民法典擔保制度司法解釋系列解讀之三

wenxuefeng360 2021-02-09

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“關于保證合同”部分重點條文解讀

一、關于保證類型的識別。考慮到民法典對于當事人沒有約定或者約定不明時的保證類型從原擔保法規(guī)定的推定為連帶責任保證修改為推定為一般保證，實踐中可能會存在將推定規(guī)則與解釋規(guī)則混為一談的問題，即認為只要當事人在保證合同沒有寫明“連帶責任保證”字樣，就應認定為一般保證。我們認為，民法典規(guī)定的推定規(guī)則只有在難以確定保證人真實意思表示的情況下才能適用。反之，如果可以通過意思表示解釋規(guī)則，確定當事人承擔的是連帶責任保證的，就不能簡單地根據(jù)推定規(guī)則將其認定為一般保證。在對保證人的意思表示進行解釋時，要堅持以下規(guī)則：一是保證合同含有債務人應當先承擔責任的意思表示的，人民法院應當將其解釋為一般保證，如約定保證人在債務人不能履行債務或者無力償還債務時才承擔保證責任等類似內容；二是保證合同含有債權人可以選擇債務人或者保證人承擔責任的意思表示的，應當將其解釋為連帶責任保證，如約定保證人在債務人不履行債務或者未償還債務時即承擔保證責任、無條件承擔責任等類似內容。

此外，本解釋還對實踐中較為常見的各種增信措施的法律性質認定問題進行了回應。實踐中，一些民事主體為規(guī)避法律關于提供擔保須經公司決議等限制，采取向債權人提供差額補足、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施。對于這些承諾文件的法律性質，有不同觀點。我們認為，第三人提供的上述承諾文件在法律性質上應根據(jù)其內容進行解釋，可區(qū)分為三種情形：

其一，如果承諾文件具有提供擔保的意思表示，債權人請求該第三人承擔保證責任的，人民法院應當依照保證的有關規(guī)定處理。此時，第三人究竟是承擔一般保證的保證責任還是承擔連帶責任保證的保證責任，須根據(jù)前述解釋規(guī)則進行認定，在無法依解釋規(guī)則得出結論時，應推定為一般保證。

其二，第三人在承諾文件中具有加入債務或者具有與債務人共同承擔債務等意思表示的，人民法院應當認定為民法典第552條規(guī)定的債務加入。第三人的意思難以解釋為是債務加入還是保證時，從民法典平衡保護債權人與擔保人的立場出發(fā)，應當推定為是保證。至于是一般保證還是連帶責任保證，亦應先通過解釋當事人的意思表示來確定，只有在無法通過解釋規(guī)則確定時，才能適用推定規(guī)則。

其三，如果第三人提供的承諾文件既無提供擔保的意思表示，也沒有加入債務的意思表示，但承諾文件約定了第三人的義務或者責任，則債權人請求第三人依據(jù)承諾文件的內容履行義務或者承擔相應責任的，人民法院應予支持。

二、關于一般保證。一般保證與連帶責任保證最大的區(qū)別在于保證人是否享有先訴抗辯權，先訴抗辯權在實踐中如何準確理解和適用，也是本解釋想要解決的重點和難點問題，主要涉及到以下幾個方面：

一是對一般保證的訴訟當事人作出規(guī)定。一般保證中，債權人只能先起訴債務人再起訴保證人，還是可以將債務人和保證人作為共同被告一并提起訴訟，存在不同理解：一種觀點認為，因保證人享有先訴抗辯權，債權人必須要先起訴債務人，直接起訴一般保證人的，應當駁回其起訴；另一種觀點則認為，應繼續(xù)沿用原擔保法解釋第125條的規(guī)定，債權人可以將債務人和保證人作為共同被告提起訴訟，但須在判決書主文明確保證人僅對債務人財產依法強制執(zhí)行后仍不能履行的部分承擔保證責任。經研究，我們認為，先訴抗辯權的意義主要體現(xiàn)在以下三個方面：一是在訴訟階段，債權人不能單獨對保證人提起訴訟，因此，債權人未就主合同糾紛提起訴訟或者申請仲裁，僅起訴一般保證人的，人民法院應當向債權人釋明將債務人一并提起訴訟，否則人民法院應當駁回起訴；二是在執(zhí)行階段，保證人僅對債務人不能清償部分承擔保證責任，因此，在債權人一并起訴債務人和保證人的情形下，雖然人民法院可以受理，但是在作出判決時，除有民法典第687條第2款但書規(guī)定的情形外，應當在判決書主文中明確，保證人僅對債務人財產依法強制執(zhí)行后仍不能履行的部分承擔保證責任；三是在財產保全中，如果債權人未對債務人的財產申請保全，或者保全的債務人的財產足以清償債務，債權人申請對一般保證人的財產進行保全的，人民法院不予準許。

