《行政訴訟法》和《行政復議法》均規(guī)定，行政行為明顯不當的應當撤銷重作?！妒袌霰O(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》也規(guī)定，案件處理不當的，法制審核機構要建議糾正?？梢?，行政處罰要具備合理性。

但實際工作中，基層市場監(jiān)管部門作出的行政處罰決定，因明顯不當被法院判決撤銷重作的，屢見不鮮。比如以下舉例的4個行政訴訟敗訴案件，雖然達到合法性要求，卻因合理性方面這樣或那樣的問題，招致了敗訴。為了提升執(zhí)法辦案質量，下面筆者以這4個行政訴訟敗訴案件為例，對行政處罰合理性方面常見問題開展剖析，并探討怎樣改進。

一、行政處罰合理性方面的常見問題

1、完全未兼顧行政處罰的合理性

在（2018）京01行終763號行政判決書中，北京市第一中級人民法院審理認為，延慶區(qū)食藥監(jiān)局對北京快樂三六五商店銷售一袋過期瓜子的違法行為依據《食品安全法》第124條第1款第5項作出沒收違法所得12.8元及罰款5萬元的行政處罰決定，由于處罰時未考慮當事人銷售過期瓜子數量少、貨值金額小、未被消費者食用等情節(jié)，導致作出的罰款違反過罰相當原則，故，法院判決變更罰款5萬元為罰款1萬元。

2、處罰裁量時，只考量一個情節(jié)，未對當事人從重從輕等多個情節(jié)綜合考量

在（2020）冀0981行初14號行政判決書中，泊頭市人民法院審理認為，泊頭市市場監(jiān)管局對泊頭市廣源勞保門市部銷售侵犯“3M”注冊商標專用權和銷售偽造廠名、廠址口罩的違法行為依據《商標法》第60條第2款作出罰款178000元的行政處罰決定，明顯不當。

法院認為，該處罰決定作出時未對當事人的從重、從輕情節(jié)綜合考量，只考慮當事人違法行為發(fā)生在新冠肺炎疫情防控期間這一從重情節(jié)，未考慮當事人還有積極配合調查、主動退還口罩款的從輕情節(jié)，也未考慮當事人系個體工商戶、經營規(guī)模及營業(yè)額度有限等因素，故，法院判決變更罰款178000元為罰款8萬元。

3、處罰裁量的情節(jié)缺乏證據支撐

在（2019）皖0826行初19號行政判決書中，宿松縣市場監(jiān)管局對宿松縣黎明百貨有限公司經營不合格米酒的違法行為作出沒收違法所得9元和罰款1萬元的行政處罰，宿松縣檢察院不服該處罰決定提起行政公益訴訟。宿松縣檢察院認為，宿松縣市場監(jiān)管局將當事人貼出不合格米酒召回告示的情節(jié)認為符合《安徽省食品藥品行政處罰裁量適用規(guī)則》（試行）第十一條“具有下列情形之一的，應當予以減輕行政處罰：（七）主動采取改正、召回或者賠付等措施，消除危害后果的?！泵黠@缺乏證據支撐，因為，當事人雖有召回措施，但已售出的不合格米酒實際上未被召回，對消費者的危害后果未消除。

最后，縣法院支持縣檢察院的公益訴訟請求，判決撤銷行政處罰決定、縣局重新作出行政行為。

4、作出處罰裁量時，未考慮日常生活經驗

在（2016）浙0106行初240號判決書中，西湖區(qū)人民法院認為，杭州市西湖區(qū)市場監(jiān)管局對西湖區(qū)方林富炒貨店在其經營場所內外及包裝袋上發(fā)布絕對化宣傳用語廣告依據《廣告法》第57條第1項作出罰款20萬元的行政處罰決定，明顯不當。

審理法院認為，當事人在經營場所內外及包裝袋上發(fā)布違法廣告，與通過電視、網絡等大眾傳媒發(fā)布廣告相比，無論是受眾范圍還是影響力都要小，對同行業(yè)商品的貶低危害也相對小。且涉案廣告介紹的是大眾熟悉的日常炒貨，不需要專業(yè)知識便可判斷，對消費者的誤導程度相對有限，故案涉違法行為的情節(jié)較為輕微，社會危害性較小。而西湖區(qū)市監(jiān)局處罰裁量時未考慮這些日常生活經驗，導致處罰明顯不當，故，法院判決變更罰款20萬元為罰款10萬元。

二、怎樣提升行政處罰的合理性

1、思想上要提高重視

《行政處罰法》第4條第2款“設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度相當。”此既“過罰相當原則”，是要求行政處罰的輕重要與違法行為的輕重相適應，換言之，就是要求行政處罰具備合理性。

《行政處罰法》第5條“實施行政處罰，糾正違法行為，應當堅持處罰與教育相結合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法?！贝思取疤幜P與教育相結合原則”，是要求行政處罰應發(fā)揮懲罰和教育雙重功能。而欲發(fā)揮處罰與教育雙重功能，同樣要重視行政處罰的合理性。因為，只有對違法行為處罰適度，方能既糾正違法行為，又促使違法者自我反省，還可教育其他公民守法。反之，處罰過度，不但不能發(fā)揮教育作用，還會使被處罰者有抵觸心理，甚至以各種手段拖延、抗拒履行處罰，結果不僅增加行政機關執(zhí)法成本，還損害行政處罰的公信力和行政機關的公信力。例如上述行政訴訟敗訴案件中的北京快樂三六五商店、西湖區(qū)方林富炒貨店，就通過行政復議、行政訴訟多種救濟途徑，拖延執(zhí)行處罰。

