建設(shè)工程項(xiàng)目投資大、周期長、涉及面廣，在每個環(huán)節(jié)都隱藏著法律風(fēng)險。因此，無論是新建項(xiàng)目還是對已建項(xiàng)目的并購，當(dāng)事人都非常有必要對項(xiàng)目做好風(fēng)險防范工作，對項(xiàng)目全方位進(jìn)行充分調(diào)查、分析。通過律師對項(xiàng)目本身的真實(shí)性、合法性審查，以及項(xiàng)目參與各方主體進(jìn)行法律盡職調(diào)查，可以為委托人最大限度提供項(xiàng)目及項(xiàng)目參與主體真實(shí)情況，對項(xiàng)目存在的法律風(fēng)險進(jìn)行分析判斷，為委托人進(jìn)行決策提供依據(jù)，防范法律風(fēng)險。本文中，筆者根據(jù)近年來對工程項(xiàng)目盡職調(diào)查的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，擬從對建設(shè)項(xiàng)目、項(xiàng)目施工單位（承包人）、建設(shè)單位（發(fā)包人）三個方面的盡職調(diào)查，以梳理盡職調(diào)查需關(guān)注的要點(diǎn)，并進(jìn)行分析。

一個工程項(xiàng)目的真實(shí)性、合法性與否，對發(fā)包方及承包方都有密切關(guān)系。如果項(xiàng)目不具備真實(shí)性、合法性，即便工程完工，也仍是違章建筑。那么，發(fā)包方面臨工程項(xiàng)目無法銷售、出租、被拆除及行政處罰的法律風(fēng)險，承包方面臨無法收回工程款及行政處罰的法律風(fēng)險。而判斷一個項(xiàng)目是否真實(shí)、合法，應(yīng)當(dāng)從立項(xiàng)、規(guī)劃、開工等方面進(jìn)行。

如工程項(xiàng)目需要立項(xiàng)的，查應(yīng)查清項(xiàng)目是否取得了當(dāng)?shù)匕l(fā)改委的審批文件，是否已經(jīng)準(zhǔn)予立項(xiàng)，取得了相關(guān)的項(xiàng)目許可文件。

建設(shè)工程立項(xiàng)，一般需要編制項(xiàng)目可行性研究報告、土地部門用地預(yù)審文件、規(guī)劃部門的選址意見及核發(fā)的紅線圖、環(huán)保部門的環(huán)評意見等文件一并立項(xiàng)，該等文件都需發(fā)改委批復(fù)。立項(xiàng)批復(fù)文件是建設(shè)單位申請用地規(guī)劃許可證的前提。

關(guān)于立項(xiàng)程序，一般分為項(xiàng)目建議書審批和可行性報告審批：

項(xiàng)目建議書由建設(shè)單位根據(jù)政策和行業(yè)要求，并結(jié)合當(dāng)?shù)匕l(fā)展規(guī)劃提出，主要內(nèi)容包括項(xiàng)目概況、項(xiàng)目背景及市場前景、項(xiàng)目建設(shè)綜合條件（地形、水文、氣候、地質(zhì)等）、項(xiàng)目規(guī)模及標(biāo)準(zhǔn)、工程預(yù)算及資金來源、項(xiàng)目實(shí)施計劃、國土及規(guī)劃部門對項(xiàng)目擬建地點(diǎn)的意向性意見等。

項(xiàng)目可行性報告由建設(shè)單位以批準(zhǔn)的項(xiàng)目建議書為依據(jù)編制，并在項(xiàng)目建議書規(guī)定地區(qū)范圍內(nèi)，由規(guī)劃、國土部門確定項(xiàng)目建設(shè)地點(diǎn)。報告附件一般包括批準(zhǔn)的項(xiàng)目建議書、國土及規(guī)劃部門定點(diǎn)意見、資金來源的意見、環(huán)境評估意見等。