二是增加規(guī)定了當事人實現(xiàn)先訴抗辯權的一種特殊情形。從民法典第687條的規(guī)定看，在一般保證中，債權人必須在保證期間內向債務人提起訴訟或者申請仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務的，才能向保證人主張保證責任。顯然，債權人提起訴訟或者申請仲裁的目的是為了得到生效法律文書，并以此為依據(jù)執(zhí)行債務人的財產。但實踐中，還存在無須經過訴訟或者仲裁，債權人就能直接取得執(zhí)行依據(jù)的特殊情形，即債權人取得賦予強制執(zhí)行效力的公證債權文書。根據(jù)目的解釋規(guī)則，債權人在取得此類文書后，依法就債務人財產申請強制執(zhí)行仍不能履行的，債權人亦有權要求保證人承擔保證責任。

三是關于一般保證的訴訟時效。民法典第694條第1款規(guī)定：“一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從保證人拒絕承擔保證責任的權利消滅之日起，開始計算保證債務的訴訟時效?！彼^“保證人拒絕承擔保證責任的權利消滅之日”，即先訴抗辯權消滅之日，具體包括兩種情形：一是債權人已就債務人的財產依法強制執(zhí)行仍不能清償債務，具體表現(xiàn)為人民法院因無財產可供執(zhí)行而作出終結本次執(zhí)行裁定，或者依照民事訴訟法第257條第3項、第5項的規(guī)定作出終結執(zhí)行裁定，此時一般保證的訴訟時效應自前述裁定送達債權人之日起開始計算。當然，由于實踐中情況較為復雜，有些法院在法律或者司法解釋規(guī)定的期限內未作出前述裁定，如果放任不管，可能會影響到債權人向一般保證人主張權利，因此，本解釋規(guī)定人民法院自收到申請執(zhí)行書之日起1年內未作出前述裁定的，保證債務的訴訟時效自人民法院收到申請執(zhí)行書滿1年之日起計算。之所以規(guī)定1年，是因為根據(jù)民事訴訟法第226條的規(guī)定，通常情形下的執(zhí)行期限是從收到申請執(zhí)行書之日起6個月，但考慮到在強制執(zhí)行過程中需要對標的物進行評估、拍賣，特殊情形下人民法院可能無法在6個月內完成全部執(zhí)行行為。此外，本解釋規(guī)定1年的目的，只是推定債務人沒有可供執(zhí)行的財產，如果保證人有證據(jù)證明債務人仍有可供執(zhí)行財產，自然不受此限。二是存在民法典第687條第2款但書規(guī)定的四種情形時，保證人的先訴抗辯權即已經消滅。從文義上看，似乎只要出現(xiàn)這四種情形之一，就應當開始計算訴訟時效。問題是，債權人對這四種情形的發(fā)生可能并不知情，客觀計算既不利于保護債權人權益，也不符合訴訟時效從知道或者應當知道權利被侵害之日起計算的法理。為此，本解釋根據(jù)訴訟時效的一般法理，采主觀說，規(guī)定存在民法典第687條第2款但書規(guī)定情形的，一般保證債務的訴訟時效“自債權人知道或者應當知道”該情形之日起開始計算。

