【原】投融資及并購(gòu)系列3：投資并購(gòu)基礎(chǔ)知識(shí)

君之道商法實(shí)踐 2021-01-19

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本文是君之道思考的第441期文章

企業(yè)經(jīng)營(yíng)過程中，除了主營(yíng)業(yè)務(wù)外，還會(huì)進(jìn)行各種投資并購(gòu)活動(dòng)，小到持有一家公司部分股權(quán)，大到并購(gòu)大型公司、產(chǎn)業(yè)整合；雖然規(guī)模有大小，但并不影響投資并購(gòu)的性質(zhì)和內(nèi)在邏輯。

整體來看，投資并購(gòu)有四個(gè)階段，一是制定并購(gòu)戰(zhàn)略，即基于整體公司戰(zhàn)略，制定長(zhǎng)期并購(gòu)目標(biāo)、實(shí)施計(jì)劃和路線圖，確保并購(gòu)工作符合公司長(zhǎng)期發(fā)展方向；二是搜尋篩選并購(gòu)目標(biāo)，即依據(jù)并購(gòu)戰(zhàn)略，制定標(biāo)的多維度篩選標(biāo)準(zhǔn)，包括業(yè)務(wù)表現(xiàn)、核心競(jìng)爭(zhēng)力、價(jià)值、與自身戰(zhàn)略契合度等，并通過收集標(biāo)的數(shù)據(jù)加以篩選；三是執(zhí)行交易，即與標(biāo)的公司接洽，簽署投資意向書，進(jìn)行包括法律、財(cái)務(wù)、稅務(wù)、商業(yè)、運(yùn)營(yíng)等多方面盡調(diào)，并基于盡調(diào)結(jié)果的估值展開交易談判，最終簽署SPA (Share Purchase Agreement 股權(quán)收購(gòu)協(xié)議)。四是投后整合，即進(jìn)行交割日準(zhǔn)備，基于盡調(diào)結(jié)果識(shí)別協(xié)同效應(yīng)以形成高階整合協(xié)同計(jì)劃，進(jìn)一步設(shè)立整合管理架構(gòu)和機(jī)制以細(xì)化和推進(jìn)整合協(xié)同計(jì)劃，最終實(shí)現(xiàn)收購(gòu)目標(biāo)。

一、選擇及接觸目標(biāo)公司

企業(yè)并購(gòu)本身并非是企業(yè)發(fā)展的目標(biāo)，而是企業(yè)成長(zhǎng)的一種手段。在實(shí)施企業(yè)并購(gòu)時(shí)，一般最好由實(shí)施收購(gòu)的企業(yè)明確收購(gòu)戰(zhàn)略。主要的方法是明確收購(gòu)戰(zhàn)略后，列出候選的目標(biāo)公司，再進(jìn)行篩選。具體來看，可以在初期階段制作幾十家公司的初選列表，邊收集信息邊將目標(biāo)公司篩選至10家以下。候選的目標(biāo)公司確定后，可以按照順序依次與其接觸。但是，一般情況下，突然與從未接觸過企業(yè)并購(gòu)的候選目標(biāo)公司交涉，會(huì)存在一定的難度。

不同于以上方式，有時(shí)企業(yè)并購(gòu)中介機(jī)構(gòu)也會(huì)介紹收購(gòu)標(biāo)的。對(duì)于通過此種渠道介紹過來的標(biāo)的，應(yīng)判斷目標(biāo)公司是否符合最初的收購(gòu)戰(zhàn)略。另外，在公開目標(biāo)公司的企業(yè)名稱前，一般會(huì)與中介機(jī)構(gòu)訂立保密合同。

二、與負(fù)責(zé)人商談

與目標(biāo)公司成功接觸后，如對(duì)方對(duì)收購(gòu)方案表現(xiàn)出有商談的意愿，則可以進(jìn)一步與經(jīng)營(yíng)者或者股東商談（負(fù)責(zé)人商談）企業(yè)并購(gòu)事宜。商談中雙方通過介紹各自的公司歷史、沿革、業(yè)務(wù)內(nèi)容、將來的發(fā)展設(shè)想等分享各自的計(jì)劃。

