案件委托人：某外資化學(xué)有限公司

代理人：上海市建緯律師事務(wù)所朱樹英律師

委托人即上訴人某外資化學(xué)有限公司（以下稱上訴人）是一家日資企業(yè)，因需建設(shè)位于太倉港港口開發(fā)區(qū)一期多功能中試裝置工程，于2004年1月15日向被上訴人南京某建設(shè)有限公司（以下稱被上訴人）發(fā)出《報(bào)價(jià)說明書》，要求總承包人對(duì)從可行性研究報(bào)告至工程設(shè)計(jì)、采購、施工、檢驗(yàn)至機(jī)械竣工試車全過程的EPC建廠費(fèi)用進(jìn)行報(bào)價(jià)，并按照GMP標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)。經(jīng)被上訴人報(bào)價(jià)及雙方協(xié)商的基礎(chǔ)上，雙方于2004年4月9日簽訂一份建設(shè)工程施工合同，約定被上訴人總承包上訴人一期工程（至機(jī)械竣工止），合同價(jià)款為固定價(jià)10146780.8元。同日，雙方還簽訂了另一份建設(shè)工程施工合同，約定：被上訴人總承包上訴人一期工程，合同價(jià)款為固定價(jià)4980000元，承包范圍：綜合實(shí)驗(yàn)樓、中試車間、倉庫及水電和設(shè)備、工藝管線安裝。上訴人將第二份合同價(jià)款為4980000元的施工合同進(jìn)行了備案。2004年8月12日和2004年8月15日，上訴人和被上訴人又就上訴人一期的樁基工程以及物流倉庫分別簽訂兩份施工總承包合同。

上述合同簽訂后，被上訴人作為工程總承包人進(jìn)行設(shè)計(jì)、采購、施工。2004年6月8日，被上訴人和北京某地科巖土技術(shù)有限公司簽訂了建設(shè)工程勘察合同。2004年8月，被上訴人和某大學(xué)建筑設(shè)計(jì)研究院簽訂了建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同，委托設(shè)計(jì)單位承擔(dān)上訴人一期工程中試裝置項(xiàng)目、中試車間、綜合分析樓、倉庫、門衛(wèi)、配電室的設(shè)計(jì)工作。2004年11月，被上訴人出具可行性研究報(bào)告。2005年3 月至5月，上訴人、被上訴人、監(jiān)理單位和設(shè)計(jì)單位分別對(duì)綜合分析樓、中試車間、物流倉庫的土建工程和電氣部分進(jìn)行了驗(yàn)收。之后，被上訴人對(duì)中試車間和消防泵進(jìn)行機(jī)械試運(yùn)轉(zhuǎn)，對(duì)中試裝置和消防系統(tǒng)進(jìn)行聯(lián)動(dòng)試車。2005年6月10日,上訴人和被上訴人簽署一份協(xié)議書，載明:上訴人已支付工程款11010110元；被上訴人尚需完成工程竣工資料、配合政府驗(yàn)收等工作。協(xié)議簽訂后，上訴人支付工程款100萬元，被上訴人完成撤場(chǎng)。

后因被上訴人要求上訴人處理工程余款，上訴人以工程未能通過政府相關(guān)部門的竣工驗(yàn)收為由拒絕支付。2006年3月15日，被上訴人向江蘇省蘇州市中級(jí)人民法院（以下稱蘇州中院）提起訴訟，要求上訴人支付工程款3391431.74元及拖欠工程款的利息。

庭后，江蘇高院于2011年11月1日再次組織上訴人方談話，辦案法官提出：

（1）上訴人主張本案合同性質(zhì)是工程總承包合同，但是最高院涉及建設(shè)方面的6種案由里面沒有工程總承包合同糾紛。江蘇高院的法院系統(tǒng)內(nèi)部資料庫，目前還沒有查到關(guān)于工程總承包合同的適用法律的依據(jù)；

（2）上訴人的報(bào)價(jià)說明書，因雙方簽訂的合同中，沒有注明作為合同的附件，不能作為合同的組成部分；

（3）GMP標(biāo)準(zhǔn)是質(zhì)量規(guī)范，不是建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，且合同里沒有明確按照GMP標(biāo)準(zhǔn)。