三、關于共同保證的保證期間。如前所述，在同一債務上有數(shù)個擔保的情況下，擔保人之間既可能存在連帶債務關系（相互之間有追償權），也可能不發(fā)生連帶債務關系（相互之間沒有追償權）。在各保證人之間不存在連帶債務關系的情形下，債權人對部分保證人行使權利的行為，其效力自然不及于其他擔保人。如甲對乙享有200萬元的債權，A、B為保證人，保證期間分別為主債權履行期限屆滿后6個月、1年，在保證人之間未形成連帶債務關系的情況下，甲在6個月內向A主張了權利，但未向B主張權利，主債權履行期限滿1年后，甲以其曾經向A主張權利為由，主張其也已經依法向B行使權利的，人民法院不予支持。相應地，B以甲未在保證期間內行使權利為由主張不承擔擔保責任的，人民法院應予支持。

問題是，在各保證人之間形成連帶債務關系的情形下，債權人對部分保證人依法行使權利的行為，其效力是否及于其他保證人？根據(jù)民法典第520條的規(guī)定，在連帶債務中，只有履行、抵銷、提存、免除、混同、給付受領遲延六種行為而導致債務消滅才對其他債務人發(fā)生效力。依反面解釋，在共同保證中，債權人向其中部分保證人依法主張權利的行為，其效果亦不及于其他保證人。

值得注意的是，在各保證人之間構成連帶債務關系的情況下，債權人未在保證期間內依法向部分保證人行使權利，而其他保證人在承擔保證責任后向依法不再承擔保證責任的保證人追償時，依據(jù)民法典第519條第2款之規(guī)定，該保證人對債權人的抗辯，自可向行使追償權的保證人主張，這將導致已經承擔了保證責任的保證人的追償權不能得到實現(xiàn)。還以前舉案件為例，假設A、B相互之間具有追償權，甲在主債權屆滿后9個月內向B主張權利時，甲未在保證期間內向A主張權利，導致B在承擔擔保責任后不能再向A追償?？紤]到該后果系因債權人的行為所致，且債權人在保證期間內未向部分保證人主張權利導致其擔保責任被免除的行為，本質上屬于免除該保證人責任的行為，根據(jù)民法典第520條第2款的規(guī)定，在債權人免除該保證人債務的范圍內，應當免除其他保證人的責任。

四、與保證期間有關的事實查明。保證期間是確定保證人承擔保證責任的期間，債權人只有在保證期間內依法向保證人主張了權利，才能要求保證人承擔保證責任，否則保證人的保證責任消滅。我們認為，保證期間可以由當事人約定，且無中止、中斷和延長的情形，故不同于訴訟時效；除斥期間作為法定期間，不允許當事人約定，且除斥期間屆滿后消滅的是形成權，故除斥期間和保證期間亦存在本質區(qū)別?？紤]到保證期間屆滿消滅的是實體權利，對當事人權利義務的影響至巨，人民法院對與保證期間有關的事實進行審理時不宜采取類似訴訟時效那樣的當事人抗辯主義，而應當在向當事人釋明的基礎上查明與保證期間有關的基本事實。在具體案件的審理中，應重點查明保證期間是否已經屆滿，債權人是否在保證期間內依法行使權利等具體內容。

此外，債權人在保證期間內未依法行使權利，保證責任本已消滅，但實踐中有的債權人又書面通知保證人要求其承擔保證責任，而保證人也在通知書上進行了簽字、蓋章或者按指印，此時債權人是否能夠請求保證人繼續(xù)承擔保證責任，存在較大爭議。我們認為，保證期間不同于訴訟時效，訴訟時效屆滿產生的僅僅是債務人的抗辯權，因此債務人在催款通知書上簽字、蓋章或者按指印，可以理解為其對抗辯權的放棄，但保證期間屆滿產生的是實體權利的消滅，保證人僅僅在催款通知書上簽字、蓋章或者按指印，不足以認定保證人有重新為債務提供擔保的意思表示。因此，本解釋規(guī)定在上述情形下，債權人向保證人請求繼續(xù)承擔保證責任的，人民法院不予支持，但是債權人有證據(jù)證明成立了新的保證合同的除外。