項(xiàng)目建議書和可行性研究報告在研究范圍和內(nèi)容結(jié)構(gòu)上基本相同，但因二者所處階段和要求不同，側(cè)重點(diǎn)也有不同。隨著《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》（國發(fā)〔2004〕20號）的出臺，“非政府投資類項(xiàng)目一律改為核準(zhǔn)制和備案制，取消審批制……企業(yè)投資建設(shè)實(shí)行核準(zhǔn)制的項(xiàng)目，僅需向政府提交項(xiàng)目申請報告，不再經(jīng)過批準(zhǔn)項(xiàng)目建議書、可行性研究報告和開工報告的程序。”

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第37條、第38條分別對劃撥土地及出讓土地的建設(shè)用地規(guī)劃許可證作出了規(guī)定。第37條規(guī)定，以劃撥方式取得土地使用權(quán)的建設(shè)項(xiàng)目的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)向城鄉(xiāng)規(guī)劃部門申請用地規(guī)劃許可證，取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證后，經(jīng)審批后土地主管部門方可劃撥土地。第38條規(guī)定，以出讓方式取得土地使用權(quán)的建設(shè)項(xiàng)目的，建設(shè)單位簽訂土地出讓合同后，向城鄉(xiāng)規(guī)劃部門申請用地規(guī)劃許可證。

第39條進(jìn)一步規(guī)定，“……對未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證的建設(shè)單位批準(zhǔn)用地的，由縣級以上人民政府撤銷有關(guān)批準(zhǔn)文件；占用土地的，應(yīng)當(dāng)及時退回；給當(dāng)事人造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法給予賠償。”據(jù)此，對于未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證批準(zhǔn)建設(shè)用地的，土地有被要求退回的法律風(fēng)險。

根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第40條第1款的規(guī)定，建設(shè)單位對工程建設(shè)前，應(yīng)當(dāng)向城鄉(xiāng)規(guī)劃部門申請辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證。

第64條進(jìn)一步規(guī)定，“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證……，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實(shí)施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實(shí)物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價百分之十以下的罰款?！睋?jù)此，如果建設(shè)項(xiàng)目未依法取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，不得開展后續(xù)工作。即便項(xiàng)目已經(jīng)完工也不得竣工驗(yàn)收。

《建設(shè)工程司法解釋（二）》第2條規(guī)定，“當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外?！?/p>

據(jù)此，如果建設(shè)項(xiàng)目未依法取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，不得開展后續(xù)工作；項(xiàng)目即便完工也面臨無法辦理竣工驗(yàn)收備案手續(xù)的風(fēng)險；并且，在該種情況下所簽訂的施工合同亦面臨無效的法律風(fēng)險。

根據(jù)《建筑法》第7條、8條規(guī)定，建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)依法向相關(guān)建設(shè)行政主管部門申領(lǐng)施工許可證。申領(lǐng)施工許可證，應(yīng)當(dāng)具備以下條件：

（1）已經(jīng)辦理該建筑工程用地批準(zhǔn)手續(xù)；

（2）已經(jīng)取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證；

（3）需要拆遷的，其拆遷進(jìn)度符合施工要求；

（4）已經(jīng)確定施工單位；

（5）有滿足施工需要的資金安排、施工圖紙及技術(shù)資料；

（6）有保證工程質(zhì)量和安全的具體措施。

從上述條件來看，取得用地規(guī)劃許可證及工程規(guī)劃許可證是辦理施工許可證的前提。實(shí)務(wù)中，很多項(xiàng)目遲遲拿不到施工許可證，往往是因?yàn)闆]有取得兩個規(guī)劃許可證。

對于一個新建工程，只有在施工合同簽訂之后才能向有關(guān)部門申領(lǐng)施工許可證。但是，如果建筑企業(yè)接手的是一個已經(jīng)開工的工程，則需要調(diào)查施工許可證。

預(yù)售許可證是房產(chǎn)在銷售過程中通常所說的“五證”中的最后一個證。沒有預(yù)售許可證情況下禁止開發(fā)商企業(yè)進(jìn)行房產(chǎn)預(yù)售，否則購房合同會被認(rèn)定為無效。

關(guān)于商品房預(yù)售許可證的取得，《城市房地產(chǎn)管理法》第45條，《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第22條、23條，《城市商品房預(yù)售管理辦法》第6條、7條規(guī)定，進(jìn)行商品房預(yù)售必須符合三個條件：