三、初步分析目標(biāo)公司

通過與負(fù)責(zé)人的商談，雙方認(rèn)為能夠推進(jìn)企業(yè)并購(gòu)的，應(yīng)由目標(biāo)公司提供初步分析所需的必要信息。一般在提供信息前，雙方會(huì)簽訂保密合同。

將提供的資料制作成資料列表有助于之后工作的順利開展。目標(biāo)公司提供的資料一般包括公司介紹、章程、登記簿、決算報(bào)告、事業(yè)計(jì)劃、商品目錄、組織圖、員工名冊(cè)、公司內(nèi)部規(guī)定、重要合同等。根據(jù)提供的資料進(jìn)行初步的財(cái)務(wù)分析、業(yè)務(wù)分析、企業(yè)價(jià)值評(píng)價(jià)、法律分析，從而進(jìn)一步研究是否可以實(shí)施企業(yè)并購(gòu)。

四、訂立意向協(xié)議

通過以上環(huán)節(jié)，對(duì)主要的交易條件，收購(gòu)模式等重要問題達(dá)成一致后，雙方訂立《意向協(xié)議》（一般稱為L(zhǎng)OI：Letter Of Intent或者M(jìn)OU：Memorandum Of Understanding）?！兑庀騾f(xié)議》中一般會(huì)約定收購(gòu)模式、收購(gòu)價(jià)格、對(duì)董事、員工的接收條件、最終合同簽訂日、排他性談判權(quán)、大致的交割日等。

《意向協(xié)議》雖然會(huì)存在不具有法律約束力的內(nèi)容，或者法律約束力受限的內(nèi)容，但是對(duì)于重要的論點(diǎn)達(dá)成的一致意見、明確時(shí)間表、獲取排他性談判權(quán)等具有一定的效果。因此，一定程度上明確了方向后，建議訂立《意向協(xié)議》。

在《意向協(xié)議》中也會(huì)約定基本的收購(gòu)模式、交割的前提條件等法律上需要注意的事項(xiàng)。訂立《意向協(xié)議》后，如單方終止企業(yè)并購(gòu)的交涉等，將可能以“合同的締約過失”為由被追究損害賠償責(zé)任。因?yàn)樾枰獜姆缮咸接懙膯栴}點(diǎn)較多，所以在訂立《意向協(xié)議》時(shí)建議征求律師等專業(yè)人士的意見。

五、實(shí)施各種盡調(diào)

訂立《意向協(xié)議》后，一般會(huì)實(shí)施各種盡職調(diào)查（DD：Due Diligence）。盡調(diào)包括、法律、財(cái)務(wù)、稅務(wù)、商業(yè)、人事、環(huán)境、技術(shù)等各種類型?？梢愿鶕?jù)公司的規(guī)模選擇實(shí)施哪一種，但至少應(yīng)當(dāng)進(jìn)行法律及財(cái)務(wù)的盡調(diào)。盡調(diào)一般會(huì)委托律師事務(wù)所或者會(huì)計(jì)師事務(wù)所等各行的專業(yè)人員實(shí)施。委托時(shí)，可以根據(jù)初步調(diào)查結(jié)果特定出需要著重調(diào)查的項(xiàng)目。

實(shí)施盡調(diào)時(shí)根據(jù)資料列表收集及分析大量的資料，并且會(huì)對(duì)經(jīng)營(yíng)者、現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人進(jìn)行各種訪談。一般從啟動(dòng)盡調(diào)到形成最終的報(bào)告需要1個(gè)月左右的時(shí)間。

對(duì)于通過盡調(diào)發(fā)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，會(huì)在最終合同中以陳述和保證條款或者交割的前提條件等形式載明，也會(huì)采取變更收購(gòu)模式等對(duì)策應(yīng)對(duì)。但是，根據(jù)情況，也存在中止企業(yè)并購(gòu)的情形。

六、訂立最終合同

盡調(diào)結(jié)束后，將訂立企業(yè)并購(gòu)的最終合同（關(guān)于股份轉(zhuǎn)讓的最終合同一般稱為SPA ：Stock Purchase Agreement）。最終合同中約定收購(gòu)價(jià)格、交割日、員工的處理等詳細(xì)的交易條件。最終合同中也會(huì)約定一般合同中并不常見的技術(shù)性條款。

