逃避檢查的；4.以偽報、藏匿、偽裝等蒙蔽手段逃避海關(guān)、邊防等檢查的；5.選擇不設(shè)海關(guān)或者邊防檢查站的路段繞行出入境的；6.以虛假身份、地址辦理托運、郵寄手續(xù)的；7.以其他方法隱瞞真相，逃避對易制毒化學(xué)品依法監(jiān)管的。 《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（法〔2008〕324號，2008年12月1日施行） 毒品犯罪中，判斷被告人對涉案毒品是否明知，不能僅憑被告人供述，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)被告人實施毒品犯罪行為的過程、方式、毒品被查獲時的情形等證據(jù)，結(jié)合被告人的年齡、閱歷、智力等情況，進(jìn)行綜合分析判斷。具有下列情形之一，被告人不能做出合理解釋的，可以認(rèn)定其“明知”是毒品，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外：（1）執(zhí)法人員在口岸、機(jī)場、車站、港口和其他檢查站點檢查時，要求行為人申報為他人攜帶的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律責(zé)任，而行為人未如實申報，在其攜帶的物品中查獲毒品的；（2）以偽報、藏匿、偽裝等蒙蔽手段，逃避海關(guān)、邊防等檢查，在其攜帶、運輸、郵寄的物品中查獲毒品的；（3）執(zhí)法人員檢查時，有逃跑、丟棄攜帶物品或者逃避、抗拒檢查等行為，在其攜帶或者丟棄的物品中查獲毒品的；（4）體內(nèi)或者貼身隱秘處藏匿毒品的；（5）為獲取不同尋常的高額、不等值報酬為他人攜帶、運輸物品，從中查獲毒品的；（6）采用高度隱蔽的方式攜帶、運輸物品，從中查獲毒品的；（7）采用高度隱蔽的方式交接物品，明顯違背合法物品慣常交接方式，從中查獲毒品的；（8）行程路線故意繞開檢查站點，在其攜帶、運輸?shù)奈锲分胁楂@毒品的；（9）以虛假身份或者地址辦理托運手續(xù)，在其托運的物品中查獲毒品的；（10）有其他證據(jù)足以認(rèn)定行為人應(yīng)當(dāng)知道的。 《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》（公通字〔2007〕84號，2007年12月18日施行） 二、關(guān)于毒品犯罪嫌疑人、被告人主觀明知的認(rèn)定問題走私、販賣、運輸、非法持有毒品主觀故意中的“明知”，是指行為人知道或者應(yīng)當(dāng)知道所實施的行為是走私、販賣、運輸、非法持有毒品行為。具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人、被告人不能做出合理解釋的，可以認(rèn)定其“應(yīng)當(dāng)知道”，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外：（一）執(zhí)法人員在口岸、機(jī)場、車站、港口和其他檢查站檢查時，要求行為人申報為他人攜帶的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律責(zé)任，而行為人未如實申報，在其所攜帶的物品內(nèi)查獲毒品的；（二）以偽報、藏匿、偽裝等蒙蔽手段逃避海關(guān)、邊防等檢查，在其攜帶、運輸、郵寄的物品中查獲毒品的；（三）執(zhí)法人員檢查時，有逃跑、丟棄攜帶物品或逃避、抗拒檢查等行為，在其攜帶或丟棄的物品中查獲毒品的；（五）為獲取不同尋常的高額或不等值的報酬而攜帶、運輸毒品的；（七）采用高度隱蔽的方式交接毒品，明顯違背合法物品慣常交接方式的；（八）其他有證據(jù)足以證明行為人應(yīng)當(dāng)知道的。案例 周某某運輸毒品案 最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》2009年第2集（總第67集），第550號案例，法律出版社2009年版。爭議焦點：以托運方式運輸毒品，如何認(rèn)定其主觀明知？裁判要點：被告人以虛假身份辦理托運手續(xù)，在其托運的物品中查獲毒品，雖然其歸案后始終否認(rèn)其明知所托運的鞋內(nèi)藏有毒品，但依據(jù)其運輸毒品的過程、方式、毒品被查獲時的情形等證據(jù)，結(jié)合其年齡、閱歷、智力等情況，可以認(rèn)定其明知是毒品而運輸。 