摘要：

非法買賣外匯行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，包括“倒買倒賣外匯”或者“變相買賣外匯”兩種情形。二者都是在合法外匯交易場(chǎng)所之外，一種是發(fā)生在境內(nèi)的“錢”與“錢”的直接交易，另外一種是同時(shí)發(fā)生在境內(nèi)和境外的間接交易，兩種屬于非法買賣外匯行為?！熬硟?nèi)商品交易，境外外匯結(jié)算”，不是將自己變成外匯兌換中心的經(jīng)營(yíng)行為，不屬于變相的買賣外匯行為，不構(gòu)成非法買賣外匯類的非法經(jīng)營(yíng)罪?！昂戏ń灰讏?chǎng)所之外，購(gòu)買外匯自用”，雖屬于買進(jìn)行為，但之后用于真實(shí)貿(mào)易，是商品、服務(wù)的對(duì)價(jià)，不能認(rèn)定為“賣”，不屬于經(jīng)營(yíng)行為，也就不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

關(guān)鍵詞：

非法買賣外匯 非法經(jīng)營(yíng)罪 境外外匯結(jié)算 購(gòu)買外匯自用

一、問題的提出

中國(guó)大陸實(shí)行外匯管制制度?！锻鈪R管理?xiàng)l例》第八條規(guī)定：中華人民共和國(guó)境內(nèi)禁止外幣流通，并不得以外幣計(jì)價(jià)結(jié)算，但國(guó)家另有規(guī)定的除外。如果行為人需要用外匯，應(yīng)該到合法的場(chǎng)所購(gòu)匯。

早在1998年實(shí)施的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》（以下簡(jiǎn)稱《非法買賣外匯犯罪決定》）《最高人民法院關(guān)于審理騙購(gòu)?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（《1998年非法買賣外匯司法解釋》），非法買賣外匯行為就被列入非法經(jīng)營(yíng)罪的范圍。自2019年2月1日起施行的《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《2019年非法買賣外匯司法解釋》）第二條規(guī)定：違反國(guó)家規(guī)定，實(shí)施倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為，擾亂金融市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第四項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。

應(yīng)該看到，近年來，涉及外匯類的非法經(jīng)營(yíng)罪案件維持在較高數(shù)量。通過無訟案例庫(kù)輸入“非法經(jīng)營(yíng)罪 外匯”進(jìn)行篩選，得到如下案件數(shù)量的結(jié)果：2019年2件，2018年101件，2017年282件，2016年196件?！八较?lián)Q匯”通過“地下錢莊”進(jìn)行，越來越多的“地下錢莊”扮演著“銀行”功能的中介，對(duì)外匯管理制度造成損害。打擊非法買賣外匯行為，是《2019年非法買賣外匯司法解釋》出臺(tái)原因之一。

不過，通過司法實(shí)踐的觀察，非法經(jīng)營(yíng)罪適用于非法買賣外匯行為，依然存在一些需要理清楚的問題。例如，非法買賣外匯行為包括哪幾種行為，如何認(rèn)定非法買賣外匯行為中的變相買賣外匯行為，境內(nèi)進(jìn)行商品交易但在境外以外匯結(jié)算的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，單純購(gòu)買外匯自用的行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。本文結(jié)合關(guān)于非法買賣外匯的法律規(guī)定以及司法案例，對(duì)上述問題進(jìn)行討論，界定 “倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯等非法買賣外匯行為”的幾種情形，以明確罪與非罪的問題。

二、倒買倒賣外匯或變相買賣外匯的行為

《2019年非法買賣外匯司法解釋》列舉了倒買倒賣外匯或者變相買賣外匯兩大種類。《2019年非法買賣外匯司法解釋》隨附的導(dǎo)讀文字里提到，倒買倒賣外匯是較為傳統(tǒng)的以境內(nèi)直接交易形式實(shí)施的行為，不法分子在國(guó)內(nèi)外匯黑市進(jìn)行低買高賣，從中賺取匯率差價(jià)。這種情況在司法實(shí)踐中不難認(rèn)定。

例如，被告人張洪賓于2013年5月份開始從事非法買賣外匯交易，張洪賓負(fù)責(zé)聯(lián)系好買賣外匯雙方，賣家將外匯轉(zhuǎn)入買家或張洪賓指定的銀行賬戶內(nèi)，買家收到外匯后，就將外匯略高匯率兌換的人民幣轉(zhuǎn)到張洪賓指定的賬戶，張洪賓扣除其應(yīng)得到的利率差后再將余款轉(zhuǎn)回給賣家。法院認(rèn)為，張洪賓構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。[1]