（1）已經(jīng)交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；

（2）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證；

（3）投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已確定施工進(jìn)度和竣工交付日期。

上述是商品房預(yù)售的三個條件，滿足該條件的，可以按照規(guī)定的材料清單相應(yīng)提交證件及資料，經(jīng)房地產(chǎn)管理部門審查后決定是否準(zhǔn)予開發(fā)企業(yè)進(jìn)行預(yù)售。

關(guān)于上述所述“五證”，其順序?yàn)椋航ㄔO(shè)用地規(guī)劃許可證→國有土地使用權(quán)證→建設(shè)工程規(guī)劃許可證→建筑工程施工許可證，前四證齊全了，工程的投資達(dá)到了總體投資的25%以后，開發(fā)商就可以去住建部門申請《房屋預(yù)售許可證》。

對工程承包人的盡調(diào)主要從以下5個方面開展：主體資格、經(jīng)營資質(zhì)、訴訟仲裁情況、合法經(jīng)營情況、誠信履約情況。具體為：一是主體資格調(diào)查，工程承包人是否為依法成立的法人，是否具備獨(dú)立的民事主體資格；二是對經(jīng)營資質(zhì)調(diào)查，即工程承包人持有的資質(zhì)對應(yīng)的工程范圍與項(xiàng)目是否匹配；三是對其訴訟、仲裁、被執(zhí)行及行政監(jiān)管情況進(jìn)行調(diào)查，即承包人是否存在未決訴訟、仲裁、或有負(fù)債、行政處罰等；四是對其合法經(jīng)營情況進(jìn)行調(diào)查，即核實(shí)其主要項(xiàng)目管理人員的勞動關(guān)系、社會保險情況，以及是否存在掛靠、違法分包、轉(zhuǎn)包等情況；五是對其誠信、履約情況進(jìn)行調(diào)查，即承包人在業(yè)界口碑、誠信度如何，以及是否滿足建設(shè)單位要求的施工管理能力和經(jīng)濟(jì)能力等要求。

實(shí)務(wù)中，存在承包人以其分公司名義或者工程項(xiàng)目部的名義參與工程項(xiàng)目，根據(jù)《公司法》第14條規(guī)定，“分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)”，故分公司不具備對外承擔(dān)責(zé)任的主體資格。項(xiàng)目部是工程施工單位為完成某一具體項(xiàng)目的施工而特定成立的一種管理部門，僅僅是個臨時職能部門，隨工程的接收而成立，隨工程的完工而完成使命被解散或者撤銷。項(xiàng)目部的對外僅能代表施工單位,其不具有民事法律行為能力。如《安徽省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見》第3條規(guī)定，“未經(jīng)登記成立的工程項(xiàng)目部不是適格的訴訟主體，應(yīng)以設(shè)立該項(xiàng)目部的法人或法人的分支機(jī)構(gòu)為當(dāng)事人?！?/p>

根據(jù)工作范圍及工作內(nèi)容的不同，承包人可分為工程總承包人、施工總承包人和專業(yè)承包人。承包人是基于特定民事主體作出承攬建設(shè)工程的行為后，對該主體在合同關(guān)系中的身份、地位作出的事實(shí)判斷。從法律對承攬行為合法與否評價來看，承包人又分為合法承包人及違法承包人。根據(jù)《2017版施工合同范本》第1.1.2.3條規(guī)定，承包人是“是指與發(fā)包人簽訂合同協(xié)議書的，具有相應(yīng)工程施工承包資質(zhì)的當(dāng)事人及取得該當(dāng)事人資格的合法繼承人”。

對承包人資質(zhì)的調(diào)查，主要核查承包人的資質(zhì)類別和等級。合法的承包人應(yīng)當(dāng)具備施工總承包或?qū)I(yè)承包資質(zhì)。根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第5條規(guī)定，按照工程性質(zhì)和技術(shù)特點(diǎn)，施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包承包資質(zhì)又分別劃分為若干資質(zhì)類別，各資質(zhì)類別按照規(guī)定的條件分為若干資質(zhì)等級。其中，施工總總承包資質(zhì)序列設(shè)有12個類別、4個等級；專業(yè)承包資質(zhì)序列設(shè)有36個類別、3個等級。

