目前法律層面并未對固定價合同作出明確規(guī)定，主管部門對于工程造價的文件主要包括部門規(guī)章、規(guī)范性文件和國家規(guī)范，例如2004年建設(shè)部、財政部聯(lián)合發(fā)布的《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》將工程價款分為固定總價、固定單價和可調(diào)價格三種形式；2014年住建部發(fā)布的《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》將工程價款分為單價合同、總價合同和可調(diào)價格；國家標準《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》將采用清單工程量計價模式的合同價款分為單價合同和總價合同，以上規(guī)定均未直接采用“固定價”的表述方式。

關(guān)于固定價的定義有跡可循的最早依據(jù)是1999年版《建設(shè)工程施工合同》示范文本，但相關(guān)規(guī)定是個完整的內(nèi)容表述，其通用條款第23.2條規(guī)定“合同價款在協(xié)議書內(nèi)約定后，任何一方不得擅自改變。下列三種確定合同價款的方式，雙方可在專用條款內(nèi)約定采用其中一種：（1）固定價格合同。雙方在專用條款內(nèi)約定合同價款包含的風險范圍和風險費用的計算方法，在約定的風險范圍內(nèi)合同價款不再調(diào)整。風險范圍以外的合同價款調(diào)整方法。應(yīng)當在專用條款內(nèi)約定”。固定價格合同作為該條與可調(diào)價格、成本加酬金相對應(yīng)的合同價款方式之一，固定價僅是發(fā)承包雙方對于合同約定風險范圍內(nèi)的價格固定，不包括風險范圍外的增減工程量，承發(fā)包人雙方在訂立合同時已對工程價款結(jié)算作出確認，不論盈虧、不論約定范圍內(nèi)實際工程量多與少，均無須另行結(jié)算；只要合同履行完畢，承包人只能依約完成工程，發(fā)包人則應(yīng)該按合同約定的固定價款予以支付。

固定價作為一種約定俗成的價款模式，工程實務(wù)中運用廣泛，目前實踐中主要包括固定總價和單價兩類固定模式。固定總價合同包括按概算即初步設(shè)計固定總價和按預算即按施工圖固定總價；固定單價，則主要包括以建筑面積固定即平方米單價和按實物量固定即清單計價模式。固定單價模式，是一種先將工程量和單價相分離、只確定單價，待工程完成以實際建筑平方米和事先約定的計算單價即可直接計算得出相對固定的結(jié)算價款。最高院民一庭編著的《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》第160頁闡述的“合同中約定按照固定價結(jié)算工程款的，一般是指按施工圖預算包干，即以經(jīng)審查后的施工圖總概算或者綜合預算為準，有的是以固定總價包干或者以平方米包干等方式”也是這個意思。

住建部2019年修改后的《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》第8條對約定合同價款做了如下詳盡的規(guī)定：“發(fā)、承包人在簽訂合同時對于工程價款的約定，可選用下列一種約定方式：

（一）固定總價。合同工期較短且工程合同總價較低的工程，可以采用固定總價合同方式。

（二）固定單價。雙方在合同中約定綜合單價包含的風險范圍和風險費用的計算方法，在約定的風險范圍內(nèi)綜合單價不再調(diào)整。風險范圍以外的綜合單價調(diào)整方法，應(yīng)當在合同中約定。

（三）可調(diào)價格。可調(diào)價格包括可調(diào)綜合單價和措施費等，雙方應(yīng)在合同中約定綜合單價和措施費的調(diào)整方法，調(diào)整因素包括：

1、法律、行政法規(guī)和國家有關(guān)政策變化影響合同價款；

2、工程造價管理機構(gòu)的價格調(diào)整；

3、經(jīng)批準的設(shè)計變更；

4、發(fā)包人更改經(jīng)審定批準的的施工組織設(shè)計（修正錯誤除外）造成費用增加；

5、雙方約定的其他因素?！边@三種合同計價方式紛繁復雜，尤其是單價合同和可調(diào)價格約定范圍外的調(diào)整方法。在清單綜合單價模式下因造價發(fā)生爭議，對工程量發(fā)生變化時無約定的單價，在司法實踐中當爭議各方無法協(xié)商時仍然需要通過鑒定方式解決。因此，《司法解釋一》第22條的規(guī)定，已遠遠不適應(yīng)行政主管部門對建設(shè)工程施工合同可選擇的價格計價方式的復雜情形。

通過歸納、分析固定價合同的概念和種類可知，固定價格只是在約定工程范圍和風險幅度內(nèi)固定，不等于完全包死，這需要承包人將約定范圍內(nèi)的風險因素折算為風險系數(shù)計算在投標報價中，而對于合同約定風險范圍外的工程，則需要按照約定或者法定的調(diào)整方法進行調(diào)整。因此，司法解釋的相關(guān)規(guī)定過于簡單，已不適應(yīng)實際計價的復雜性。