四、毒品數(shù)量的認(rèn)定 《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要》（法〔2015〕129號，2015年5月18日施行） 走私、販賣、運輸、制造、非法持有兩種以上毒品的，可以將不同種類的毒品分別折算為海洛因的數(shù)量，以折算后累加的毒品總量作為量刑的根據(jù)。對于刑法、司法解釋或者其他規(guī)范性文件明確規(guī)定了定罪量刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的毒品，應(yīng)當(dāng)按照該毒品與海洛因定罪量刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的比例進(jìn)行折算后累加。對于刑法、司法解釋及其他規(guī)范性文件沒有規(guī)定定罪量刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但《非法藥物折算表》規(guī)定了與海洛因的折算比例的毒品，可以按照《非法藥物折算表》折算為海洛因后進(jìn)行累加。對于既未規(guī)定定罪量刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，又不具備折算條件的毒品，綜合考慮其致癮癖性、社會危害性、數(shù)量、純度等因素依法量刑。在裁判文書中，應(yīng)當(dāng)客觀表述涉案毒品的種類和數(shù)量，并綜合認(rèn)定為數(shù)量大、數(shù)量較大或者少量毒品等，不明確表述將不同種類毒品進(jìn)行折算后累加的毒品總量。對于未查獲實物的甲基苯丙胺片劑（俗稱“麻古”等）、MDMA片劑（俗稱“搖頭丸”）等混合型毒品，可以根據(jù)在案證據(jù)證明的毒品粒數(shù)，參考本案或者本地區(qū)查獲的同類毒品的平均重量計算出毒品數(shù)量。在裁判文書中，應(yīng)當(dāng)客觀表述根據(jù)在案證據(jù)認(rèn)定的毒品粒數(shù)。對于有吸毒情節(jié)的販毒人員，一般應(yīng)當(dāng)按照其購買的毒品數(shù)量認(rèn)定其販賣毒品的數(shù)量，量刑時酌情考慮其吸食毒品的情節(jié)；購買的毒品數(shù)量無法查明的，按照能夠證明的販賣數(shù)量及查獲的毒品數(shù)量認(rèn)定其販毒數(shù)量；確有證據(jù)證明其購買的部分毒品并非用于販賣的，不應(yīng)計入其販毒數(shù)量。辦理毒品犯罪案件，無論毒品純度高低，一般均應(yīng)將查證屬實的毒品數(shù)量認(rèn)定為毒品犯罪的數(shù)量，并據(jù)此確定適用的法定刑幅度，但司法解釋另有規(guī)定或者為了隱蔽運輸而臨時改變毒品常規(guī)形態(tài)的除外。涉案毒品純度明顯低于同類毒品的正常純度的，量刑時可以酌情考慮。制造毒品案件中，毒品成品、半成品的數(shù)量應(yīng)當(dāng)全部認(rèn)定為制造毒品的數(shù)量，對于無法再加工出成品、半成品的廢液、廢料則不應(yīng)計入制造毒品的數(shù)量。對于廢液、廢料的認(rèn)定，可以根據(jù)其毒品成分的含量、外觀形態(tài)，結(jié)合被告人對制毒過程的供述等證據(jù)進(jìn)行分析判斷，必要時可以聽取鑒定機(jī)構(gòu)的意見。 五、“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定 《最高人民法院關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕8號，2016年4月11日施行） 第四條 走私、販賣、運輸、制造毒品，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百四十七條第四款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：（一）向多人販賣毒品或者多次走私、販賣、運輸、制造毒品的；（二）在戒毒場所、監(jiān)管場所販賣毒品的；（四）組織、利用殘疾人、嚴(yán)重疾病患者、懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女走私、販賣、運輸、制造毒品的； 六、毒品犯罪案件罪名的確定和表述 《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（法〔2008〕324號，2008年12月1日施行） 一、毒品案件的罪名確定和數(shù)量認(rèn)定問題刑法第三百四十七條規(guī)定的走私、販賣、運輸、制造毒品罪是選擇性罪名，對同一宗毒品實施了兩種以上犯罪行為并有相應(yīng)確鑿證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)按照所實施的犯罪行為的性質(zhì)并列確定罪名，毒品數(shù)量不重復(fù)計算，不實行數(shù)罪并罰。