另外一種是變相買賣外匯，是指在形式上進(jìn)行的不是人民幣和外匯之間的直接買賣，而采取以外匯償還人民幣或以人民幣償還外匯、以外匯和人民幣互換實(shí)現(xiàn)貨幣價(jià)值轉(zhuǎn)換的行為。

例如，被告人葛某某在未經(jīng)國(guó)家外匯管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的情況下，自行聯(lián)系客戶或以支付好處費(fèi)的方式要求被告人陳某某、孫某某、邱某某等人介紹客戶，通過指使售匯客戶根據(jù)約定的匯率，將外匯先行匯入購(gòu)匯客戶提供的境外銀行賬戶，再要求購(gòu)匯客戶將相應(yīng)的人民幣匯入售匯客戶指定的境內(nèi)銀行賬戶等手法，非法從事跨境匯兌業(yè)務(wù)，并從中牟利。被告人張某某、李某某在被告人葛某某指令下，協(xié)助參與實(shí)施上述部分匯款。法院認(rèn)為上述被告人構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。[2]

變相買賣外匯行為，違背國(guó)家的強(qiáng)制性規(guī)定，還會(huì)導(dǎo)致民事法律行為無效。有一個(gè)民事糾紛案例提到：

本案中，郭奕忠為香港特別行政區(qū)居民，可參照適用境外個(gè)人的相關(guān)外匯管理規(guī)定，潘可盛為境內(nèi)個(gè)人，雙方簽訂《合作協(xié)議》的主要目的是通過潘可盛將郭奕忠的中國(guó)境內(nèi)資金轉(zhuǎn)移至境外進(jìn)行投資，即由郭奕忠在中國(guó)境內(nèi)將資金支付給潘可盛，潘可盛在境外兌換為外幣，雙方之間的跨境資金明顯超過外匯管理部門批準(zhǔn)的年度總額，郭奕忠的投資不屬于經(jīng)常項(xiàng)目項(xiàng)下資金，潘可盛作為境內(nèi)個(gè)人在收到郭奕忠的資金后，未辦理資本項(xiàng)下資金跨境流動(dòng)的登記手續(xù)，實(shí)際上潘可盛亦不能合法辦理資金的跨境流動(dòng)，雙方在法定的外匯交易場(chǎng)所即銀行之外，通過以人民幣和外匯互換實(shí)現(xiàn)貨幣價(jià)值轉(zhuǎn)換，系變相買賣外匯，違反了中國(guó)的外匯管理制度，損害了中國(guó)的金融市場(chǎng)秩序，《合作協(xié)議》應(yīng)認(rèn)定為無效。[3]

這就是典型的資金跨國(guó)（境）兌付，是一種典型的變相買賣外匯行為。它不是直接在境內(nèi)購(gòu)買外匯，而是存在境內(nèi)和境外賬戶，售匯者的境外賬戶轉(zhuǎn)外匯到購(gòu)買者的境外賬戶，售匯者的境內(nèi)賬戶收到購(gòu)買者的人民幣資金。這也就是《2019年非法買賣外匯司法解釋》隨附的導(dǎo)讀文字所說的：資金在境內(nèi)外實(shí)行單向循環(huán)，沒有發(fā)生物理流動(dòng)，通常以對(duì)賬的形式來實(shí)現(xiàn)“兩地平衡”

簡(jiǎn)言之，上述“倒買倒賣外匯”或者“變相買賣外匯”都是在合法外匯交易場(chǎng)所之外，一種是發(fā)生在境內(nèi)的“錢”與“錢”的直接交易，另外一種是同時(shí)發(fā)生在境內(nèi)和境外的間接交易，兩種屬于非法買賣外匯行為。

三、“境內(nèi)商品交易，境外外匯結(jié)算”的行為

為了便于討論這種情況，筆者擬設(shè)計(jì)一個(gè)案例：中國(guó)大陸的兩家公司A和B在中國(guó)境內(nèi)進(jìn)行了一項(xiàng)商品買賣交易，A履行供貨的義務(wù)，B履行付款的義務(wù)。A、B約定，B通過其境外的關(guān)聯(lián)公司支付外匯（如美元）給A的境外的關(guān)聯(lián)公司。這種交易方式，可以簡(jiǎn)稱為“境內(nèi)商品交易，境外外匯結(jié)算”。