《司法解釋一》第16條第一款“當事人對建設(shè)工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款”，這就是“有約從約”原則。依法成立的合同，對當事人具有法律約束力，當事人應(yīng)當按照約定履行自己的義務(wù)。建筑工程合同作為典型的商事合同，秉承當事人意思自治至上的原則，對于發(fā)承包雙方采用固定價格合同的，如無導致合同無效的情形，應(yīng)該按照約定執(zhí)行。在施工總承包模式下，固定價款合同是在發(fā)包人提供的圖紙和施工標準說明基礎(chǔ)上，承包人在報價時自行計量與核價。因此，固定價合同本質(zhì)上要求承包人應(yīng)當承擔報價之初的工程量核算風險和價格風險。

工程項目體量大、工期長，過程中的變更無法避免，尤其實踐中所存在的部分“三邊”工程，變更的部分理應(yīng)另行計價結(jié)算。司法解釋第22條的本意系尊重雙方意思自治，對雙方約定適用固定價款的承包范圍內(nèi)的工程造價不予鑒定。雙方意思自治的基礎(chǔ)系報價之初的施工圖或施工標準。施工圖變更所導致的工程量及造價的變化系承包人在訂立合同之初不可預見的，因此必然不屬于雙方約定的固定價款的包干范圍。根據(jù)《司法解釋一》第19條“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。”那么其他證據(jù)應(yīng)當包括工程變更前后的圖紙及相應(yīng)的施工標準說明文件。增加或減少的工程量所對應(yīng)的價款應(yīng)該另行計算，此部分結(jié)算方式有約定按照約定，無約定執(zhí)行《司法解釋》第16條第二款的規(guī)定“因設(shè)計變更導致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款”。 此外，《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》在第22條的“條文主旨”中也有明確意見，“對于因設(shè)計變更等原因?qū)е鹿こ炭顢?shù)額發(fā)生增減變化的，在可以區(qū)分合同約定部分和設(shè)計變更部分的工程時，也不應(yīng)導致對整個工程造價進行鑒定，只是根據(jù)公平原則對增減部分按合同約定的結(jié)算方法和結(jié)算標準計算工程款。”

實踐中基于發(fā)承包地位的懸殊往往對于風險范圍界定不明確，或者表述為一概由承包人承擔所有風險，或者任何情況下價款均不調(diào)整。對此，是否存在對固定價格合同進行調(diào)整是一個利益平衡問題。實踐中有一種較為普遍的觀點：建筑市場行情變化大，固定價應(yīng)該是簽訂合同當時可以預見的工程范圍內(nèi)以及項目工期范圍內(nèi)的價款固定，一旦超過以上客觀條件則固定價就失去了其存在的基礎(chǔ)。例如，2017年版《建設(shè)工程施工合同》通用條款第7.3.2條規(guī)定“除專用合同條款另有約定外，因發(fā)包人原因造成監(jiān)理人未能在計劃開工日期之日起90天內(nèi)發(fā)出開工通知的，承包人有權(quán)提出價格調(diào)整要求，或者解除合同。發(fā)包人應(yīng)當承擔由此增加的費用和（或）延誤的工期，并向承包人支付合理利潤。”該條款基于公平原則權(quán)衡了在因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ萄悠陂_工情形下，此時簽訂固定價合同簽訂當時的客觀基礎(chǔ)可能已經(jīng)發(fā)生變化，很大程度上已經(jīng)導致合同目的無法實現(xiàn)，承包人享有價格調(diào)整的權(quán)利，甚至解除合同的權(quán)利。

通常約定固定價款結(jié)算的，其固定價款確定的依據(jù)應(yīng)當是工程全部完工前提下的計價原則，在工程未能全部完工情況下，固定價款方式是否仍能繼續(xù)適用是實踐中爭執(zhí)較大的問題。目前司法實踐中，對于未完工的固定價合同的結(jié)算方式存在三種模式：第一，立足于固定價款的約定，以合同約定總價與全部工程預算總價的比值作為下浮比例，再以該比例乘以已完工程預算價格進行計價；第二，完全摒棄當事人約定的固定價款方式，采用定額結(jié)算的方式，如最高院改判青海方升建筑安裝工程有限責任公司與青海隆豪置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛，最高院以(2014)民一終字第69號二審民事判決書改判青海省高級人民法院以完工比例乘以固定價的方式；第三，已完施工工期與全部應(yīng)完施工工期的比值作為計價系數(shù)，再以該系數(shù)乘以合同約定總價進行計價。以上三種模式各有優(yōu)劣，第一種模式立足于雙方約定的固定價款模式，缺點是僅按施工圖鑒定工程造價難以準確測算實際完成工程量占全部工程量的比例，在工程僅完成小部分因發(fā)包人原因?qū)е鹿こ涛赐甑?，按照該方法折算有利于發(fā)包人，對守約方的承包人不公平；第二種模式，定額屬于社會平均水平，按照定額計價比較脫離了當事人訂立合同當事的預期，在承包人違約導致工程未完的情況下，按照定額計價有利于承包人顯然對發(fā)包人不平；第三種模式，工程造價在合同工期內(nèi)并非均攤，以工期確定完工比例顯然脫離了實際造價組成。