說到不勝任，大多數(shù)人都會(huì)有個(gè)約定俗成的概念。但在法律專業(yè)人士眼中，這些概念都太模糊，來聽聽勞達(dá)律師對(duì)于“不勝任”的解讀吧。

績效考核指的是企業(yè)建立在勞動(dòng)合同關(guān)系基礎(chǔ)上的，雇主對(duì)雇員的工作過程和業(yè)務(wù)實(shí)施結(jié)果的全程考量。企業(yè)的績效考核往往都需要經(jīng)歷目標(biāo)設(shè)定、協(xié)商一致、過程以及結(jié)果考核、結(jié)果認(rèn)定、改善建議等閉環(huán)，其中最為重要的也是最容易產(chǎn)生爭議的就是結(jié)果認(rèn)定，亦即“不勝任“的認(rèn)定。

《勞動(dòng)部關(guān)于（中華人民共和國勞動(dòng)法）若干條文的說明》第26條給出了“不勝任工作”的解釋：是指不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)，使勞動(dòng)者無法完成。

顧名思義，法律上的不勝任對(duì)雇主或者企業(yè)方的舉證責(zé)任更多的是從數(shù)量上加以限制，但是對(duì)一些依賴定性指標(biāo)來衡量工作的崗位，如何判斷和說明“不勝任”，仍然是一個(gè)實(shí)操中的難點(diǎn)。

對(duì)“不勝任”的認(rèn)定仍然停留在簡單粗暴階段。也就是“我認(rèn)為你行，你就行；我認(rèn)為你不行，就是不勝任”的階段。因此在法律咨詢中，我們經(jīng)常聽到的雇主方意見往往就是“他的工作績效不行，去年的考核結(jié)果是倒數(shù)”這樣的反饋。與此相對(duì)應(yīng)的就是企業(yè)往往依據(jù)過往的考核結(jié)果，實(shí)施“末位淘汰”。

簡單來說，不勝任的認(rèn)定是需要做一些前置流程的設(shè)置的。一般來說，下面這幾步是跳脫不開的環(huán)節(jié)：

1） 對(duì)某個(gè)考核期間內(nèi)達(dá)成目標(biāo)的認(rèn)定。也就是人力資源管理者常用的“目標(biāo)管理”或者“objective setting”。從管理痕跡和文檔的可追溯性上面來說，還需要該目標(biāo)具備合理性、關(guān)聯(lián)性和可衡量性。因此，定量的指標(biāo)往往比定性的指標(biāo)更加具備可比較性和參照性。舉例來說，對(duì)一個(gè)人力資源招募專員的工作業(yè)績衡量指標(biāo)可以是指定時(shí)間內(nèi)的招募完成率達(dá)到80%，如果達(dá)不到該目標(biāo)，雙方可以界定該狀態(tài)為“不勝任”。

2） 對(duì)考核目標(biāo)的協(xié)商軌跡。也就是雇主和雇員就該管理目標(biāo)或者業(yè)績指標(biāo)的達(dá)成經(jīng)過協(xié)商一致并且確認(rèn)后留下了書面軌跡。也就是雇主與雇員就業(yè)績目標(biāo)達(dá)成了書面的協(xié)議，且該協(xié)議具備真實(shí)性、合理性、關(guān)聯(lián)性等要素。這種內(nèi)容，往往體現(xiàn)在通過內(nèi)部OA系統(tǒng)的確認(rèn)，或者目前任務(wù)書的簽訂等過程中。但是從過往的案例來看，企業(yè)方較多的缺失點(diǎn)是缺乏和員工確認(rèn)的有效記錄，也就是考核目標(biāo)雙方書面確認(rèn)的文檔，而這些過程的記錄和舉證責(zé)任無疑又是企業(yè)方即雇主方。

3） 依據(jù)考核目標(biāo)進(jìn)行的有針對(duì)性的公允的考核過程。所謂公允的考核過程，一般來說，還需要制度保障、過程實(shí)施的合理性以及從第三方的視角來看，不存在較大的偏頗。從實(shí)施角度來看，經(jīng)過民主流程的政策和內(nèi)部流程會(huì)是該步驟的較為有利的保障。同時(shí)，該考核的過程具備一定的合理性。例如僅靠上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的單方面考核分?jǐn)?shù)或者單方面考核結(jié)果就認(rèn)定為員工“不勝任”往往缺乏客觀事實(shí)依據(jù)，尤其對(duì)部分需要定性考核的職位來說，僅靠主管的主觀判斷來證明不勝任，往往在司法和裁判程序中難以得到支持。

4） 在績效考核制度中對(duì)“不勝任”的預(yù)定義。“不勝任”是一個(gè)法律概念，在實(shí)操中，企業(yè)往往用績效考核的最后一檔或者按照排名來認(rèn)定不勝任，但是在司法裁判的過程中，這一結(jié)論并不被認(rèn)可。近期的案例大家可以參照：