合法的承包人應(yīng)當(dāng)在其取得資質(zhì)等級范圍內(nèi)承包工程，否則會影響合同效力?！督ㄔO(shè)工程司法解釋（一）》第1條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)規(guī)定，“（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；”所簽訂的施工合同無效；第5條規(guī)定，承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前未取得相應(yīng)資質(zhì)等級的，合同無效。

根據(jù)2020年3月1日生效的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕12號）規(guī)定，工程總承包是指承包單位按照與建設(shè)單位簽訂的合同，對工程設(shè)計、采購、施工或者設(shè)計、施工等階段實(shí)行總承包，并對工程的質(zhì)量、安全、工期和造價等全面負(fù)責(zé)的工程建設(shè)組織實(shí)施方式。

根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》第10條規(guī)定，“工程總承包單位應(yīng)當(dāng)同時具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計資質(zhì)和施工資質(zhì)，或者由具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計單位和施工單位組成聯(lián)合體”。因此，工程總承包人應(yīng)當(dāng)同時具備相應(yīng)的設(shè)計資質(zhì)和施工資質(zhì)。

如上所述，工程總承包人行動對工程的質(zhì)量、安全、工期和造價等全面負(fù)責(zé)。除此之外，還對建筑工人的工資支付承擔(dān)責(zé)任。

第一，工程總承包人依法分包的，應(yīng)在未付工程款限額內(nèi)承擔(dān)農(nóng)民工工資的墊付責(zé)任?！督ㄔO(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》（勞社部發(fā)〔2004〕22號）第9條規(guī)定，“工程總承包企業(yè)應(yīng)對勞務(wù)分包企業(yè)工資支付進(jìn)行監(jiān)督，督促其依法支付農(nóng)民工工資?！保坏?0條規(guī)定，“業(yè)主或工程總承包企業(yè)未按合同約定與建設(shè)工程承包企業(yè)結(jié)清工程款，致使建設(shè)工程承包企業(yè)拖欠農(nóng)民工工資的，由業(yè)主或工程總承包企業(yè)先行墊付農(nóng)民工被拖欠的工資，先行墊付的工資數(shù)額以未結(jié)清的工程款為限?！睋?jù)此，在合法分包的情況下，工程總承包人是否有義務(wù)墊付農(nóng)民工工資，要看其是否因拖欠工程款致使分包方拖欠農(nóng)民工工資的情況來定。

第二，工程總承包方違反分包的，應(yīng)對分包人或?qū)嶋H施工人拖欠農(nóng)民工工資負(fù)連帶支付責(zé)任。《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》第12條規(guī)定，“工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應(yīng)承擔(dān)清償拖欠工資連帶責(zé)任。”

第一，承包范圍不同。工程總承包人根據(jù)承包模式的不同，一般負(fù)責(zé)工程項(xiàng)目的設(shè)計、采購、施工中的數(shù)個環(huán)節(jié)。較為常見的工程總承包模式分為設(shè)計-采購-施工總承包模式（EPC）、設(shè)計-采購總承包模式（EP）、采購-施工總承包模式（PC）、設(shè)計-施工總承包模式（DB），其中以EPC模式最為常見。施工總承包人僅負(fù)責(zé)工程的施工任務(wù)，設(shè)計和采購由建設(shè)單位委托其他單位完成。

第二，與建設(shè)單位、設(shè)計單位、采購單位的關(guān)系不同。工程總承包在其承包范圍內(nèi)，負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)設(shè)計、采購等單位；施工總承包人則僅僅負(fù)責(zé)施工部分，與設(shè)計、采購等單位的銜接由建設(shè)單位協(xié)調(diào)進(jìn)行。