對同一宗毒品可能實施了兩種以上犯罪行為，但相應(yīng)證據(jù)只能認(rèn)定其中一種或者幾種行為，認(rèn)定其他行為的證據(jù)不夠確實充分的，則只按照依法能夠認(rèn)定的行為的性質(zhì)定罪。如涉嫌為販賣而運輸毒品，認(rèn)定販賣的證據(jù)不夠確實充分的，則只定運輸毒品罪。對不同宗毒品分別實施了不同種犯罪行為的，應(yīng)對不同行為并列確定罪名，累計毒品數(shù)量，不實行數(shù)罪并罰。對被告人一人走私、販賣、運輸、制造兩種以上毒品的，不實行數(shù)罪并罰，量刑時可綜合考慮毒品的種類、數(shù)量及危害，依法處理。罪名不以行為實施的先后、毒品數(shù)量或者危害大小排列，一律以刑法條文規(guī)定的順序表述。如對同一宗毒品制造后又走私的，以走私、制造毒品罪定罪。下級法院在判決中確定罪名不準(zhǔn)確的，上級法院可以減少選擇性罪名中的部分罪名或者改動罪名順序，在不加重原判刑罰的情況下，也可以改變罪名，但不得增加罪名。案例 李某某販賣毒品案 最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編：《刑事審判參考》2005年第5集（總第46集），第364號案例，法律出版社2006年版。爭議焦點：被告人實施走私、販賣、運輸、制造毒品中多個行為時，其罪名應(yīng)當(dāng)如何確定？裁判要點：被告人既運輸毒品又販賣毒品，構(gòu)成販賣、運輸毒品罪。需指出的是，對被告人既有運輸毒品又有販賣毒品的行為，不僅構(gòu)成了販賣毒品罪，也構(gòu)成了運輸毒品罪，但一審僅以販賣毒品這一主要犯罪行為確定了罪名，根據(jù)《毒品座談會紀(jì)要》規(guī)定，二審法院可不再變動定性。 七、共同犯罪的認(rèn)定 《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要》（法〔2015〕129號，2015年5月18日施行） 辦理販賣毒品案件，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確認(rèn)定居間介紹買賣毒品行為，并與居中倒賣毒品行為相區(qū)別。居間介紹者在毒品交易中處于中間人地位，發(fā)揮介紹聯(lián)絡(luò)作用，通常與交易一方構(gòu)成共同犯罪，但不以牟利為要件；居中倒賣者屬于毒品交易主體，與前后環(huán)節(jié)的交易對象是上下家關(guān)系，直接參與毒品交易并從中獲利。居間介紹者受販毒者委托，為其介紹聯(lián)絡(luò)購毒者的，與販毒者構(gòu)成販賣毒品罪的共同犯罪；明知購毒者以販賣為目的購買毒品，受委托為其介紹聯(lián)絡(luò)販毒者的，與購毒者構(gòu)成販賣毒品罪的共同犯罪；受以吸食為目的的購毒者委托，為其介紹聯(lián)絡(luò)販毒者，毒品數(shù)量達(dá)到刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，一般與購毒者構(gòu)成非法持有毒品罪的共同犯罪；同時與販毒者、購毒者共謀，聯(lián)絡(luò)促成雙方交易的，通常認(rèn)定與販毒者構(gòu)成販賣毒品罪的共同犯罪。居間介紹者實施為毒品交易主體提供交易信息、介紹交易對象等幫助行為，對促成交易起次要、輔助作用的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯；對于以居間介紹者的身份介入毒品交易，但在交易中超出居間介紹者的地位，對交易的發(fā)起和達(dá)成起重要作用的被告人，可以認(rèn)定為主犯。兩人以上同行運輸毒品的，應(yīng)當(dāng)從是否明知他人帶有毒品，有無共同運輸毒品的意思聯(lián)絡(luò)，有無實施配合、掩護(hù)他人運輸毒品的行為等方面綜合審查認(rèn)定是否構(gòu)成共同犯罪。受雇于同一雇主同行運輸毒品，但受雇者之間沒有共同犯罪故意，或者雖然明知他人受雇運輸毒品，但各自的運輸行為相對獨立，既沒有實施配合、掩護(hù)他人運輸毒品的行為，又分別按照各自運輸?shù)亩酒窋?shù)量領(lǐng)取報酬的，不應(yīng)認(rèn)定為共同犯罪。