建設(shè)工程施工合同發(fā)生于發(fā)包方與承包方之間，雙方的違法行為都可以決定合同效力的判斷。本文不討論發(fā)包方的違法行為，而主要討論承包方的違法行為，主要指轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠。

我國《建筑法》中對(duì)轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠的含義沒有定義，《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》對(duì)轉(zhuǎn)包和違法分包的含義有定義，《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》則對(duì)轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠的含義及具體形式均有定義。上述定義與形式可以作為行政執(zhí)法的依據(jù)，亦可以作為司法審判的依據(jù)或參考。

一、何謂轉(zhuǎn)包

轉(zhuǎn)包，按《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條的規(guī)定，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。所謂肢解，是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。

按《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第七條的規(guī)定，轉(zhuǎn)包是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的行為。

兩者比較，后者的表述更嚴(yán)謹(jǐn)，因?yàn)榍罢摺皩⑵涑邪娜拷ㄔO(shè)工程轉(zhuǎn)給他人”的表述中，這個(gè)“他人”可以包括單位和個(gè)人；而“將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包”的表述中，“其他單位”就難以涵蓋個(gè)人，而后者的表述就不存在遺漏主體的問題。

另外，該管理辦法第八條進(jìn)一步細(xì)化了轉(zhuǎn)包的形式，規(guī)定：“存在下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，但有證據(jù)證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：

(一)承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位(包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨(dú)立法人資格的子公司施工的情形)或個(gè)人施工的;

(二)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的;

(三)施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，或派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動(dòng)合同且沒有建立勞動(dòng)工資和社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系，或派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的;

(四)合同約定由承包單位負(fù)責(zé)采購的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個(gè)人采購、租賃，或施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的;

(五)專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計(jì)取的是除上繳給承包單位“管理費(fèi)”之外的全部工程價(jià)款的;

(六)承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個(gè)人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的;

(七)專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外;

(八)專業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的;

(九)施工合同主體之間沒有工程款收付關(guān)系，或者承包單位收到款項(xiàng)后又將款項(xiàng)轉(zhuǎn)撥給其他單位和個(gè)人，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的。

兩個(gè)以上的單位組成聯(lián)合體承包工程，在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項(xiàng)目實(shí)際實(shí)施過程中，聯(lián)合體一方不進(jìn)行施工也未對(duì)施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，并且向聯(lián)合體其他方收取管理費(fèi)或者其他類似費(fèi)用的，視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉(zhuǎn)包給聯(lián)合體其他方”。

在這里，該辦法將以前的“勞務(wù)分包單位”改成了“專業(yè)作業(yè)承包人”。這源于《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》[國辦發(fā)〔2017〕19號(hào)]指出：“推動(dòng)建筑業(yè)勞務(wù)企業(yè)轉(zhuǎn)型，大力發(fā)展木工、電工、砌筑、鋼筋制作等以作業(yè)為主的專業(yè)企業(yè)?！弊〗ú俊蛾P(guān)于培育新時(shí)期建筑產(chǎn)業(yè)工人隊(duì)伍的指導(dǎo)意見（征求意見稿）》提出，“鼓勵(lì)和引導(dǎo)現(xiàn)有勞務(wù)班組或有一定技能和經(jīng)驗(yàn)的班組長成立以作業(yè)為主的專業(yè)公司或注冊(cè)個(gè)體工商戶，作為建筑工人的合法載體，促進(jìn)建筑業(yè)農(nóng)民工向技術(shù)工人轉(zhuǎn)型，提高建筑工人的歸屬感。取消建筑施工勞務(wù)資質(zhì)審批，設(shè)立專業(yè)作業(yè)企業(yè)資質(zhì)，實(shí)行告知備案制”。為了與建筑業(yè)改革新政相適應(yīng)，推進(jìn)建筑業(yè)勞務(wù)企業(yè)轉(zhuǎn)型，該辦法的表述出現(xiàn)了上述變化。

二、何謂違法分包

違法分包，按《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》七十八條的規(guī)定，是指下列行為：

（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；

（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；

（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

按《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第十一條的規(guī)定， 違法分包是指承包單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定，把單位工程或分部分項(xiàng)工程分包給其他單位或個(gè)人施工的行為。按該辦法第十二條規(guī)定，存在下列情形之一的，屬于違法分包：

(一)承包單位將其承包的工程分包給個(gè)人的;

(二)施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)單位的;

(三)施工總承包單位將施工總承包合同范圍內(nèi)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外;

(四)專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的;

(五)專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務(wù)再分包的;

(六)專業(yè)作業(yè)承包人除計(jì)取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還計(jì)取主要建筑材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備、主要周轉(zhuǎn)材料費(fèi)用的。

三、何謂掛靠

掛靠，按《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第九條的規(guī)定，是指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為。包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動(dòng)。按該辦法第十條的規(guī)定，存在下列情形之一的，屬于掛靠：

(一)沒有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的;

(二)有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級(jí)低的借用資質(zhì)等級(jí)高的，資質(zhì)等級(jí)高的借用資質(zhì)等級(jí)低的，相同資質(zhì)等級(jí)相互借用的;

(三)本辦法第八條第一款第(三)至(九)項(xiàng)規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的。

四、轉(zhuǎn)包與掛靠的區(qū)別

從以上定義與形式上，可以比較容易地區(qū)分轉(zhuǎn)包與違法分包，違法分包與掛靠，但并不易區(qū)分轉(zhuǎn)包與掛靠。

轉(zhuǎn)包與掛靠在形式上有許多相似之處，比如上述管理辦法中第八條第一款第(三)至(九)項(xiàng)規(guī)定的情形，是二者可以共有的表現(xiàn)形式。那么，如何從根本上區(qū)別二者呢？

最高人民法院在《重慶瑞昌房地產(chǎn)有限公司、白德強(qiáng)建設(shè)工程施工合同糾紛再審案》【（2019）最高法民申729號(hào)】中提出了一個(gè)很好的判別方法，即：

“一般而言，區(qū)分轉(zhuǎn)包和掛靠主要應(yīng)從實(shí)際施工人（掛靠人）有沒有參與投標(biāo)和合同訂立等締約磋商階段的活動(dòng)加以判斷。轉(zhuǎn)包是承包人承接工程后將工程的權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)移給實(shí)際施工人，轉(zhuǎn)包中的實(shí)際施工人一般并未參與招投標(biāo)和訂立總承包合同，其承接工程的意愿一般是在總承包合同簽訂之后，而掛靠是承包人出借資質(zhì)給實(shí)際施工人，掛靠關(guān)系中的掛靠人在投標(biāo)和合同訂立階段一般就已經(jīng)參與，甚至就是其以被掛靠人的代理人或代表的名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同。

因此，一般而言，應(yīng)當(dāng)根據(jù)投標(biāo)保證金的繳納主體和資金來源、實(shí)際施工人（掛靠人）是否以承包人的委托代理人身份簽訂合同、實(shí)際施工人（掛靠人）有沒有與發(fā)包人就合同事宜進(jìn)行磋商等因素，審查認(rèn)定屬于掛靠還是轉(zhuǎn)包”。