無論是面對(duì)1998年就通過的《非法買賣外匯犯罪決定》《1998年非法買賣外匯司法解釋》，還是《2019年非法買賣外匯司法解釋》，A和B公司的擔(dān)心是：“境內(nèi)商品交易，境外外匯結(jié)算”這種行為會(huì)不會(huì)構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

首先可以肯定的是，“境內(nèi)商品交易，境外外匯結(jié)算”不是直接地“錢”與“錢”的交易，不屬于“倒買倒賣外匯”，那么，這種行為是否屬于“變相買賣外匯”？《2019年非法買賣外匯司法解釋》所規(guī)定的變相買賣外匯，依然是人民幣與外匯之間的交易。你給我外匯，我給你人民幣，只不過，一個(gè)發(fā)生在中國(guó)大陸，一個(gè)發(fā)生在中國(guó)大陸之外。二者沒有發(fā)生物理上的資金跨境流動(dòng)，但本質(zhì)上是繞過外匯監(jiān)管機(jī)構(gòu)，私自進(jìn)行外匯買賣。

對(duì)照一下，形式上看，“境內(nèi)商品交易，境外外匯結(jié)算”中，B本應(yīng)給A人民幣，但是現(xiàn)在，以美元給A，似乎屬于“以美元償還人民幣”。如此之下，AB逃脫不了非法經(jīng)營(yíng)罪了。但是，筆者認(rèn)為，“境內(nèi)商品交易，境外外匯結(jié)算”，不屬于變相的買賣外匯行為，不構(gòu)成非法買賣外匯類的非法經(jīng)營(yíng)罪。

第一，雖然B在境外支付外匯給A的關(guān)聯(lián)公司，但是在境內(nèi)，A不是支付人民幣給B。A與B之間，不是人民幣與外匯之間的交易。

第二，A與B之間存在真實(shí)的商品交易，一方的對(duì)價(jià)是商品，另一方的對(duì)價(jià)本應(yīng)該是人民幣，但是，這里換成了外匯。這也不符合變相買賣外匯的特點(diǎn)。

第三，A與B的行為不屬于經(jīng)營(yíng)外匯買賣。將非法買賣外匯的行為納入非法經(jīng)營(yíng)罪，針對(duì)的是行為人將自己變成外匯兌換中心，取代《外匯管理?xiàng)l例》所規(guī)定的“經(jīng)營(yíng)外匯業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)”。A和B之間在存在真實(shí)商品交易的前提下，就不存在購(gòu)買外匯的行為。

最后，“境內(nèi)商品交易，境外外匯結(jié)算”的行為，適用《外匯管理?xiàng)l例》第四十條規(guī)定：有違反規(guī)定以外匯收付應(yīng)當(dāng)以人民幣收付的款項(xiàng)，或者以虛假、無效的交易單證等向經(jīng)營(yíng)結(jié)匯、售匯業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)騙購(gòu)?fù)鈪R等非法套匯行為的,由外匯管理機(jī)關(guān)責(zé)令對(duì)非法套匯資金予以回兌，處非法套匯金額30%以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，處非法套匯金額30%以上等值以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

另外，《國(guó)家外匯管理局關(guān)于<中華人民共和國(guó)外匯管理?xiàng)l例>第七章法律責(zé)任部分條款內(nèi)容含義和適用原則有關(guān)問題的通知》第二條規(guī)定：（外匯管理?xiàng)l例）第四十條規(guī)定“等非法套匯行為”包括違反規(guī)定以人民幣支付應(yīng)當(dāng)以外匯支付款項(xiàng)的行為、以人民幣為他人支付境內(nèi)款項(xiàng)由對(duì)方付給外匯的行為以及境外投資者未經(jīng)外匯局批準(zhǔn)以人民幣在境內(nèi)投資的行為。這種非法套匯行為還沒有當(dāng)做犯罪來處理。

四、購(gòu)買外匯自用的行為

對(duì)于個(gè)人來說，正如《個(gè)人外匯管理辦法實(shí)施細(xì)則》第二條規(guī)定，國(guó)家對(duì)個(gè)人結(jié)匯和境內(nèi)個(gè)人購(gòu)匯實(shí)行年度總額管理。年度總額分別為每人每年等值5萬美元。對(duì)于自然人來說，五萬美元還是太少了。