受雇于同一雇主分段運輸同一宗毒品，但受雇者之間沒有犯罪共謀的，也不應(yīng)認(rèn)定為共同犯罪。雇用他人運輸毒品的雇主，及其他對受雇者起到一定組織、指揮作用的人員，與各受雇者分別構(gòu)成運輸毒品罪的共同犯罪，對運輸?shù)娜慷酒窋?shù)量承擔(dān)刑事責(zé)任。 八、僅有被告人口供案件的事實認(rèn)定 案例 張某某、劉某某、李某某販賣毒品案 最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編：《刑事審判參考》2005年第5集（總第46集），第367號案例，法律出版社2006年版。爭議焦點：毒品犯罪案件中僅有被告人口供時，如何認(rèn)定案件事實？裁判要點：毒品犯罪的一個顯著特點就是一般具有隱蔽性，毒品犯罪證據(jù)的收集比較困難。毒品犯罪案件的證據(jù)一般或多或少地具有某些瑕疵。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，在審理毒品犯罪案件中，對于毒品、毒資等已不存在，或者被告人翻供，審查證據(jù)和認(rèn)定事實存在困難的情況下，僅憑被告人口供是不能定案的。只有當(dāng)被告人的口供與同案其他被告人供述吻合，并且完全排除誘供、逼供、串供等情形，被告人的口供與同案被告人的供述才可以作為定案的根據(jù)。對僅有口供作為定案根據(jù)的，對其判處死刑立即執(zhí)行要特別慎重。 九、走私、販賣、運輸、制造毒品罪的死刑適用 《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要》（法〔2015〕129號，2015年5月18日施行） 二、關(guān)于毒品犯罪法律適用的若干具體問題當(dāng)前，我國毒品犯罪形勢嚴(yán)峻，審判工作中應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅持依法從嚴(yán)懲處毒品犯罪的指導(dǎo)思想，充分發(fā)揮死刑對于預(yù)防和懲治毒品犯罪的重要作用。要繼續(xù)按照《大連會議紀(jì)要》的要求，突出打擊重點，對罪行極其嚴(yán)重、依法應(yīng)當(dāng)判處死刑的被告人，堅決依法判處。同時，應(yīng)當(dāng)全面、準(zhǔn)確貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，體現(xiàn)區(qū)別對待，做到罰當(dāng)其罪，量刑時綜合考慮毒品數(shù)量、犯罪性質(zhì)、情節(jié)、危害后果、被告人的主觀惡性、人身危險性及當(dāng)?shù)氐慕拘蝿莸纫蛩?，?yán)格審慎地決定死刑適用，確保死刑只適用于極少數(shù)罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。對于運輸毒品犯罪，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)按照《大連會議紀(jì)要》的有關(guān)精神，重點打擊運輸毒品犯罪集團(tuán)首要分子，組織、指使、雇用他人運輸毒品的主犯或者毒梟、職業(yè)毒犯、毒品再犯，以及具有武裝掩護(hù)運輸毒品、以運輸毒品為業(yè)、多次運輸毒品等嚴(yán)重情節(jié)的被告人，對其中依法應(yīng)當(dāng)判處死刑的，堅決依法判處。對于受人指使、雇用參與運輸毒品的被告人，應(yīng)當(dāng)綜合考慮毒品數(shù)量、犯罪次數(shù)、犯罪的主動性和獨立性、在共同犯罪中的地位作用、獲利程度和方式及其主觀惡性、人身危險性等因素，予以區(qū)別對待，慎重適用死刑。對于有證據(jù)證明確屬受人指使、雇用運輸毒品，又系初犯、偶犯的被告人，即使毒品數(shù)量超過實際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，也可以不判處死刑；尤其對于其中被動參與犯罪，從屬性、輔助性較強(qiáng)，獲利程度較低的被告人，一般不應(yīng)當(dāng)判處死刑。對于不能排除受人指使、雇用初次運輸毒品的被告人，毒品數(shù)量超過實際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但尚不屬數(shù)量巨大的，一般也可以不判處死刑。