（4）根據(jù)建設(shè)工程司法解釋一第十三條，上訴人已經(jīng)接收工程，責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)已轉(zhuǎn)移。

最終，江蘇高院仍按施工總承包合同關(guān)系作出終審判決，駁回上訴人的上訴請(qǐng)求，本案維持原判。

1、根據(jù)工程總承包與施工總承包的定義，承包范圍的大小是兩者的根本區(qū)別。因此，建設(shè)工程合同是否屬于工程總承包，主要從合同的承包范圍進(jìn)行判定。

《合同法》第272條規(guī)定：“發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包人?！币约啊督ㄖā返?4條規(guī)定：“提倡對(duì)建筑工程實(shí)行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購一并發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購的一項(xiàng)或者多項(xiàng)發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位;但是，不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位?！边@兩條法律規(guī)定，是施工總承包和工程總承包兩大承包模式在我國法律層級(jí)的依據(jù)，也是對(duì)施工總承包和工程總承包定義的法律基礎(chǔ)。

據(jù)此，施工總承包是指建設(shè)工程發(fā)包人將工程項(xiàng)目的全部施工任務(wù)發(fā)包給施工總承包企業(yè)，由施工總承包企業(yè)按照合同約定向建設(shè)單位負(fù)責(zé)，承包完成施工任務(wù)。而建設(shè)部于2003年2月13日發(fā)布實(shí)施、現(xiàn)行仍有效的《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項(xiàng)目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》（建市[2003]30號(hào)，下稱“30號(hào)文件”）則最早對(duì)工程總承包定義作出明確的規(guī)定，且該文件在本案審理時(shí)就是有效的行政部門規(guī)范。該意見第二條規(guī)定：“工程總承包是指從事工程總承包的企業(yè)受業(yè)主委托，按照合同約定對(duì)工程項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、采購、施工、試運(yùn)行（竣工驗(yàn)收）等實(shí)行全過程或若干階段的承包?！?/span>

對(duì)比工程總承包與施工總承包的定義，承包范圍的大小是兩者的根本區(qū)別。施工總承包的承包范圍僅局限于施工階段，工程總承包的承包范圍則不僅限于施工階段，還包含了勘察、設(shè)計(jì)、采購、施工、試運(yùn)行（竣工驗(yàn)收）等全過程或若干階段。實(shí)踐中，工程總承包模式主要包括DB模式（設(shè)計(jì)-施工總承包）、PC模式（施工-采購總承包）、EPC模式（設(shè)計(jì)-采購-施工總承包），以及由EPC模式發(fā)展來的變種——EPCM模式（設(shè)計(jì)-采購-施工管理總承包）、EPCS模式（設(shè)計(jì)-采購-施工監(jiān)理總承包）、EPCA模式（設(shè)計(jì)-采購-施工咨詢總承包）、EPC+O（設(shè)計(jì)-采購-施工-運(yùn)營管理總承包）等等。

因此，判定建設(shè)工程合同是否屬于工程總承包，主要是通過審查承包人的承包范圍。

2、要確定承包人的承包范圍，應(yīng)從招投標(biāo)文件、體現(xiàn)建設(shè)單位要求的文件、承發(fā)包雙方關(guān)于工程的洽商文件、合同文件以及證明實(shí)際履行情況等證據(jù)材料等來進(jìn)行綜合分析認(rèn)定。

本案中，因雙方簽訂的合同是使用了1999版建設(shè)工程施工合同示范文本，為證明雙方實(shí)際是EPC工程總承包的合同關(guān)系。我在整理證據(jù)時(shí)，從雙方的洽商、簽約、履約的整個(gè)過程進(jìn)行了梳理。