但是，《2019年非法買賣外匯司法解釋》頒布之后，出現(xiàn)了這樣的“朋友圈私下?lián)Q匯要判刑”的信息。主要的顧慮是，朋友圈私下?lián)Q匯是非法買賣外匯的行為，要按非法經(jīng)營(yíng)罪論處。

曾有“合法交易場(chǎng)所之外，購(gòu)買外匯自用”構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的案例：

被告單位海興集團(tuán)、被告人王某遠(yuǎn)、李某華、常某梅自2011年2月14日至4月11日間，未依法在外匯指定銀行和中國(guó)外匯交易中心及其分中心換購(gòu)?fù)鈪R，而是在“黑市”從個(gè)人手中非法換購(gòu)?fù)鈪R，累計(jì)395330.7美元，均用于對(duì)朝鮮貿(mào)易。辯護(hù)人提出，海興集團(tuán)從個(gè)人手中兌換外匯是為了企業(yè)自用和發(fā)展，沒有倒賣外匯從中牟利，不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。法院援引《中華人民共和國(guó)外匯管理?xiàng)l例》第四十五條（將“私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯或者非法介紹買賣外匯”并列規(guī)定為需要接受行政處罰直至追究刑事責(zé)任的違法犯罪行為）與《非法買賣外匯犯罪決定》第四條，認(rèn)為非法買賣外匯與倒買倒賣外匯一樣，只要達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，均應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪予以懲處。

結(jié)果是，單位海興集團(tuán)犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處罰金人民幣一百萬元；王某遠(yuǎn)犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年，并處罰金十萬元；李某華犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處罰金人民幣五萬元；常某梅犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處罰金人民幣五萬元。[4]

“海興集團(tuán)案”提到：非法買賣外匯與倒買倒賣外匯一樣，只要達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，均應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪予以懲處。這句話是存在問題的，因?yàn)?，倒買倒賣外匯也是非法買賣外匯的一種。聯(lián)系上下文，這里的非法買賣外匯，應(yīng)當(dāng)是指私自買賣外匯。法院的邏輯是，單純地購(gòu)買，也是非法買賣外匯，可以直接適用《非法買賣外匯犯罪決定》第四條之規(guī)定。

《中華人民共和國(guó)外匯管理?xiàng)l例》第四十五條雖然將“私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯或者非法介紹買賣外匯”并列規(guī)定為需要接受行政處罰直至追究刑事責(zé)任的違法犯罪行為，但是，追究刑事責(zé)任還是屬于空白條款，最后還要根據(jù)刑法的規(guī)定。

法院的作法，似乎是簡(jiǎn)單地套用了法條?！昂Ｅd集團(tuán)案”中，被告人購(gòu)買外匯，并將全部外匯用于真實(shí)的貿(mào)易。換言之，他只有買外匯的行為，沒有賣外匯的行為?！百u外匯”這一部分行為，是存在真實(shí)的商品交易作為對(duì)價(jià)的。如果單純地買東西、給付人民幣，也算是“賣人民幣”，那么所有的消費(fèi)者在購(gòu)買東西、支付價(jià)錢的時(shí)候，他同時(shí)也是經(jīng)營(yíng)者。這個(gè)邏輯顯然是不成立的。

在此，需要對(duì)《非法買賣外匯犯罪決定》第四條作出解釋。在國(guó)家規(guī)定的交易場(chǎng)所以外非法買賣外匯，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，這是第一部分；依照刑法第二百二十五條的規(guī)定定罪處罰，這是第二部分。

第一部分是行為，是構(gòu)成要件；第二部分是刑法的根據(jù)，其中也有構(gòu)成要件、違法性和有責(zé)性。這一決定雖然是全國(guó)人大常委會(huì)作出的，但是定罪量刑，還是要立足于《刑法》第二百二十五條的規(guī)定，而不能僅僅立足于全國(guó)人大常委會(huì)決定的第一部分?！?998年非法買賣外匯司法解釋》和《2019年非法買賣外匯司法解釋》，均將非法買賣外匯類行為納入非法經(jīng)營(yíng)罪的兜底條款，即“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”。

無論在什么地方，只要是在合法的外匯交易場(chǎng)所、合法的交易柜臺(tái)之外進(jìn)行購(gòu)買或出售（賣）外匯的，都視為非法買賣外匯。非法經(jīng)營(yíng)罪的前提是當(dāng)事人客觀上有經(jīng)營(yíng)行為···當(dāng)事人主觀上有以謀取不法利潤(rùn)為目的，客觀上在法定場(chǎng)所以外實(shí)施了既有買進(jìn)又有賣出（先買后賣或先賣后買）外匯的行為，數(shù)額達(dá)到20萬美元以上的，就構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。[5]