一案中有多人受雇運輸毒品的，在決定死刑適用時，除各被告人運輸毒品的數(shù)量外，還應(yīng)結(jié)合其具體犯罪情節(jié)、參與犯罪程度、與雇用者關(guān)系的緊密性及其主觀惡性、人身危險性等因素綜合考慮，同時判處二人以上死刑要特別慎重。毒品共同犯罪案件的死刑適用應(yīng)當(dāng)與該案的毒品數(shù)量、社會危害及被告人的犯罪情節(jié)、主觀惡性、人身危險性相適應(yīng)。涉案毒品數(shù)量剛超過實際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，依法應(yīng)當(dāng)適用死刑的，要盡量區(qū)分主犯間的罪責(zé)大小，一般只對其中罪責(zé)最大的一名主犯判處死刑；各共同犯罪人地位作用相當(dāng)，或者罪責(zé)大小難以區(qū)分的，可以不判處被告人死刑；二名主犯的罪責(zé)均很突出，且均具有法定從重處罰情節(jié)的，也要盡可能比較其主觀惡性、人身危險性方面的差異，判處二人死刑要特別慎重。涉案毒品數(shù)量達(dá)到巨大以上，二名以上主犯的罪責(zé)均很突出，或者罪責(zé)稍次的主犯具有法定、重大酌定從重處罰情節(jié)，判處二人以上死刑符合罪刑相適應(yīng)原則，并有利于全案量刑平衡的，可以依法判處。對于部分共同犯罪人未到案的案件，在案被告人與未到案共同犯罪人均屬罪行極其嚴(yán)重，即使共同犯罪人到案也不影響對在案被告人適用死刑的，可以依法判處在案被告人死刑；在案被告人的罪行不足以判處死刑，或者共同犯罪人歸案后全案只宜判處其一人死刑的，不能因為共同犯罪人未到案而對在案被告人適用死刑；在案被告人與未到案共同犯罪人的罪責(zé)大小難以準(zhǔn)確認(rèn)定，進(jìn)而影響準(zhǔn)確適用死刑的，不應(yīng)對在案被告人判處死刑。對于販賣毒品案件中的上下家，要結(jié)合其販毒數(shù)量、次數(shù)及對象范圍，犯罪的主動性，對促成交易所發(fā)揮的作用，犯罪行為的危害后果等因素，綜合考慮其主觀惡性和人身危險性，慎重、穩(wěn)妥地決定死刑適用。對于買賣同宗毒品的上下家，涉案毒品數(shù)量剛超過實際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，一般不能同時判處死刑；上家主動聯(lián)絡(luò)銷售毒品，積極促成毒品交易的，通常可以判處上家死刑；下家積極籌資，主動向上家約購毒品，對促成毒品交易起更大作用的，可以考慮判處下家死刑。涉案毒品數(shù)量達(dá)到巨大以上的，也要綜合上述因素決定死刑適用，同時判處上下家死刑符合罪刑相適應(yīng)原則，并有利于全案量刑平衡的，可以依法判處。一案中有多名共同犯罪人、上下家針對同宗毒品實施犯罪的，可以綜合運用上述毒品共同犯罪、上下家犯罪的死刑適用原則予以處理。辦理毒品犯罪案件，應(yīng)當(dāng)盡量將共同犯罪案件或者密切關(guān)聯(lián)的上下游案件進(jìn)行并案審理；因客觀原因造成分案處理的，辦案時應(yīng)當(dāng)及時了解關(guān)聯(lián)案件的審理進(jìn)展和處理結(jié)果，注重量刑平衡。甲基苯丙胺片劑（俗稱“麻古”等）是以甲基苯丙胺為主要毒品成分的混合型毒品，其甲基苯丙胺含量相對較低，危害性亦有所不同。為體現(xiàn)罰當(dāng)其罪，甲基苯丙胺片劑的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)一般可以按照甲基苯丙胺（冰毒）的2倍左右掌握，具體可以根據(jù)當(dāng)?shù)氐亩酒贩缸镄蝿莺蜕姘付酒泛康纫蛩卮_定。涉案毒品為氯胺酮（俗稱“K粉”）的，結(jié)合毒品數(shù)量、犯罪性質(zhì)、情節(jié)及危害后果等因素，對符合死刑適用條件的被告人可以依法判處死刑。綜合考慮氯胺酮的致癮癖性、濫用范圍和危害性等因素，其死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)一般可以按照海洛因的10倍掌握。 涉案毒品為其他濫用范圍和危害性相對較小的新類型、混合型毒品的，一般不宜判處被告人死刑。但對于司法解釋、規(guī)范性文件明確規(guī)定了定罪量刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，且涉案毒品數(shù)量特別巨大，社會危害大，不判處死刑難以體現(xiàn)罰當(dāng)其罪的，必要時可以判處被告人死刑。 