首先，上訴人授予被上訴人的《報(bào)價(jià)說明書》中，施工交接的要求是“承建方完成設(shè)計(jì)、施工、安裝、質(zhì)檢、試驗(yàn)、驗(yàn)收、試運(yùn)轉(zhuǎn)工作，并能滿足正常使用功能，交付業(yè)主使用”；報(bào)價(jià)內(nèi)容則包括：“a、報(bào)價(jià)范圍內(nèi)所有內(nèi)容的工程設(shè)計(jì)工作（可研/初設(shè)、施工圖）、可研/初設(shè)審查工作、安全衛(wèi)生專項(xiàng)評(píng)價(jià)、環(huán)境影響專項(xiàng)評(píng)價(jià)和施工圖送審工作（太倉市圖審中心）；工程項(xiàng)目所有涉及政府的報(bào)建和批準(zhǔn)工作；b、設(shè)備制作及采購；c、土建施工；d、設(shè)備安裝…p、質(zhì)檢、試驗(yàn)、驗(yàn)收；試運(yùn)轉(zhuǎn)并能滿足正常使用功能；q、工程管理；r、安全管理；s、試運(yùn)轉(zhuǎn)并能滿足正常使用功能，竣工資料?！北簧显V人隨后提交上訴人的《商務(wù)報(bào)價(jià)書》、《報(bào)價(jià)書》也均明確報(bào)價(jià)為上訴人一期工程可行性研究報(bào)告至工程設(shè)計(jì)，設(shè)備采購、施工建設(shè)、檢驗(yàn)、機(jī)械竣工試車全過程的建廠費(fèi)用，并承諾在約定工期內(nèi)完成設(shè)計(jì)、采購、施工檢驗(yàn)、機(jī)械竣工試運(yùn)轉(zhuǎn)。

之后，雙方雖簽訂的合同名為建設(shè)工程施工合同，但承包范圍寫明為工程總承包至機(jī)械竣工止，且合同組成部分包括了雙方關(guān)于工程的洽商文件。故，報(bào)價(jià)說明書、被上訴人的報(bào)價(jià)函、合同簽訂前雙方的會(huì)議紀(jì)要等文件均屬雙方簽訂的合同的組成部分，以上材料彌補(bǔ)了雙方在合同未能明確部分的缺陷。合同簽訂后，被上訴人先和北京某地科巖土技術(shù)有限公司簽訂了建設(shè)工程勘察合同，委托其對(duì)案涉上訴人一期工程進(jìn)行勘察。接著，被上訴人和某大學(xué)建筑設(shè)計(jì)研究院簽訂了建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同，委托設(shè)計(jì)單位承擔(dān)上訴人一期工程的設(shè)計(jì)工作。被上訴人向上訴人出具可行性研究報(bào)告后，進(jìn)行了施工、采購、機(jī)械試運(yùn)轉(zhuǎn)、聯(lián)動(dòng)試車等工作。

從證據(jù)顯示的雙方的洽商、簽約、履約過程來看，被上訴人的承包范圍顯然不僅限于施工，而是包含了勘察、設(shè)計(jì)、采購、施工到試運(yùn)行，本案當(dāng)事人之間采用的，完全符合30號(hào)文件規(guī)定的工程總承包的定義。同時(shí)，按照該指導(dǎo)意見中對(duì)工程總承包主要實(shí)施方式的規(guī)定：“1、設(shè)計(jì)采購施工（EPC）/交鑰匙總承包：設(shè)計(jì)采購施工總承包是指工程總承包企業(yè)按照合同約定，承擔(dān)工程項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、采購、施工、試運(yùn)行服務(wù)等工作，并對(duì)承包工程的質(zhì)量、安全、工期、造價(jià)全面負(fù)責(zé)?！彪p方采用的是設(shè)計(jì)采購施工EPC總承包模式。

因此，對(duì)于簽訂的名不符實(shí)的建設(shè)工程合同，應(yīng)當(dāng)從招投標(biāo)文件、體現(xiàn)建設(shè)單位要求的文件、承發(fā)包雙方關(guān)于工程的洽商文件、合同文件以及證明實(shí)際履行情況等證據(jù)材料等來進(jìn)行綜合分析認(rèn)定承包人的承包范圍。

除了簽訂的合同名不符實(shí)需要重新認(rèn)定合同的性質(zhì)。在本次工程總承包實(shí)務(wù)問答中，還有人問到招投標(biāo)時(shí)是按施工總承包，但中標(biāo)以后建設(shè)單位要求按照工程總承包方式簽訂合同的問題。這種情形并不少見，對(duì)此，依據(jù)2019年2月1日正式生效的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下稱“建設(shè)工程司法解釋二”）第一條的規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，與中標(biāo)合同不一致，一方當(dāng)事人請(qǐng)求按照中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持?！币约暗谑畻l的規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價(jià)款不一致，一方當(dāng)事人請(qǐng)求將招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)的，人民法院應(yīng)予支持?！?。故，當(dāng)簽訂合同時(shí)，合同工程范圍與招投標(biāo)文件不一致的，按照該司法解釋規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照招投標(biāo)文件確定工程范圍。

