【觀點(diǎn)摘要】對(duì)程序問(wèn)題，重在堅(jiān)持路徑選擇規(guī)則；對(duì)實(shí)體問(wèn)題，重在堅(jiān)持訴請(qǐng)涵概規(guī)則。

一、糾紛解決機(jī)制的核心方法論——路徑選擇

筆者本文觀點(diǎn)，系受以下兩個(gè)事例情節(jié)的啟發(fā)而形成：

第一，關(guān)于效力性規(guī)范與管理性規(guī)范關(guān)系的一次對(duì)話。

事例情節(jié)：在一次對(duì)某具體案件的討論中，某甲問(wèn)某乙：“你說(shuō)這條規(guī)定，到底是效力性禁止性規(guī)定，還是管理性禁止性規(guī)定？”某乙回答說(shuō)：“這條規(guī)定，它本身并未說(shuō)出自己是效力性禁止性規(guī)定還是管理性禁止性規(guī)定，因而判斷它到底是效力性禁止性規(guī)定還是管理性禁止性規(guī)定，需要看具體的案件和事實(shí)才能確定?！?/p>

要點(diǎn)分析：這是由甲在確定所要解決問(wèn)題的討論規(guī)則，把要討論的問(wèn)題限定在自己設(shè)定的規(guī)則之中，乙一旦作出正面回答，就必須接回甲確定的這套規(guī)則；然而乙則提出了另外一套解決問(wèn)題的規(guī)則，如此打破了甲確立的規(guī)則限制。

第二，關(guān)于古代皇帝翻牌子確定侍寢妃子的宮闈制度。

事例情節(jié)：古代皇帝臨幸后宮女子有一套規(guī)范的程序，即把每位后宮嬪妃的名牌放在一個(gè)托盤上，由太監(jiān)端著這個(gè)托盤呈給皇帝看，由皇帝挑選翻牌，皇帝翻了哪個(gè)嬪妃的名牌，當(dāng)天晚上就由這個(gè)嬪妃侍寢過(guò)夜。

要點(diǎn)分析：首先由太監(jiān)準(zhǔn)備和提供選項(xiàng)，然后由皇帝自主選擇，最后由皇帝承擔(dān)其選擇的結(jié)果。

通過(guò)以上兩個(gè)事例，可出看說(shuō)解決糾紛爭(zhēng)問(wèn)題的基本原則：1. 由權(quán)力者確定解決問(wèn)題的規(guī)則和方式，是解決糾紛問(wèn)題的先決條件；2. 設(shè)計(jì)不同選項(xiàng)并提供給當(dāng)事者進(jìn)行選擇，是減少和排除其他可能性并最終得出結(jié)論的有效方法；3. 由選擇者自己選擇并承擔(dān)其自行選擇的后果，是糾紛解決方式及其結(jié)果具有正當(dāng)性的基礎(chǔ)。

總之，路徑選擇是糾紛解決機(jī)制的核心方法論。同樣的道理，民事訴訟的核心方法論也是路徑選擇。

二、民事訴訟為什么要以路徑選擇作為核心方法論

民事訴訟之所以要進(jìn)行路徑選擇，是由以下兩個(gè)原因決定的：

第一，人類認(rèn)知的局限性。

哲學(xué)家赫拉克利特說(shuō)過(guò)：“人不能兩次踏進(jìn)同一條河流?！币庵笇?duì)發(fā)生過(guò)的事情，不可能完全一致地重新復(fù)原。人類對(duì)已發(fā)生事件的真相還原，只能有限地接近于真象，不能完全等同于真相。這就人類認(rèn)知的局限性。

第二，訴訟功能的特殊。

雖然，司法訴訟解決糾紛，需要首先查明案件事實(shí)，但是查明事實(shí)并非司法訴訟的真正目的，司法訴訟的目的是解決糾紛。并且，用司法訴訟解決糾紛，還有一個(gè)最大的特點(diǎn)，那就是具有流程性的特點(diǎn)。表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

1. 本案審理過(guò)程的流程性。即從對(duì)一個(gè)案件的審理過(guò)程來(lái)說(shuō)，在前一程序環(huán)節(jié)進(jìn)行完畢后，就必須進(jìn)入下一個(gè)程序環(huán)節(jié)，對(duì)案件不能超期限地停留在某一程序環(huán)節(jié)。