十、販賣純度極低的毒品的量刑考量 案例 趙某某販賣毒品案 最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》2008年第4集（總第63集），第500號案例，法律出版社2008年版。裁判要點：刑法明確規(guī)定毒品數(shù)量不以純度折算，無論被告人販賣的毒品純度多低，只要經(jīng)鑒定確認(rèn)是毒品，就應(yīng)當(dāng)以查獲的或者有證據(jù)證實的毒品數(shù)量來認(rèn)定其毒品犯罪的數(shù)量，而不能以純度折算后的毒品來認(rèn)定其毒品犯罪的數(shù)量。被告人販賣含量極低的海洛因針劑，僅有販賣毒品含量低這一酌定從輕處罰情節(jié)，僅此尚不足以成為對其在法定刑以下減輕處罰的理由?？紤]到本案毒品含量極低，其危害性相對小于含量高的毒品，對被告人可以在法定刑幅度內(nèi)酌情從輕處罰，這既貫徹了對毒品犯罪嚴(yán)厲打擊的政策精神，也體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策區(qū)別對待的要求。 十一、制造毒品失敗的犯罪形態(tài)的認(rèn)定 案例 朱某某等制造、販賣毒品案 最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》2008年第2集（總第61集），第486號案例，法律出版社2008年版。爭議焦點：行為人制造毒品失敗時如何認(rèn)定其犯罪形態(tài)？裁判要點：制造毒品罪是結(jié)果犯，行為人制造出刑法規(guī)定的毒品才能構(gòu)成犯罪既遂，因行為人意志以外的原因未能制造出毒品的，構(gòu)成犯罪未遂。對于此種行為應(yīng)如何量刑，應(yīng)結(jié)合客觀情況進(jìn)行分析：（1）制造毒品失敗的行為系由于制毒原材料大量摻假或制毒工藝存在無法彌補(bǔ)的缺陷等原因，客觀上制毒不能成功的情況下，屬于不能犯的未遂，因缺乏數(shù)量量刑依據(jù)，故可結(jié)合具體的犯罪情節(jié)比照既遂犯從輕或減輕處罰；（2）制造毒品失敗的行為系由于制毒手法不熟練等原因，而客觀上能夠制毒成功的情況下，屬于能犯的未遂，該行為的毒品數(shù)量能夠推算出來，故可結(jié)合犯罪數(shù)量比照既遂從輕或減輕處罰。具體的毒品數(shù)量應(yīng)根據(jù)行為人使用的制毒方法，按照“就低不就高”的原則來推算。 十二、對“特情介入”案件的處理 《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（法〔2008〕324號，2008年12月1日施行） 運用特情偵破毒品案件，是依法打擊毒品犯罪的有效手段。對特情介入偵破的毒品案件，要區(qū)別不同情形予以分別處理。對已持有毒品待售或者有證據(jù)證明已準(zhǔn)備實施大宗毒品犯罪者，采取特情貼靠、接洽而破獲的案件，不存在犯罪引誘，應(yīng)當(dāng)依法處理。行為人本沒有實施毒品犯罪的主觀意圖，而是在特情誘惑和促成下形成犯意，進(jìn)而實施毒品犯罪的，屬于“犯意引誘”。對因“犯意引誘”實施毒品犯罪的被告人，根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，無論涉案毒品數(shù)量多大，都不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。行為人在特情既為其安排上線，又提供下線的雙重引誘，即“雙套引誘”下實施毒品犯罪的，處刑時可予以更大幅度的從寬處罰或者依法免予刑事處罰。 行為人本來只有實施數(shù)量較小的毒品犯罪的故意，在特情引誘下實施了數(shù)量較大甚至達(dá)到實際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的毒品犯罪的，屬于“數(shù)量引誘”。對因“數(shù)量引誘”實施毒品犯罪的被告人，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，即使毒品數(shù)量超過實際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，一般也不判處死刑立即執(zhí)行。 對不能排除“犯意引誘”和“數(shù)量引誘”的案件，在考慮是否對被告人判處死刑立即執(zhí)行時，要留有余地。對被告人受特情間接引誘實施毒品犯罪的，參照上述原則依法處理。案例 包某某販賣毒品案 最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》2010年第4集（總第75集），第639號案例，法律出版社2011年版爭議焦點：在存在特情介入的情況下，如何區(qū)別“犯意引誘”和“數(shù)量引誘”？