A． 蘇州市吳中區(qū)人民法院（2018）蘇0506民初6484號(hào)案例

B． 上海市第一中級(jí)人民法院（2016）滬01民終4649號(hào)案例

銷售或者其他適用定量考核的職位可以任意適用“不勝任”解除勞動(dòng)合同。

相較其他崗位而言，銷售、客服或者其他運(yùn)營類的職位，因?yàn)橛袠I(yè)績指標(biāo)作為衡量的杠桿，相較其他崗位比較容易定性“不勝任”是事實(shí)，但是在管理過程中，仍然有幾點(diǎn)需要特別注意：

1） 銷售指標(biāo)的制定是否具備合理性。之前接觸的一個(gè)客戶公司，給銷售人員設(shè)定的試用期六個(gè)月內(nèi)的銷售指標(biāo)相當(dāng)于其他同類崗位的全年銷售指標(biāo)，后在該銷售人員試用期結(jié)束時(shí)，仍只完成預(yù)定指標(biāo)的70%。企業(yè)方擬用“不勝任”解除，在舉證時(shí)就被司法機(jī)構(gòu)質(zhì)疑該目標(biāo)的合理性。同類型的案例，可以參照：

A． 北京市第三中級(jí)人民法院（2015）三中民終字第07523號(hào)

B． 句容市人民法院（2018）蘇1183民初6490號(hào)

2） 未完成指標(biāo)的原因中，是否銷售人員自身原因?qū)е隆Ｈ绻嬖诙喾N其他原因例如市場狀況變化或者其他不可抗力等因素導(dǎo)致的銷售指標(biāo)完成不達(dá)標(biāo)，可能在裁判中不能被認(rèn)定為“不勝任”而使企業(yè)獲得單方面解除的權(quán)利。

連續(xù)兩年考核不達(dá)標(biāo)，可以認(rèn)定為“不勝任”?！安粍偃巍睜顟B(tài)的認(rèn)定需要經(jīng)過一個(gè)逐次確認(rèn)并且確認(rèn)后提供培訓(xùn)或者調(diào)崗的證據(jù)，一般來說，第一次“不勝任”后，需要企業(yè)提供相應(yīng)的培訓(xùn)和調(diào)崗，如在之后的績效考核中再次被確認(rèn)為“不勝任”，企業(yè)才能獲得單方面解除權(quán)。勞動(dòng)合同或者規(guī)章制度中常見的約定如“”連續(xù)一定年限或者次數(shù)被認(rèn)定為不勝任，企業(yè)可以單方面解除勞動(dòng)合同”等，在司法實(shí)踐中也較難獲得支持。破解思路：逐步分解。即把多次的“不勝任”嚴(yán)格按照法定步驟進(jìn)行拆分。

企業(yè)只需要提供該員工”不勝任”后提供培訓(xùn)或者提供調(diào)崗的證據(jù)，就可以獲得單方面解除權(quán)。法律上對(duì)“不勝任”后的培訓(xùn)或者調(diào)崗的證據(jù)舉證責(zé)任要求是相對(duì)較高的，一般來說，需要具備如下的條件或者過程。

1） 調(diào)崗的原因是因?yàn)閱T工“不勝任”導(dǎo)致。如果企業(yè)無法舉證是因?yàn)閱T工“不勝任”的原因?qū)е碌恼{(diào)崗或者被培訓(xùn)，在實(shí)操中較難獲得司法支持。即便是因?yàn)椤安粍偃巍痹驅(qū)е碌恼{(diào)崗，如果企業(yè)在相應(yīng)的書面文檔中并未清晰明確該目標(biāo)，在裁判的過程中也不容易被認(rèn)定為企業(yè)因?yàn)榉稀安粍偃巍钡臈l件實(shí)施的調(diào)崗。參考文件：廣東省高級(jí)人民法院（2017）粵民申8369號(hào)。

2） 調(diào)崗需要證明其合理性。一般來說，合理性的認(rèn)定主要從崗位的關(guān)聯(lián)性和薪酬調(diào)整的合理性兩方面來認(rèn)定。也就是說，企業(yè)需要證明提供的崗位和原來的崗位具有一定的關(guān)聯(lián)性，從事的主要工作內(nèi)容是該員工完全能夠勝任的。如果調(diào)整的崗位和原來的員工的工作并無交叉，例如從管理崗位調(diào)換到基礎(chǔ)崗位等，容易被認(rèn)定為企業(yè)調(diào)崗行為具有主觀故意而無法獲得支持。另外，較為常見的例如企業(yè)方單方面更換工作地點(diǎn)而導(dǎo)致員工方履行不能，也不易獲得司法實(shí)踐的支持。