2. 不同案件之間的流程性。即從司法訴訟的服務(wù)功能來(lái)說(shuō)，在一個(gè)案件審理完畢后，就必須進(jìn)入下一個(gè)案件的審理，不能超過(guò)審限停留在對(duì)某一案件的的審理上。

由人類認(rèn)知的局限性以及訴訟功能的特殊性所決定，訴訟對(duì)客觀事實(shí)的追求必然受到限制。這種限制的一個(gè)重要方面，就是通過(guò)由當(dāng)事人選擇路徑的方式，以排除糾紛解決的其他路徑，以及減少紛解決結(jié)果的其他可能性。

三、民事訴的訟路徑選擇有兩種方式

民事訴訟的路徑選擇有兩種方式，一是法定選擇的方式，二是指定選擇的方式。

第一，法定的選擇。

法定選擇，主要解決程序方的向問(wèn)題。有兩種形式：

1. 對(duì)法定不同程序方式的選擇。比如：對(duì)爭(zhēng)議，是選擇仲裁，還是選擇訴訟；對(duì)訴訟，是選擇侵權(quán)之訴，還是合同之訴。

2. 在權(quán)利行使期限內(nèi)對(duì)是否行使權(quán)利的選擇。包括三類期限：一是在除斥期內(nèi)選擇行使權(quán)利（包括對(duì)撤銷權(quán)、解除權(quán)等權(quán)利的行使）；二是在訴訟時(shí)效期限內(nèi)選擇行使權(quán)利；三是在訴訟權(quán)利行使期內(nèi)選擇訴訟權(quán)利（包括對(duì)上訴權(quán)、申請(qǐng)執(zhí)行權(quán)、申請(qǐng)?jiān)賹彊?quán)等權(quán)利的行使）。

第二，指定的選擇。

指定選擇，主要解決程序的具體問(wèn)題。即在訴訟中，根據(jù)審理案件的需要，對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行釋明、給出選項(xiàng)，要求當(dāng)事人立即作出選擇，或者給定期限要求當(dāng)事人在指定期限內(nèi)作出選擇。指定選擇的法律依據(jù)有兩個(gè)：

1. 關(guān)于指定期間的規(guī)范，即民事訴訟法及相關(guān)司法解釋關(guān)于指定期間的規(guī)定；

2. 關(guān)于釋明權(quán)的規(guī)范，即民事訴訟法及相關(guān)司法解釋關(guān)于各種釋明權(quán)行使的規(guī)定。

對(duì)以上兩種選擇方式，在程序操作程序有較大差別：

1. 對(duì)法定選擇，由于法律的規(guī)定較為明確，當(dāng)事人對(duì)相應(yīng)規(guī)范當(dāng)知曉和清楚，一般不需要法官的介入，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人自己作出選擇。

2. 對(duì)指定選擇，由于是根據(jù)審理案件的需要，由法官或合議庭指定當(dāng)事人必須作出的選擇，因而對(duì)指定選擇，必須由法官或合議庭設(shè)定可供選擇的選項(xiàng)，指定選擇的期限，并由當(dāng)事人作出具體選擇。

對(duì)一些疑難或者復(fù)雜案件，如果不按指定選擇的方式進(jìn)行操作，那么訴訟程序可能難以有序地進(jìn)行下去，糾紛無(wú)法得到規(guī)范地解決。因而，對(duì)一個(gè)法官來(lái)說(shuō)，能適時(shí)向當(dāng)事人提出指定選擇事項(xiàng)，并能設(shè)計(jì)出恰當(dāng)?shù)倪x擇事項(xiàng)，是法官駕馭訴訟審判活動(dòng)的基本功，也提高審判效率和質(zhì)量的有效方法。

四、民事訴訟對(duì)路徑選擇裁判方法的運(yùn)用誤區(qū)

在司法實(shí)務(wù)中，對(duì)民事訴訟路徑選擇裁判方法的運(yùn)用，主要存在兩種方向相反的誤區(qū)：一是怯用路徑選擇方法論；二是濫用路徑選擇方法論。

第一、怯用路徑選擇方法論。

怯用路徑選擇方法論，主要源于不能正確地認(rèn)識(shí)司法訴訟的功能，對(duì)人類認(rèn)知的局限性及訴訟功能的特殊性的認(rèn)識(shí)不足，不能正確看待客觀真實(shí)與法律真實(shí)的辯證關(guān)系，過(guò)于看重訴訟程序過(guò)程之外的客觀真實(shí)，從而怯于或者怠于或通過(guò)訴訟程序過(guò)程發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)。