裁判要點：“數(shù)量引誘”系行為人在特情引誘之前就已經(jīng)具有實施毒品犯罪的主觀故意，這種故意是一種概括性的故意，無論最終交易的毒品數(shù)量是多少，都沒有超出行為人的故意范疇。在該情形下，“特情引誘”不是使行為人產(chǎn)生新的犯意，只是使其犯意暴露出來。“數(shù)量引誘”與“犯意引誘”的根本區(qū)別在于：“數(shù)量引誘”系行為人在特情介入之前就已經(jīng)具有毒品犯罪的主觀故意，而“犯意引誘”系行為人在特情介入之前沒有實施毒品犯罪的主觀意圖?！皵?shù)量引誘”與“機(jī)會引誘”的相同點是在特情介入之前行為人已經(jīng)具有實施毒品犯罪的主觀故意；區(qū)別在于，“機(jī)會引誘”只是提供機(jī)會，不存在實質(zhì)性引誘，而“數(shù)量引誘”不僅提供機(jī)會，而且毒品數(shù)量上還存在從小到大的實質(zhì)性引誘。案例 莊某某、劉某某、鄭某非法買賣槍支、販賣毒品案 最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》2007年第6集（總第59集），第463號案例，法律出版社2008年版。爭議焦點：以毒品沖抵非法買賣槍支價款的行為應(yīng)當(dāng)如何定性？裁判要點：以毒品沖抵部分買賣槍支價款的行為構(gòu)成販賣毒品罪，該販賣毒品行為與非法買賣槍支行為之間不存在牽連關(guān)系，應(yīng)予數(shù)罪并罰。被告人以毒品沖抵部分買賣槍支價款作為其實施非法買賣槍支犯罪的方法行為，與非法買賣槍支的目的行為侵犯的法益并不屬于同一法益，這兩個犯罪行為不能夠充足 一個犯罪構(gòu)成，而分別符合不同的犯罪構(gòu)成，依照上述牽連關(guān)系的認(rèn)定原則，顯然被告人販賣毒品的行為與非法買賣槍支的行為不能成立牽連犯所要求的牽連關(guān)系，因而不能構(gòu)成牽連犯，而應(yīng)以販賣毒品罪與非法買賣槍支罪實行數(shù)罪并罰。 十四、為販賣毒品向公安特情人員購買毒品的行為定性 案例 蘇某某販賣毒品案 最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編：《刑事審判參考》2002年第5輯（總第28輯），第208號案例，法律出版社2002年版。爭議焦點：行為人以販賣為目的，向特情人員購買毒品，其行為如何定性？裁判要點：為販賣毒品向公安特情人員購買毒品的，應(yīng)以販賣毒品罪處罰。根據(jù)最高人民法院對“販賣毒品”所作的解釋以及司法實踐，如果毒品交易的賣方不是公安特情和公安機(jī)關(guān)，而是其他真正的毒販，由于交易雙方已就毒品交易種類、數(shù)量、價格、時間、地點等基本交易事項達(dá)成一致，那么，即使交易雙方未能實際完成毒品交易而被公安機(jī)關(guān)當(dāng)場抓獲的，對毒品交易的雙方都應(yīng)以“能犯的”既遂處理。這一點是認(rèn)定販賣毒品罪與其他刑事犯罪既未遂問題的一項重要區(qū)別。對于出面與行為人進(jìn)行所謂“毒品交易”，充當(dāng)毒品“賣方”的實際上是公安特情和公安機(jī)關(guān)，公安特情和公安機(jī)關(guān)沒有也不可能真正將毒品賣給被告人。換言之，從一開始就不可能實現(xiàn)行為人為販毒而購毒的犯罪目的。我們認(rèn)為，對這種因犯罪分子意志以外的因素而不可能實現(xiàn)其販毒目的的情形，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第二十三條第二款的規(guī)定，對其比照既遂犯予以從輕或減輕處罰，以真正貫徹、落實刑法第五條規(guī)定的“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯的罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)”，即所謂的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。 十五、為吸食者代購少量毒品的行為定性 案例 劉某某販賣毒品案 最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》2014年第4集（總第99集），第1014號案例，法律出版社2015年版。