因此，市場監(jiān)管部門和執(zhí)法人員在思想上要提高對行政處罰合理性的重視，要認識到合理性與合法性是行政處罰中須臾不可或缺的兩個重要標準，行政處罰既要合法還要合理。

2、要正確認識《行政處罰法》與市場監(jiān)管業(yè)務法律之間的關系

關于處罰裁量，有的執(zhí)法人員認為，不能超越罰條規(guī)定的最低限度罰款，甚至還有的執(zhí)法人員認為無論什么情形下都不能不予處罰。

以《廣告法》第57條為例，第57條規(guī)定對發(fā)布”最高級”、“最佳”等絕對用語的廣告主處20萬元以上100萬元以下的罰款。有的執(zhí)法人員認為，鑒于《廣告法》未規(guī)定減輕處罰或者不予處罰的情形，那么對違反第57條規(guī)定的廣告主能作出的最低罰款只能是20萬元，不能在20萬元以下再減輕處罰或不予處罰了。

這種認識謬矣?！缎姓幜P法》是規(guī)范行政處罰的種類、設定及實施的基本法律，與《廣告法》等市場監(jiān)管業(yè)務法律之間是一般法與特別法的關系?！缎姓幜P法》第27條還規(guī)定了應當從輕、減輕或不予處罰的情形。因此，雖然《廣告法》未規(guī)定從輕、減輕及不予處罰的情形，但當事人有《行政處罰法》規(guī)定的從輕、減輕或不予處罰情形時，執(zhí)法人員可適用《行政處罰法》進行處罰裁量。

再以《食品安全法》為例，雖然《食品安全法》第136條規(guī)定了免予處罰的情形，《食品安全法實施條例》第76條規(guī)定了可以從輕或者減輕處罰的一些情形，但仍未涵蓋食品違法案件中所有可能存在的從輕、減輕或不予處罰情形，因此，《食品安全法》及實施條例就處罰裁量未規(guī)定到的，可適用《行政處罰法》開展處罰裁量。

2019年12月24日總局出臺《市場監(jiān)管總局關于規(guī)范市場監(jiān)督管理行政處罰裁量權的指導意見》，其后各省局相繼制定行政處罰裁量權實施辦法、裁量權基準，它們都以《行政處罰法》為依據，一脈相承，上下一致，不僅囊括《行政處罰法》規(guī)定的從輕、減輕、不予處罰情形，而且以《行政處罰法》的過罰相當原則、處罰與教育相結合原則為指導，結合各類具體案件可能遇到的情況，新增了一些從重、從輕、減輕處罰裁量情形，豐富了市場監(jiān)管處罰裁量內容，有利于基層執(zhí)法辦案。因此，辦案人員在對具體的市監(jiān)案件作處罰裁量時，可先適用《市場監(jiān)管總局關于規(guī)范市場監(jiān)督管理行政處罰裁量權的指導意見》及省局的行政處罰裁量權實施辦法、裁量權基準，當仍不明確，仍不能滿足具體案件的處罰裁量需要時，還可運用《行政處罰法》的過罰相當原則、處罰與教育相結合原則來處理具體案件中的具體情況。

3、要善于運用法治方式辦理處罰案件

一是要全面調查案情。不能囿于只調查當事人的違法行為，還應當調查當事人主觀惡性大小、違法行為持續(xù)時間長短、違法行為社會危害性以及整改情況等關系到從重、從輕、減輕、不予處罰的多方面因素。

二是處罰裁量的情節(jié)要有證據支撐。調查取證時，不僅要收集能證明當事人違法行為的證據，而且要收集能證明從重、從輕、減輕、不予處罰情節(jié)的證據，要使所裁量的情節(jié)有證據支撐。

三是要用法的原理、法的原則來理解處罰裁量相關規(guī)定。比如《行政處罰法》第27條“當事人有下列情形之一的，應當依法從輕或者減輕行政處罰：（一）主動消除或者減輕違法行為危害后果的；”是處罰裁量中常用的一項規(guī)定。不少執(zhí)法人員以為只要當事人有召回不合格產品的行為就可徑行判定為當事人主動消除或者減輕違法行為的危害后果，然后據以作出從輕或者減輕的行政處罰。實際上這種理解和作法錯矣。從法的原理和法的原則來理解，要適用該項裁量規(guī)定，當事人不僅要有主動召回不合格產品的行為，而且還要取得不合格產品被全部召回或者部分召回的效果。

四是處罰裁量時要考慮日常生活經驗。有些日常生活經驗，比如違法貨值金額大小、違法所得多少、營業(yè)額大小、經營規(guī)模大小等以及其他未例舉到的因素，雖然在《行政處罰法》、市場監(jiān)管業(yè)務法律甚至總局省局關于裁量權的規(guī)范性文件中都未具體規(guī)定進去，但是，執(zhí)法人員在案件的處罰裁量時仍然要納入考量。