1、工程總承包項(xiàng)目的工程質(zhì)量合格的標(biāo)準(zhǔn)。

施工總承包合同模式下，在建設(shè)單位與承包人簽約時(shí)，施工圖一般已構(gòu)成合同附件，施工圖紙各項(xiàng)參數(shù)均明確具體，雙方當(dāng)事人對(duì)工程的施工范圍、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)都能夠較為清楚，承包人按圖施工，保證施工質(zhì)量符合約定即可，違約責(zé)任也易于界定。而工程總承包模式下，除少部分如DB施工采購總承包工程外，建設(shè)單位發(fā)包工程時(shí)往往僅有意向性的要求作為參考，如EPC或交鑰匙工程總承包的發(fā)包的前提是尚停留在使用功能或最低性能的基礎(chǔ)上，其標(biāo)準(zhǔn)較為模糊，如要判定工程質(zhì)量是否合格是較為復(fù)雜困難的。最終承包人不但應(yīng)完成合同所規(guī)定的全部工作范圍，而且必須保證所竣工的工程符合“業(yè)主的要求”中所定義的預(yù)期目的，具備使用功能或最低性能，同時(shí)還要符合國家和地方相關(guān)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，通過竣工驗(yàn)收。

本案中，建設(shè)單位提供的報(bào)價(jià)說明書要求：“嚴(yán)格執(zhí)行GMP規(guī)范和其他中國現(xiàn)行設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范，同時(shí)，參照日本現(xiàn)行設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范”。二審法院則認(rèn)為GMP標(biāo)準(zhǔn)是質(zhì)量規(guī)范，不是建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，這是對(duì)GMP標(biāo)準(zhǔn)不了解作出的認(rèn)定。