第三，適用范圍不同。工程總承包一般適用于規(guī)模較大及以工藝技術(shù)設(shè)計為核心的項(xiàng)目，如大規(guī)模住宅小區(qū)、大型環(huán)境能源及基礎(chǔ)設(shè)施投資項(xiàng)目等。而施工總承包一般可適用于各類建設(shè)工程。

第四，實(shí)施順序不同。工程總承包模式下因設(shè)計、采購、施工系同一總承包人負(fù)責(zé)，故設(shè)計、采購、施工可以交叉進(jìn)行；在施工總承包模式下，設(shè)計與施工系不同單位負(fù)責(zé)，正常情況下需要按照設(shè)計-招標(biāo)-施工的順序進(jìn)行，設(shè)計單位在完成設(shè)計任務(wù)，施工任務(wù)取得設(shè)計文件后方可進(jìn)行施工。

第五，計價原則不同。因工程總承包人可以通過提升管理水平或優(yōu)化設(shè)計獲取額外利潤，故一般工程總承包項(xiàng)目宜采取固定總價的方式計價；而施工總承包人因不負(fù)責(zé)項(xiàng)目的設(shè)計，難以對工程量作出準(zhǔn)確預(yù)估，因此一般采取綜合單價的方式計價。另外，在工程總承包模式下，因?yàn)榘l(fā)包階段的設(shè)計深度不足，在工程總承包項(xiàng)目招標(biāo)匯總的暫估價比例往往會遠(yuǎn)高于施工總承包項(xiàng)目。

第六，風(fēng)險及收益不同。工程總承包人因承擔(dān)了設(shè)計、采購、施工等工作，其風(fēng)險貫穿于始終，其收益相應(yīng)地也高于施工總承包人。目前，我國工程總承包模式發(fā)展較快，但長期實(shí)施的工程施工與設(shè)計相分離的施工總承包模式，導(dǎo)致具有設(shè)計能力的施工企業(yè)相對較少，管理人才缺乏，項(xiàng)目倉促上馬導(dǎo)致工程低價中標(biāo)后不斷追加投資超預(yù)算現(xiàn)象較為普遍，而且目前的財政審計模式難以適應(yīng)以固定總價為主流的工程總承包模式。

承包人聯(lián)合體是工程承包單位為承攬不適用于自己單獨(dú)承包的工程項(xiàng)目而與其他單位結(jié)合而組成的一種組織形式。在我國，聯(lián)合體承包為法律允許?！督ㄖā返?7條第1款規(guī)定，“大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包……”，《招標(biāo)投標(biāo)法》第31條第1款規(guī)定，“兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯(lián)合體……”，《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》第10條規(guī)定，“設(shè)計單位和施工單位組成聯(lián)合體的，……應(yīng)當(dāng)共同與建設(shè)單位簽訂工程總承包合同”。江蘇、天津、湖北、江西、新疆、山東等各地亦出臺了相應(yīng)文件對聯(lián)合體予以認(rèn)可。

關(guān)于聯(lián)合體的法律性質(zhì)，我國相關(guān)法律并未作明確規(guī)定。有觀點(diǎn)認(rèn)為，聯(lián)合體的法律性質(zhì)在屬于民法上的合伙。如四川省高級人民法院（2017）川民申2262號案中，認(rèn)為“按照《民法通則》第52條的規(guī)定，聯(lián)合體屬于‘合伙型聯(lián)營’”。

關(guān)于聯(lián)合體的資質(zhì)，《建筑法》第27條第2款規(guī)定，“兩個以上不同資質(zhì)等級的單位實(shí)行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程”，《招標(biāo)投標(biāo)法》第31條第2款進(jìn)一步規(guī)定，“由同一專業(yè)的單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級”。地方高院在司法實(shí)務(wù)中亦有類似規(guī)定，如山東省高級人民法院《關(guān)于審理建筑工程承包合同糾紛案件若干問題的意見》（1998年）第24條規(guī)定，“對兩個或兩個以上的建筑施工企業(yè)聯(lián)合承包建筑工程，應(yīng)審查每一個承包人的承包資格，并按照資質(zhì)等級低的施工企業(yè)的業(yè)務(wù)許可范圍簽訂合同，符合上述條件的共同承包合同，應(yīng)認(rèn)定有效?！庇纱丝芍?，對于同一專業(yè)組成的聯(lián)合體，其資質(zhì)等級的確定應(yīng)當(dāng)是“就低不就高”的原則進(jìn)行。