第二，濫用路徑選擇方法論。

濫用路徑選擇方法論，主要源于在訴訟程序中對(duì)路徑選擇方法論的使用習(xí)慣，將不當(dāng)?shù)匮由斓綄?duì)實(shí)體問(wèn)題的判斷上。

在訴訟過(guò)程中，路徑選擇是當(dāng)事人無(wú)法回避的事項(xiàng)。比如，當(dāng)事人需要選擇和確定以下事項(xiàng)：訴訟是侵權(quán)之訴還是違約之訴，是否申請(qǐng)證人出庭作證，是否申請(qǐng)做司法鑒定等等。面對(duì)這些問(wèn)題，當(dāng)事人必須作出選擇。對(duì)這些問(wèn)題作出選擇，對(duì)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，既是權(quán)利也是義務(wù)。而對(duì)法官來(lái)說(shuō)，根據(jù)審理案件的需要，也可就這些問(wèn)題向當(dāng)事人作出釋明和詢問(wèn)，并由當(dāng)事人作出相應(yīng)選擇。

然而，任何事物的發(fā)展，都有不同的階段性特征。在訴訟的初始階段，對(duì)是侵權(quán)之訴還是違約之訴這樣的問(wèn)題，當(dāng)然需要由當(dāng)事人自己作出選擇。但是，隨著訴訟進(jìn)程的推進(jìn)，對(duì)于一些具體問(wèn)題，當(dāng)事人仍然可以作出自己的判斷和選擇，但是這種選擇判斷已經(jīng)不再是當(dāng)事人的個(gè)人責(zé)任，它已經(jīng)轉(zhuǎn)化為法官的職責(zé)責(zé)任。比如，在侵權(quán)糾紛案件中，對(duì)是承攬還是雇傭關(guān)系的判斷；在返還財(cái)產(chǎn)糾紛中，對(duì)是不當(dāng)?shù)美€是無(wú)因管理關(guān)系的判斷。對(duì)這些問(wèn)題，不一定是當(dāng)事人能夠判斷得清楚的。因而，對(duì)這些問(wèn)題不一定要求當(dāng)事人作出路徑選擇。對(duì)此，筆者提出了對(duì)訴訟訴請(qǐng)求的涵概性裁判觀念。

五、路徑選擇方法論止于訴請(qǐng)涵概規(guī)則

訴訟請(qǐng)求涵概規(guī)則，即指不依賴于當(dāng)事人對(duì)訴訟具體問(wèn)題的路徑選擇，而是根據(jù)當(dāng)事人提出的具有一定涵概性的訴訟請(qǐng)求，依照實(shí)體法的規(guī)定，作出超過(guò)當(dāng)事人路徑選擇范圍的裁判結(jié)果。

適用訴請(qǐng)涵概裁判規(guī)則，需要具有三個(gè)條件：一是訴訟請(qǐng)求具有涵概性； 二是處理結(jié)果具有關(guān)聯(lián)性；三是程序操作具有兼容性。

（一）訴訟請(qǐng)求具有涵概性

訴訟請(qǐng)求的涵概性，包括籠統(tǒng)性涵概與當(dāng)然性涵概兩種情形。

1. 籠統(tǒng)性涵概。

比如，以下兩起案件中的情況：

案例一：在買賣合同關(guān)系中，原告甲（買受人）訴請(qǐng)被告乙（出賣人），承擔(dān)退貨還款的合同違約責(zé)任。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告乙的行為構(gòu)成違約，但是尚未達(dá)到需要退貨還款的違約程度。故判令被告乙承擔(dān)支付違約金的合同責(zé)任。

在該案中，原告的具體訴請(qǐng)是要求退貨還款，但其籠統(tǒng)的訴請(qǐng)是要求被告承擔(dān)違約責(zé)任。因此，法院判令被告承擔(dān)支付違約金，此裁判并未超出原告的訴請(qǐng)范圍。

案例二：原告甲根據(jù)其主張的合同關(guān)系，訴請(qǐng)被告乙支付貨款。法院經(jīng)審理認(rèn)為，雙方之間并不存在合同關(guān)系，但被告乙實(shí)際接受和使用了屬于原告甲的相應(yīng)貨物，已經(jīng)構(gòu)成了不當(dāng)?shù)美?。故判令乙向甲返還與貨款等值的不當(dāng)?shù)美睢?/p>