關(guān)于GMP，全稱（GOOD MANUFACTURING PRACTICES），中文含義是“生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范”。GMP原本是一套適用于制藥、食品等行業(yè)的強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，要求企業(yè)從原料、人員、設(shè)施設(shè)備、生產(chǎn)過程、包裝運(yùn)輸、質(zhì)量控制等方面按國家有關(guān)法規(guī)達(dá)到衛(wèi)生質(zhì)量要求，形成一套可操作的作業(yè)規(guī)范幫助企業(yè)改善企業(yè)衛(wèi)生環(huán)境。很多國家都制訂了各自的GMP標(biāo)準(zhǔn)。我國現(xiàn)行的GMP標(biāo)準(zhǔn)，是于2010年10月19日經(jīng)衛(wèi)生部部務(wù)會(huì)議審議通過，自2011年3月1日起施行的《藥品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范（2010年修訂）》（Good Manufacturing Practices for Pharmaceutical Products (2010 Revision））。在此之前，本案工程建設(shè)時(shí)，則是于1999年3月18日發(fā)布自1999年８月1日起施行的《藥品生產(chǎn)質(zhì)量管理規(guī)范（1998年修訂）》。上述兩版GMP標(biāo)準(zhǔn)，都對(duì)廠房與設(shè)施、設(shè)備設(shè)置專門的章節(jié)進(jìn)行規(guī)范。以98年版GMP標(biāo)準(zhǔn)為例，第九條：“廠房應(yīng)按生產(chǎn)工藝流程及所要求的空氣潔凈級(jí)別進(jìn)行合理布局。同一廠房?jī)?nèi)以及相鄰廠房之間的生產(chǎn)操作不得相互妨礙”對(duì)總圖布置時(shí)的廠區(qū)分區(qū)提出要求；第十一條：“在設(shè)計(jì)和建設(shè)廠房時(shí)...潔凈室（區(qū)）的內(nèi)表面應(yīng)平整光滑、無裂縫、接口嚴(yán)密、無顆粒物脫落，并能耐受清洗和消毒，墻壁與地面的交界處宜成弧形或采取其他措施，以減少灰塵積聚和便于清潔?！睂?duì)廠房土建提出要求；第十二條：“生產(chǎn)區(qū)和儲(chǔ)存區(qū)應(yīng)有與生產(chǎn)規(guī)模相適應(yīng)的面積和空間用以安置設(shè)備、物料，便于生產(chǎn)操作，存放物料、中間產(chǎn)品、待驗(yàn)品和成品，應(yīng)最大限度地減少差錯(cuò)和交叉污染?！睂?duì)存儲(chǔ)設(shè)計(jì)提出要求；還有以第三十一條：“設(shè)備的設(shè)計(jì)、選型、安裝應(yīng)符合生產(chǎn)要求，易于清洗、消毒或滅菌，便于生產(chǎn)操作和維修、保養(yǎng)，并能防止差錯(cuò)和減少污染?！睂?duì)設(shè)備設(shè)計(jì)、選型、安裝作了的原則性規(guī)定并有其他更為詳細(xì)的條款。2010年版的GMP標(biāo)準(zhǔn)則在前一版的基礎(chǔ)上對(duì)廠房硬件提出了更高更細(xì)致的要求，增加了對(duì)設(shè)備設(shè)施的要求，對(duì)廠房設(shè)施分生產(chǎn)區(qū)、倉儲(chǔ)區(qū)、質(zhì)量控制區(qū)和輔助區(qū)分別提出設(shè)計(jì)和布局的要求，對(duì)設(shè)備的設(shè)計(jì)和安裝、維護(hù)和維修、使用、清潔及狀態(tài)標(biāo)識(shí)、校準(zhǔn)等幾個(gè)方面也都作出具體規(guī)定。而國家對(duì)于符合GMP標(biāo)準(zhǔn)要求的企業(yè)會(huì)發(fā)給GMP認(rèn)證證書，申報(bào)材料就包括：生產(chǎn)企業(yè)總平面布置圖、倉儲(chǔ)平面布置圖、質(zhì)量檢驗(yàn)場(chǎng)所平面布置圖；藥品生產(chǎn)車間概況及工藝布局平面圖（包括更衣室、盥洗間、人流和物流通道、氣閘等，并標(biāo)明人、物流向和空氣潔凈度等級(jí)）；空氣凈化系統(tǒng)的送風(fēng)、回風(fēng)、排風(fēng)平面布置圖；工藝設(shè)備平面布置圖；主要設(shè)備、制水系統(tǒng)及空氣凈化系統(tǒng)的驗(yàn)證情況等。因此，GMP標(biāo)準(zhǔn)是質(zhì)量規(guī)范，但同時(shí)也是新建、改建相關(guān)企業(yè)廠房設(shè)施設(shè)備的設(shè)計(jì)依據(jù)和驗(yàn)收的主要指標(biāo)，行業(yè)中的工程進(jìn)行建設(shè)時(shí)均以求符合GMP標(biāo)準(zhǔn)。據(jù)此，本案上訴人要求工程嚴(yán)格執(zhí)行GMP規(guī)范，所提供的是合法、明確的標(biāo)準(zhǔn)。被上訴人應(yīng)按約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，保證設(shè)計(jì)、建造、采購均符合GMP標(biāo)準(zhǔn)。

但事實(shí)上，被上訴人未按GMP標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)，實(shí)際施工不具備GMP規(guī)范要求的相關(guān)事項(xiàng)。如不具備倉儲(chǔ)區(qū)，未建設(shè)成品倉庫。同時(shí)，雙方約定工程交接的條件是經(jīng)過驗(yàn)收、試運(yùn)行合格后，因被上訴人完成的工程存在質(zhì)量缺陷以及設(shè)備的質(zhì)量問題，一直未能通過環(huán)保驗(yàn)收，使得整個(gè)系爭(zhēng)工程至今竣工驗(yàn)收，無法實(shí)際使用。然而由于法院對(duì)于建設(shè)單位的質(zhì)量要求存在錯(cuò)誤的理解，也未啟動(dòng)建設(shè)工程司法質(zhì)量鑒定，最終未能查明涉案工程質(zhì)量不合格的事實(shí)。

鑒于采用工程總承包的項(xiàng)目，其合同質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)一般是要求符合“業(yè)主的要求”中所定義的預(yù)期目的、使用功能或最低性能，同時(shí)還要符合國家和地方相關(guān)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，通過主管部門的質(zhì)量驗(yàn)收。而“業(yè)主的要求”可能涉及行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，具有專業(yè)性和復(fù)雜性。法院在雙方對(duì)工程質(zhì)量存在爭(zhēng)議又無其他證據(jù)證明事實(shí)的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)需要，委托專業(yè)的鑒定機(jī)構(gòu)出具專業(yè)的鑒定結(jié)論。