1. 陳述和保證條款

陳述和保證條款指的是一方對(duì)另一方就某件事情在某個(gè)時(shí)間點(diǎn)作出屬于真實(shí)且準(zhǔn)確的保證。出現(xiàn)違反陳述和保證條款的事實(shí)時(shí)，一方可能被解除合同，或者需要承擔(dān)損害的賠償責(zé)任。一般情況下，由賣方對(duì)交易的標(biāo)的公司的一定事項(xiàng)（例如，合法持有股份、過去未違反法律、不存在賬外債務(wù)）向買方作出保證。

陳述和保證條款基于前述盡調(diào)的結(jié)果編制。例如盡調(diào)的結(jié)果顯示，目標(biāo)公司存在賬外債務(wù)時(shí)，將會(huì)要求賣方保證不存在其他的賬外賬務(wù)；如簽署合同后發(fā)現(xiàn)其他賬外債務(wù)時(shí)，買方可以要求賣方補(bǔ)償?shù)取?/span>

通過陳述和保證條款，能夠明顯地展露出企業(yè)并購(gòu)交涉過程中雙方的利害關(guān)系的差異，雙方之間對(duì)此發(fā)生激烈的爭(zhēng)論也不足為奇。

2. 交割條件

通過約定交割條件，當(dāng)事人可以以發(fā)生具體的事由（或者未發(fā)生具體事由）為條件，從企業(yè)并購(gòu)的交易中抽身而出。交割條件中包括目標(biāo)公司履行內(nèi)部手續(xù)、取得特定的許可批準(zhǔn)、不存在違反陳述和保證條款、糾正違法狀態(tài)等。對(duì)于通過盡調(diào)發(fā)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，以對(duì)此采取糾正措施作為交割條件。

3. 承諾條款

承諾，是指一方向另一方約定履行企業(yè)并購(gòu)相關(guān)的一定的義務(wù)。承諾條款規(guī)定的是雙方當(dāng)事人的義務(wù)，如違反可以追究違約責(zé)任。承諾條款可以分為交割前的承諾和交割后的承諾。前者與上述交割條件所約定的事項(xiàng)比較相似，包括履行一定的手續(xù)以及糾正違法狀況等。后者包括交割后限制競(jìng)業(yè)禁止等條款。

由于最終合同中還包括企業(yè)并購(gòu)所特有的一些條款，所以有必要委托具有專業(yè)知識(shí)及經(jīng)驗(yàn)的律師協(xié)助制定。基于盡調(diào)的結(jié)果需要考慮的事宜也比較多，多數(shù)情況下會(huì)直接委托實(shí)施盡調(diào)的律師制作或者審核最終合同。

七、交割、并購(gòu)整合

根據(jù)前述最終合同的約定，在約定的交割日滿足了交易條件即完成了交易。交割日的當(dāng)日，一般同時(shí)實(shí)施目標(biāo)公司的支配權(quán)的轉(zhuǎn)移及價(jià)款的支付。通常，買方和賣方聚在一起，由賣方向買方出示重要物品（鑰匙、賬冊(cè)、資質(zhì)文書、公司印章、股東名冊(cè)以及登記變更所需的必要資料等），買方確認(rèn)重要物品后，通過交易銀行將收購(gòu)價(jià)款支付到賣方的銀行賬戶，賣方確認(rèn)匯款后，交付重要物品。

企業(yè)并購(gòu)交割后的整合工作，稱為PMI（Post Merger Integration）。PMI是對(duì)兩個(gè)組織機(jī)構(gòu)的人事制度、管理制度以及企業(yè)文化的整合工作，是企業(yè)并購(gòu)成功的關(guān)鍵所在?？缇车钠髽I(yè)并購(gòu)的買方與賣方會(huì)存在較大的文化差異，這也大大提升了整合的難度。為此，建議應(yīng)當(dāng)在盡調(diào)階段將整合階段可能存在的問題考慮到位。

文/葉秀旻律師段丙鑫律師

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