在該案中，原告的具體訴請(qǐng)是要求被告支付貨款，但其籠統(tǒng)的訴請(qǐng)是要求被告履行金錢支付義務(wù)。因此，法院判令被告返還不當(dāng)?shù)美?，也并未超出原告的訴請(qǐng)范圍。

結(jié)論：對(duì)以上這類具有籠統(tǒng)涵概性的訴訟請(qǐng)求，人法院可以直接作出在該涵概性訴請(qǐng)覆蓋之下的具體裁判，無(wú)需要求當(dāng)事人變更訴訟請(qǐng)求或者提出新的訴訟請(qǐng)求，也無(wú)需裁定駁回起訴后由當(dāng)事人另行解決。

2. 當(dāng)然性涵概。

比如，在買賣合同糾紛中，買受人以出賣人違約為由，訴請(qǐng)主張出賣人退還貨款，其訴請(qǐng)自然涵概要求由買受人退還出賣人貨物的訴訟主張。

又如，當(dāng)事人一方訴請(qǐng)主張合同無(wú)效、解除合同或撤銷合同，其訴請(qǐng)自然涵概要求雙方各自返還財(cái)產(chǎn)的訴訟主張。

再如，在道路交通事故交強(qiáng)險(xiǎn)糾紛中，侵權(quán)人（即被保險(xiǎn)人）已向受害人支付了部分損失賠償費(fèi)用，后受害人訴請(qǐng)侵權(quán)人（即被保險(xiǎn)人）及保險(xiǎn)公司承擔(dān)損失賠償責(zé)任，其訴請(qǐng)自然涵概要求保險(xiǎn)公司向侵權(quán)人（即被保險(xiǎn)人）支付其先前墊付的部分。

結(jié)論：對(duì)以上這類具有當(dāng)然涵概性的訴訟請(qǐng)求，無(wú)需另一方權(quán)利人提起反訴，也無(wú)需當(dāng)事人另案起訴解決，法院可以根據(jù)原告一方提出的具有當(dāng)然涵概性的訴訟請(qǐng)求，直作作出裁判。

（二）處理結(jié)果具有關(guān)聯(lián)性

法院的裁判結(jié)果與當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求的目的結(jié)果（以下簡(jiǎn)稱兩種處結(jié)果）之間，具有一定關(guān)聯(lián)關(guān)系。包括以下兩種情形。

1. 兩種處理結(jié)果系根據(jù)相同法律制度規(guī)定作出的不同程度的處理結(jié)果。比如，在前述案例一中：原告的具體訴請(qǐng)是要求退貨還款，而法院的裁判結(jié)果是判令被告承擔(dān)支付違約金，當(dāng)事人訴請(qǐng)要依據(jù)的法律規(guī)定，與法院裁判所依據(jù)的法律規(guī)定，均是合同法關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定。

2. 兩種處理結(jié)果系根據(jù)不同法律規(guī)定作出的具有相同效果的處理結(jié)果。比如，在前述案例二中：原告的具體訴請(qǐng)是要求被告支付貨款，而法院的裁判結(jié)果是由被告返還不當(dāng)?shù)美睿嬖V訟請(qǐng)求的目的結(jié)果，與法院裁判的實(shí)際結(jié)果，均是由被告承擔(dān)金錢支付義務(wù)或責(zé)任。

（三）程序操作具有兼容性

當(dāng)事人所爭(zhēng)議的事實(shí)，與法院作出裁判所依據(jù)的事實(shí)，兩者之間基本相同，且這兩種事實(shí)爭(zhēng)議已經(jīng)完全展開(kāi)。

在這種情況下，從對(duì)原告訴訟訴權(quán)利的保障上看，無(wú)需要求其變更訴請(qǐng)；從對(duì)被告訴訴訟權(quán)利的保障上看，由于無(wú)論是原告的訴請(qǐng)，還是法院的裁判，所涉及的事實(shí)爭(zhēng)議，均已經(jīng)展開(kāi)且已經(jīng)解決，因此也無(wú)需被告另行舉證?？梢?jiàn)，從對(duì)雙方訴訟權(quán)利的保障上看，無(wú)需要求當(dāng)事人變更訴訟請(qǐng)或者另行訴訟，人民法院可以直接作出裁判。