3） 企業(yè)調(diào)崗時(shí)或者調(diào)崗后，需要明確新崗位的勝任標(biāo)準(zhǔn)。也就是確認(rèn)下一步工作考核的目標(biāo)，以便于雙方明確對(duì)在一定的期間內(nèi)是否仍舊屬于“不勝任”做出書面約定。

4） “不勝任”后的再次培訓(xùn)需要具備一定的程序性要求。簡單來說：培訓(xùn)需要具備一定的程序軌跡。亦即：培訓(xùn)形式、培訓(xùn)內(nèi)容和培訓(xùn)對(duì)象需要具備一定的專項(xiàng)性和目標(biāo)性。也就是說，培訓(xùn)需要具備一定的形式。如果只是面談、大集體培訓(xùn)或者較為隨意的在崗培訓(xùn)等，容易在形式上因?yàn)椴环戏ǘǖ囊蠖徽J(rèn)定為企業(yè)并未提供過再培訓(xùn)。同時(shí)，有針對(duì)性的培訓(xùn)時(shí)間也不宜過短。例如很多企業(yè)讓主管單獨(dú)溝通一個(gè)小時(shí)或者給予半天或者一天的培訓(xùn)，就認(rèn)為企業(yè)已經(jīng)充分履行了再培訓(xùn)的義務(wù)，在實(shí)踐中也較難獲得司法或者仲裁支持。參考案例：

A 上海市徐匯區(qū)人民法院（2018）滬0104民初8855號(hào)

B 廈門市中級(jí)人民法院（2017）閩02民終2723號(hào)

不勝任解除適用所有人員與崗位。依據(jù)《勞動(dòng)合同法》42條的相應(yīng)規(guī)定和要求，至少有如下幾類人員不能適用“不勝任”單方解除勞動(dòng)合同。

1） 在本單位連續(xù)工作滿15年，且距離法定退休年齡不足5年的。在該情形下，企業(yè)不具有單方面解除權(quán)，但是仍然可以適用嚴(yán)重違紀(jì)來解除。如果工作確實(shí)存在不勝任的狀況，企業(yè)可以進(jìn)行調(diào)崗，只是不能因?yàn)樵撛颢@得單方面解除權(quán)。

2） 在職業(yè)病保護(hù)期內(nèi)或者離崗前未進(jìn)行職業(yè)健康檢查的勞動(dòng)者。該情形的破解方法是該情形解除后或者排除職業(yè)病情形后，企業(yè)可以獲得單方面解除權(quán)。

3） 在醫(yī)療期內(nèi)或者女職工三期。企業(yè)方需要等醫(yī)療期或者三期到期后才能獲得單方面解除權(quán)。

4） 工傷。

如上所述，在績效考核以及“不勝任”的認(rèn)定過程中，一般來說，完善和補(bǔ)充企業(yè)管理漏洞，需要從以下幾個(gè)方面入手:

1) 完善企業(yè)內(nèi)部管理流程。也就是保障制度的有效性和合理性。通過民主程序確認(rèn)相應(yīng)的員工手冊(cè)以及績效管理制度的合理性。

2) 明確勝任標(biāo)準(zhǔn)。也就是在目標(biāo)管理的模式下，和員工充分協(xié)商確認(rèn)合理的勝任標(biāo)準(zhǔn)。

3) 保留績效考核過程的全程軌跡。考核過程中的工作改進(jìn)建議、表現(xiàn)記錄以及面談?dòng)涗?、員工確認(rèn)等所有的書面材料的完整清晰以及如實(shí)記錄，能夠確保企業(yè)采取后續(xù)“不勝任”行為的有效性。

4) 調(diào)崗和培訓(xùn)需要具備一定的合理性和程序性。從時(shí)間、培訓(xùn)內(nèi)容、培訓(xùn)形式以及培訓(xùn)對(duì)象的專屬性方面，企業(yè)需要為“不勝任”做好相應(yīng)的程序鋪墊。

5) 慎用“不勝任”。從司法實(shí)踐的角度來看，不勝任情形下的解除需要具備較多的流程以及程序的合理性，因此從證據(jù)材料的準(zhǔn)備上來看，企業(yè)方需要充分證明其相應(yīng)行為的合理性需要承擔(dān)較多的舉證責(zé)任。另外，因?yàn)椴粍偃蔚呐e證過程對(duì)時(shí)間的要求比較高，因此對(duì)企業(yè)來說，很多已經(jīng)產(chǎn)生雙方摩擦的情形下，適用不勝任來單方面解除，需要有一定的時(shí)間成本和等待期，而這個(gè)等待過程中，由于雙方的信任感的缺失，可能產(chǎn)生更多的問題，所以在很多情形下，不會(huì)被企業(yè)考慮優(yōu)先適用該情形來解除勞動(dòng)合同。