關(guān)于聯(lián)合承包責(zé)任承擔(dān)，《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》第10條第2款規(guī)定“聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與建設(shè)單位簽訂工程總承包合同，就工程總承包項(xiàng)目承擔(dān)連帶責(zé)任”，同樣，《建筑法》第27條、《招標(biāo)投標(biāo)法》第31條都作了同樣規(guī)定，即聯(lián)合體承包作為“共同承包”，每一個承包人都應(yīng)對承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。

關(guān)于承包人的涉訴情況，應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注案件名稱、案號、審理法官、涉訴地位、判決結(jié)果等信息。通過對涉訴情況的了解，不僅可分析承包人是否存在未決訴訟及相關(guān)負(fù)債情況，而且還可以反映出承包人是否存在轉(zhuǎn)包、違法分包或掛靠等違法違規(guī)情況，以及分析承包人法律風(fēng)險的防范好控制能力。

關(guān)于承包人被執(zhí)行情況，應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注執(zhí)行案件立案時間、案號、執(zhí)行法院、承辦法官、執(zhí)行進(jìn)展。通過對執(zhí)行情況的調(diào)查，可了解承包人的負(fù)債情況及承包人是否被列為失信被執(zhí)行人等情況。失信被執(zhí)行人在建筑業(yè)資質(zhì)、投標(biāo)活動、房產(chǎn)交易、評比達(dá)標(biāo)等活動中都受限制。

關(guān)于承包人行政處罰情況，應(yīng)重點(diǎn)核實(shí)承包人是否存在“未按照勞動監(jiān)察部門要求支付農(nóng)民工工資”“未按照規(guī)定設(shè)置安全生產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)或者配備安全生產(chǎn)管理人員”“未按照規(guī)定進(jìn)行文明施工”等情況。

關(guān)于勞動關(guān)系，重點(diǎn)關(guān)注勞動合同及工資發(fā)放的相關(guān)證明材料，確認(rèn)工程承包單位是否與單位員工建立了勞動關(guān)系。并關(guān)注勞動合同的簽訂時間及合同期限，對于勞動合同即將到期的人員，還應(yīng)關(guān)注合同續(xù)簽情況。

重點(diǎn)關(guān)注主要管理人員的社會保險參保證明。根據(jù)參保證明來分析相關(guān)人員的社保繳納人是否為工程承包人，其每月社保繳費(fèi)是否正常，是否存在漏繳及補(bǔ)繳的情況。

根據(jù)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》（建市〔2014〕159號）規(guī)定，不同的建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)對于相關(guān)人員如建造師、施工員、質(zhì)量員、安全員等要求不一。對于承包人資質(zhì)核查時，除了核查其企業(yè)資質(zhì)，還應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注該資質(zhì)所要求的相關(guān)人員與實(shí)際是否相符。

（1）關(guān)注項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的注冊單位與承包單位是否一致

《注冊建造師執(zhí)業(yè)管理辦法》（試行）（建市〔2008〕48號）第22條規(guī)定，“注冊建造師不得有下列行為：……（十）未變更注冊單位，而在另一家企業(yè)從事執(zhí)業(yè)活動；……”，《注冊建造師管理規(guī)定》（建設(shè)部令第153號）第26條規(guī)定，“注冊建造師不得有下列行為：……（六）同時在兩個或者兩個以上單位受聘或者執(zhí)業(yè)；……”。據(jù)此，在該種情況下，應(yīng)要求承包人提供相應(yīng)的情況說明并出具承諾書，保證項(xiàng)目負(fù)責(zé)人在某一期限前注冊到承包單位名下，否則承包單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的違約責(zé)任，同時發(fā)包人有權(quán)解除工程施工合同。