五、關于最高額保證的保證期間。從司法實踐的情況看，多數(shù)情況下，當事人對于最高額保證的保證期間都有約定，根據(jù)意思自治原則，當事人對計算方式與起算點等有約定的，從其約定。問題是，在沒有約定或者約定不明確時，究竟是根據(jù)被擔保的債權逐筆單獨計算保證期間，還是統(tǒng)一計算保證期間，存在不同的觀點。我們認為，由于最高額擔保系對一定時期連續(xù)發(fā)生的債權提供擔保，逐筆單獨計算保證期間，無法體現(xiàn)最高額擔保的特點，但是，如果采取統(tǒng)一計算的方式，也可能存在起算點難以確定的問題，因為當事人約定的期間屆滿時，有些被擔保債權的履行期限尚未屆滿，自無起算保證期間的可能。經反復研究，本解釋對于最高額保證的保證期間采統(tǒng)一計算的方式，但對于保證期間的起算點，則應視債權確定時被擔保債權的履行期限是否已經屆滿來確定：債權確定時，對于被擔保的履行期限已屆滿的債權，保證期間自債權確定之日起開始計算；對于被擔保的履行期限還有未屆滿的債權，保證期間則自最后到期債權的履行期限屆滿之日起開始計算。這里所說債權確定之日，根據(jù)民法典第690條第2款的規(guī)定，應參照民法典第423條進行認定。

六、關于撤訴是否影響保證期間。債權人提起訴訟或者申請仲裁后又撤回起訴或者仲裁申請，能否視為債權人依法向保證人主張過權利，實踐中存在較大爭議。我們認為，對于此種情形，應當區(qū)別一般保證和連帶責任保證規(guī)定不同的法律后果：

其一，在一般保證中，債權人向債務人提起訴訟或者申請仲裁并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍未履行債務的，才能向保證人主張實體權利。換言之，債權人必須讓債務人先承擔責任。當事人撤訴或者撤回仲裁申請本質上意味著其并無讓債務人先承擔責任的意思表示，因此，只要債權人在保證期間內沒有再次對債務人提起訴訟或者申請仲裁，保證人就不應再承擔保證責任。

其二，在連帶責任保證中，在債權人撤訴或者撤回仲裁申請時，能否認定債權人向保證人主張過權利？對此，存在不同觀點。我們認為，與訴訟時效只需要債權人主張過權利不同，保證期間的意義在于使處于或然狀態(tài)的保證責任成為確定的保證債務，因而不僅需要債權人主張權利，而且還要讓保證人知道債權人在主張權利。因此，僅人民法院受理了案件或者仲裁機構受理了仲裁申請仍不足以構成依法行使權利，只有在起訴狀副本或者仲裁申請書副本送達保證人后才意味著依法行使了權利。

七、關于保證合同無效時的保證期間。保證合同無效或者被撤銷時能否適用保證期間制度，是司法實踐中爭議較大的一個問題。我們認為，債權人通常不會主觀上認為保證合同無效或者可被撤銷，否則就不會訂立保證合同。因此，在債權人不知道保證合同無效或者可撤銷時，如果其認為保證人應當承擔保證責任，自應在保證期間內向保證人主張保證責任。相應地，債權人未在保證期間內依法向保證人主張保證責任，通?？梢越忉尀閭鶛嗳瞬辉僖蟊ＷC人承擔保證責任，當然也就無意要求保證人承擔賠償責任。更為重要的是，如果保證合同無效或者被撤銷，保證人不能受到保證期間的保護，就可能導致保證人在保證合同無效或者被撤銷時的責任較之保證合同有效時更重：保證合同有效時，保證人因未在保證期間內行使權利而無須承擔任何責任，但在保證合同無效或者被撤銷時，保證人反倒可能要承擔賠償責任，這顯然不公平。有鑒于此，本條規(guī)定保證合同無效或者被撤銷時，債權人仍然要在保證期間內主張權利。

此外，在擔保制度司法解釋“關于保證合同”部分，還對保證責任的承擔方式約定不明時保證期間的認定、對超過訴訟時效的債務提供保證的法律后果等問題進行了規(guī)定，限于篇幅，不再贅述。

來源：最高人民法院

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