裁判要點：不以牟利為目的，為他人代購用于吸食的毒品，毒品數(shù)量未達(dá)到非法持有毒品罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)的，不宜認(rèn)為是犯罪。 十六、為販賣毒品者交接及轉(zhuǎn)移毒品行為的定性 案例 梁某某、周某某等販賣毒品案 最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編：《刑事審判參考》2005年第6集（總第47集），第373號案例，法律出版社2006年版。爭議焦點：為販賣毒品者交接及轉(zhuǎn)移毒品行為應(yīng)當(dāng)如何定性？裁判要點：對于受雇運輸，且沒有在犯罪過程中實行過限，宜以運輸毒品罪定性；對于受雇為毒品買主或者賣主交換毒品或者毒資，即使未參與商定毒品價格，也宜以販賣毒品罪定性；對于無法認(rèn)定其是運輸還是販賣的，則宜就低認(rèn)定為非法持有毒品罪。對受雇從事毒品犯罪活動的人員，不能一概認(rèn)定為從犯，應(yīng)根據(jù)案件情況具體分析。受雇幫助他人轉(zhuǎn)移毒品的行為，在無證據(jù)證實被告人知道雇傭者有交易毒品的情況，也無法證實或推斷出被告人明知雇傭者取得毒品后的目的是走私、販賣還是運輸，應(yīng)定轉(zhuǎn)移毒品罪。 十七、販賣毒品罪與非法持有毒品罪的界限 案例22-13 張某販賣毒品案 最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編：《刑事審判參考》2001年第5輯（總第16輯），第105號案例，法律出版社2001年版。爭議焦點：如何區(qū)分販賣毒品罪與非法持有毒品罪？裁判要點：被告人販賣毒品的事實清楚、證據(jù)充分，而被查獲的部分毒品處于尚未交易狀態(tài)的，應(yīng)把被告人的犯罪事實作為一個整體看待。如果行為人主觀上有販賣毒品的故意，客觀上有販賣毒品的經(jīng)歷，并且，行為人本人不吸毒或者行為人雖然吸毒，但藏匿或儲存的毒品數(shù)量明顯超過個人吸食所需數(shù)量，行為人非法持有毒品的行為應(yīng)視為是為販賣毒品做準(zhǔn)備，是販賣毒品行為的組成部分，應(yīng)以販賣毒品罪定罪。 十八、在毒品中添加非毒品物質(zhì)的行為的定性 案 凌某某、劉某某販賣、制造毒品案 最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》2012年第4集（總第87集），第800號案例，法律出版社2013年版。爭議焦點：在毒品中添加非毒品物質(zhì)的行為是否屬于制造毒品？裁判要點：本案中，劉某某、凌某某等人將“搖頭丸”、“Y仔”與“K粉”混合后加入袋裝“雀巢”咖啡內(nèi)販賣，主觀目的并不是制造出一種新類型的毒品，而是通過這種混合的形式達(dá)到表面上似乎是販賣咖啡以掩人耳目的目的，其主觀目的是販賣毒品。在客觀行為上，這種物理混合的方式只是簡單地把一些毒品和咖啡摻雜起來，既沒有嚴(yán)格的比例配置規(guī)范要求，也沒有專業(yè)化的配比工藝程序，還不足以達(dá)到改變毒品成分和效用的程度，沒有形成新的混合型毒品，不屬于制造毒品的行為。對被告人的這種行為以販賣、制造毒品罪論處，既不符合客觀事實，也不符合其主觀意愿。十九、網(wǎng)絡(luò)涉毒犯罪的法律適用 《最高人民法院關(guān)于審理毒品犯罪案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2016〕8號，2016年4月6日施行） 第十四條 利用信息網(wǎng)絡(luò)，設(shè)立用于實施傳授制造毒品、非法生產(chǎn)制毒物品的方法，販賣毒品，非法買賣制毒物品或者組織他人吸食、注射毒品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組，或者發(fā)布實施前述違法犯罪活動的信息，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百八十七條之一的規(guī)定，以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪處罰。實施刑法第二百八十七條之一、第二百八十七條之二規(guī)定的行為，同時構(gòu)成販賣毒品罪、非法買賣制毒物品罪、傳授犯罪方法罪等犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
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