2、工程總承包工程同樣適用工程價(jià)款與已完工程質(zhì)量直接掛鉤的原則。

質(zhì)量是建設(shè)工程的生命，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下稱“建設(shè)工程司法解釋一”）第三條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！钡谑鶙l的規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，工程價(jià)款結(jié)算按照（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持?！斌w現(xiàn)了施工總承包模式下，工程質(zhì)量至上的原則，即工程價(jià)款的支付應(yīng)該與工程質(zhì)量是否合格直接掛鉤。今年2月出臺(tái)的司法解釋二則再次明確了這一原則，第十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的數(shù)份建設(shè)工程施工合同均無效，但建設(shè)工程質(zhì)量合格，一方當(dāng)事人請(qǐng)求參照實(shí)際履行的合同結(jié)算建設(shè)工程價(jià)款的，人民法院應(yīng)予支持?！?/span>

而關(guān)于建設(shè)工程司法解釋能否適用于工程總承包工程？按照最高人民法院法官馮小光于2008年發(fā)表了《回顧與展望－寫在最高院關(guān)于建設(shè)工程施工合同司法解釋頒布實(shí)施三周年之際》認(rèn)為工程總承包的糾紛適用本解釋。我同意建設(shè)工程司法解釋原則上適用于工程總承包合同，但認(rèn)為部分條款在適用時(shí)需結(jié)合工程總承包合同模式的特點(diǎn)進(jìn)行重新考量和裁量。

就司法解釋確立的工程質(zhì)量與工程價(jià)款直接掛鉤的原則。根據(jù)《建筑法》第五十五條的規(guī)定：“建筑工程實(shí)行總承包的，工程質(zhì)量由工程總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應(yīng)當(dāng)對(duì)分包工程的質(zhì)量與分包單位承擔(dān)連帶責(zé)任。分包單位應(yīng)當(dāng)接受總承包單位的質(zhì)量管理?！惫こ炭偝邪Ｊ较?，承包人同樣對(duì)工程質(zhì)量負(fù)總責(zé)，則也同樣適用司法解釋的規(guī)定。

3、工程總承包模式下除了同樣適用工程價(jià)款與已完工程質(zhì)量直接掛鉤的原則，還應(yīng)適用司法解釋一第十三條。本案中上訴人未經(jīng)竣工驗(yàn)收就接收了工程，導(dǎo)致其敗訴的教訓(xùn)，提醒其他建設(shè)單位應(yīng)避免未經(jīng)竣工驗(yàn)收就擅自使用或接收工程。

本案二審法院根據(jù)司法解釋一第十三條的規(guī)定：“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持;但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任?！?，認(rèn)定因上訴人已經(jīng)接收了工程，責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)已轉(zhuǎn)移。

第十三條的立法基礎(chǔ)是交付工程責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移。根據(jù)《建筑法》的有關(guān)規(guī)定，施工單位對(duì)建筑工程質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任。但是，在建設(shè)工程未經(jīng)過竣工驗(yàn)收或者驗(yàn)收未通過的情況下，發(fā)包人違反法律規(guī)定，擅自或強(qiáng)行使用，即可視為發(fā)包人對(duì)建筑工程質(zhì)量是認(rèn)可的，或者雖然工程質(zhì)量不合格其自愿承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任。因?yàn)榘l(fā)包人使用未經(jīng)驗(yàn)收的工程，其應(yīng)當(dāng)預(yù)見工程質(zhì)量可能會(huì)存在質(zhì)量問題，而且使用驗(yàn)收不合格的建筑工程就更直接說明發(fā)包人對(duì)不合格工程予以認(rèn)可。隨著發(fā)包人的提前使用，其工程質(zhì)量責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)也由施工單位隨之轉(zhuǎn)移給發(fā)包人，而且工程交付的時(shí)間，可認(rèn)定為發(fā)包人提前使用的時(shí)間。工程總承包模式下，就未經(jīng)驗(yàn)收擅自使用這一行為，同樣符合司法解釋一第十三條的立法本意，應(yīng)當(dāng)適用該條款，視為發(fā)包人對(duì)建筑工程質(zhì)量是認(rèn)可的，或者雖然工程質(zhì)量不合格其自愿承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任。