（2）關(guān)注承包單位的主要管理人員是否與承包單位簽訂勞動合同或訂立社會養(yǎng)老保險關(guān)系

《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕1號）第8條規(guī)定，“存在下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，但有證據(jù)證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：……（三）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，或派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養(yǎng)老保險關(guān)系，或派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人未對該工程的施工活動進(jìn)行組織管理，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；……”

《建筑法》第67條第1款規(guī)定，“承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書?！?/p>

《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第62條第1款規(guī)定，“違反本條例規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，對勘察、設(shè)計單位處合同約定的勘察費(fèi)、設(shè)計費(fèi)百分之二十五以上百分之五十以下的罰款；對施工單位處工程合同價款百分之零點(diǎn)五以上百分之一以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書?！?/p>

由此可知，如承包人派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人及以上與其沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養(yǎng)老保險關(guān)系的，則有可能被認(rèn)定為掛靠或轉(zhuǎn)包。從而導(dǎo)致承包人被處以罰款，停業(yè)整頓、降低資質(zhì)、吊銷資質(zhì)證書的法律風(fēng)險。

承包人是否具備滿足建設(shè)單位或項(xiàng)目建設(shè)要求的施工管理能力和經(jīng)濟(jì)能力?？梢灾攸c(diǎn)關(guān)注承包人在建工程情況以及近三年合同簽署情況，如工程名稱、建設(shè)單位、工程地址、合同價款、施工許可證、施工面積、合同周期等情況。從而對工程承包人的施工管理能力及業(yè)績情況等進(jìn)行全面調(diào)查，

通過多種渠道對承包人的其他工程履約情況和誠信情況進(jìn)行調(diào)查。確認(rèn)其在其他工程方面是否存在不良信譽(yù)情況，是否被列入拖欠農(nóng)民工工資企業(yè)名單、承建工程是否獲得相關(guān)質(zhì)量獎項(xiàng)等。

通過走訪承包人辦公場所及工地現(xiàn)場，或要求其提供內(nèi)部施工管理制度流程等，對工程承包單位的人員、規(guī)模、內(nèi)部管理等是否規(guī)范進(jìn)行調(diào)查。

對工程發(fā)包人的盡調(diào)主要對以下3個方面開展：主體資格、經(jīng)濟(jì)實(shí)力、資信。具體為：一是主體資格調(diào)查，建設(shè)單位是否為依法成立的法人，是否具備民事主體資格，是否可以獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任；二是經(jīng)濟(jì)實(shí)力調(diào)查，結(jié)合擬承接項(xiàng)目及建設(shè)單位自身的經(jīng)濟(jì)狀況，綜合評估其支付工程價款的能力；三是資信調(diào)查，即建設(shè)單位誠信度如何，在業(yè)界口碑如何等。

對發(fā)包人主體資格的調(diào)查，與上述對承包人主體資格調(diào)查基本一致。確認(rèn)其有無法人資格或是依法成立的其他組織，是否具備承擔(dān)民事責(zé)任的能力，需要去發(fā)包人登記注冊機(jī)關(guān)（工商局/市場監(jiān)督管理局）調(diào)查發(fā)包人內(nèi)檔資料。

如發(fā)包人為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，根據(jù)《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第3條規(guī)定，“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照本規(guī)定申請核定企業(yè)資質(zhì)等級。未取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級證書的企業(yè)，不得從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù)?！睉?yīng)當(dāng)取得相關(guān)房地產(chǎn)開發(fā)等級資質(zhì)證書，并按照相應(yīng)資質(zhì)等級承擔(dān)相應(yīng)的建設(shè)規(guī)模的項(xiàng)目。

雖然房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)并不影響施工合同效力，但是承包單位仍應(yīng)注意調(diào)查其資質(zhì)等級，以及該資質(zhì)等級與其發(fā)包的項(xiàng)目規(guī)模是否匹配。根據(jù)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)持有的資質(zhì)證書，也能從一定程度判斷其資金來源是否有保障，工程款支付能力如何。