那么，非法經(jīng)營(yíng)罪的第一個(gè)重點(diǎn)，首先是經(jīng)營(yíng)；第二個(gè)重點(diǎn)才是非法。

首先，非法經(jīng)營(yíng)罪在客觀方面是一種經(jīng)營(yíng)行為，主觀上以營(yíng)利為目的，非法經(jīng)營(yíng)罪中的“非法買賣外匯”也必須被解釋為一種經(jīng)營(yíng)行為。非法買匯自用行為雖然破壞了國(guó)家對(duì)外匯的管理制度，但其沒有營(yíng)利的目的，不是經(jīng)營(yíng)行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。[6]

其次，最高人民法院的指導(dǎo)案例“王力軍非法經(jīng)營(yíng)再審改判無罪案”第一點(diǎn)指出：對(duì)于刑法第二百二十五條第四項(xiàng)規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”的適用，應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)行為是否具有與刑法第二百二十五條前三項(xiàng)規(guī)定的非法經(jīng)營(yíng)行為相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性、刑事違法性和刑事處罰必要性進(jìn)行判斷。[7]

與非法買賣外匯最類似的是非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，這也是《2019年非法買賣外匯司法解釋》將非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)與非法買賣外匯刑事案件同時(shí)規(guī)定在同一部司法解釋的原因。非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，是行為人把自己扮演成發(fā)揮中介功能的銀行。至于非法買賣外匯，也應(yīng)該做同類解釋?！昂戏ń灰讏?chǎng)所之外，購(gòu)買外匯自用”，并沒有將自己扮演成進(jìn)行外匯兌換的銀行。

綜上，“合法交易場(chǎng)所之外，購(gòu)買外匯自用”，雖屬于買進(jìn)行為，但之后用于真實(shí)貿(mào)易，是商品、服務(wù)的對(duì)價(jià)，不能認(rèn)定為“賣”，不屬于經(jīng)營(yíng)行為，也就不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪?！昂戏ń灰讏?chǎng)所之外，購(gòu)買外匯自用”屬于《外匯管理?xiàng)l例》第四十五條“私自買賣外匯”，數(shù)額較大的，由外匯管理機(jī)關(guān)給予警告，沒收違法所得，處違法金額30%以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處違法金額30%以上等值以下的罰款。

五、結(jié)語

本文在2019年實(shí)施的《2019年非法買賣外匯司法解釋》背景之下，對(duì)非法買賣外匯行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的類型進(jìn)行研究?！暗官I倒賣外匯”或者“變相買賣外匯”都是在合法外匯交易場(chǎng)所之外，一種是發(fā)生在境內(nèi)的“錢”與“錢”的直接交易，另外一種是同時(shí)發(fā)生在境內(nèi)和境外的間接交易，兩種屬于非法買賣外匯行為。“境內(nèi)商品交易，境外外匯結(jié)算”，不是將自己變成外匯兌換中心的經(jīng)營(yíng)行為，不屬于變相的買賣外匯行為，不構(gòu)成非法買賣外匯類的非法經(jīng)營(yíng)罪。“合法交易場(chǎng)所之外，購(gòu)買外匯自用”，雖屬于買進(jìn)行為，但之后用于真實(shí)貿(mào)易，是商品、服務(wù)的對(duì)價(jià)，不能認(rèn)定為“賣”，不屬于經(jīng)營(yíng)行為，也就不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

[1] 惠州市中級(jí)人民法院（2017）粵13刑終321號(hào)刑事裁定書。

[2] 參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2012）浦刑初字第4796號(hào)刑事判決書。

[3] 深圳市中級(jí)人民法院（2015）深中法涉外初字第142號(hào)民事判決書。

[4] 丹東市中級(jí)人民法院（2014）丹刑二終字第00057號(hào)判決書。

[5] 參見林華昌：《非法買賣外匯行為辨析》，載《中國(guó)外匯》2007年第4期，第69頁(yè)。

[6] 參見劉東根、王孟：《非法經(jīng)營(yíng)罪中“非法買賣外匯”的理解》，載《中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2013年第2期。

[7] 參見最高人民法院指導(dǎo)案例97號(hào)：王力軍非法經(jīng)營(yíng)再審改判無罪案，http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-136361.html。

作者：黎智鵬，律師