國有土地使用權(quán)取得的方式分為出讓和劃撥兩種方式。如果是通過出讓取得的，需要核查建設(shè)單位與有關(guān)行政主管單位之間簽訂的《國有土地使用權(quán)出讓合同》，并核實(shí)土地出讓金繳納情況；如果是通過劃撥方式取得的，需要核查劃撥用地的批準(zhǔn)文件，同時應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注劃撥土地的用地范圍是受到特殊限制的，只能用于國家機(jī)關(guān)用地和軍事用地、城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地、國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地等，且對于無償劃撥的土地，國家根據(jù)需要可隨時收回。

國有土地使用權(quán)證是建設(shè)單位依法享有項(xiàng)目用地的合法憑證，載明了土地使用權(quán)人、坐落、地號、地類（用途）、使用權(quán)類型、使用權(quán)限、面積等事項(xiàng)。在調(diào)查該證時，應(yīng)著重核實(shí)證書上的使用權(quán)人與《國有土地使用權(quán)出讓合同》載明的受讓人是否為同一主體，以及合同約定的土地出讓金是否已經(jīng)按約繳清、土地是否閑置等。

《國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第14條規(guī)定，“土地使用者應(yīng)當(dāng)在簽訂土地使用權(quán)出讓合同后六十日內(nèi)，支付全部土地使用權(quán)出讓金。逾期未全部支付的，出讓方有權(quán)解除合同，并可請求違約賠償”，據(jù)此，未按期繳納土地出讓金的，土地有被收回的法律風(fēng)險。

《閑置土地處置辦法》2、9、10、30條等相關(guān)規(guī)定，土地使用權(quán)人在取得土地使用權(quán)后，如未按照批準(zhǔn)用地人民政府同意，超過規(guī)定期限未動工開發(fā)建設(shè)的建設(shè)用地，可能會被認(rèn)定為閑置土地的情形而面臨高額的土地閑置費(fèi)，甚至被無償收回的法律風(fēng)險。

全面對發(fā)包人名下的房產(chǎn)進(jìn)行梳理調(diào)查，并對該資產(chǎn)進(jìn)行初步評估。在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步核實(shí)資產(chǎn)是否存在司法查封、抵押等。如存在，需要了解查封的原因、期限、查封申請人等；以及抵押權(quán)人、抵押期限、抵押金額等。此外，對于正在或準(zhǔn)備預(yù)售的房屋，需要了解預(yù)售房屋的預(yù)售價格、預(yù)售進(jìn)度等。結(jié)合上述內(nèi)容，對發(fā)包人的實(shí)力情況進(jìn)行綜合分析。

1．發(fā)包人是否存在拖欠工程款、貨款及其他債務(wù)等違約不誠信行為。其中，對于發(fā)包人已完成的項(xiàng)目，需要重點(diǎn)關(guān)注是否因已完成項(xiàng)目存在訴訟糾紛；對于正在建設(shè)的項(xiàng)目，需要調(diào)查其工程款支付情況。

2．發(fā)包人是否存在因違反法律法規(guī)而被處罰的情況。相關(guān)處罰是否對項(xiàng)目開發(fā)或工程建設(shè)構(gòu)成實(shí)質(zhì)性影響。

根據(jù)《2017版建設(shè)工程施工合同范本》通用條款第2.5條資金來源證明及支付擔(dān)保規(guī)定，“除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應(yīng)在收到承包人要求提供資金來源證明的書面通知后28天內(nèi)，向承包人提供能夠按照合同約定支付合同價款的相應(yīng)資金來源證明。除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人要求承包人提供履約擔(dān)保的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)向承包人提供支付擔(dān)保。支付擔(dān)?？梢圆捎勉y行保函或擔(dān)保公司擔(dān)保等形式，具體由合同當(dāng)事人在專用合同條款中約定?！痹摋l款設(shè)置的目的就是要求發(fā)包人證明其具備支付工程款的能力。因此，在對發(fā)包人進(jìn)行盡職調(diào)查時，可以要求發(fā)包人：一是向承包人提供資金來源證明，以證明具備支付工程款的能力；二是在發(fā)包人要求承包人提供履約擔(dān)保的，承包人也可以要求發(fā)包人提供支付擔(dān)保。

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