這一點(diǎn)是作為建設(shè)單位的上訴人二審敗訴的主要原因之一，值得其他的建設(shè)單位汲取教訓(xùn)。即建設(shè)單位在工程竣工驗(yàn)收合格前，應(yīng)避免擅自使用或接收工程。

1、在準(zhǔn)備階段，建設(shè)單位應(yīng)合理選擇建設(shè)項(xiàng)目組織實(shí)施方式，并在發(fā)包前完成工程項(xiàng)目前期工作。

根據(jù)管理辦法新征求意見稿第六條關(guān)于工程總承包方式的適用項(xiàng)目的規(guī)定：“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)項(xiàng)目情況和自身管理能力等，合理選擇建設(shè)項(xiàng)目組織實(shí)施方式。裝配式建筑原則上采用工程總承包方式。政府投資工程優(yōu)先采用工程總承包方式?！币蠼ㄔO(shè)單位選擇建設(shè)項(xiàng)目組織實(shí)施方式時(shí)應(yīng)當(dāng)結(jié)合項(xiàng)目特點(diǎn)和自身管理能力合理選擇適合的方式。除此之外，管理辦法新征求意見稿第七條關(guān)于發(fā)包階段和條件的規(guī)定為：“建設(shè)范圍、建設(shè)規(guī)模、建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、功能要求等前期條件明確的項(xiàng)目，適宜采用工程總承包方式?！贝隧?xiàng)規(guī)定的原意是工程總承包發(fā)包階段和條件的選擇依然是基于工程價(jià)款及風(fēng)險(xiǎn)的可預(yù)見性。發(fā)包人的需求是否全面、明確、具體、固定，決定著承包人是否可以對(duì)該項(xiàng)目作出合理的估價(jià)、明確的履約預(yù)期及充分的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估。只有在這個(gè)基礎(chǔ)上，雙方當(dāng)事人對(duì)自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的權(quán)利義務(wù)才有合理預(yù)期，雙方所商定的固定總價(jià)及風(fēng)險(xiǎn)分配才有合理性基礎(chǔ)，才有按約履行的可能。建設(shè)單位應(yīng)避免出現(xiàn)錯(cuò)誤和遺漏，避免或減少在工程建設(shè)過程中發(fā)生不必要的變更，否則由此引起的投資額增加和工期延長(zhǎng)將可能由業(yè)主來承擔(dān)責(zé)任。

2、發(fā)包階段：合理確定發(fā)包方式，準(zhǔn)備招標(biāo)文件，并盡可能給予投標(biāo)人足夠的研究時(shí)間。

管理辦法新征求意見稿第八條是對(duì)發(fā)包人發(fā)包方式的規(guī)定：“建設(shè)單位依法采用招標(biāo)或者直接發(fā)包等方式選擇工程總承包單位。工程總承包項(xiàng)目范圍內(nèi)的設(shè)計(jì)、采購或者施工中有任一項(xiàng)屬于依法必須招標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)采用招標(biāo)的方式選擇工程總承包單位?！奔磳?duì)于非必須招投標(biāo)的工程項(xiàng)目，建設(shè)單位可以自由選擇采用招投標(biāo)或其他方式訂立合同。設(shè)計(jì)、采購或者施工中有任一項(xiàng)屬于依法必須招標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)方式選擇工程總承包單位。

建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)備招標(biāo)文件，向投保人提供準(zhǔn)確、具體的建設(shè)范圍、建設(shè)規(guī)模、建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、功能要求。管理辦法新征求意見稿第九條關(guān)于招標(biāo)文件編制：“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)招標(biāo)項(xiàng)目的特點(diǎn)和需要編制工程總承包項(xiàng)目招標(biāo)文件，一般包括以下內(nèi)容：（一）投標(biāo)人須知；（二）評(píng)標(biāo)辦法和標(biāo)準(zhǔn)；（三）擬簽訂合同的主要條款；（四）發(fā)包人要求，列明項(xiàng)目的目標(biāo)、范圍、設(shè)計(jì)和其他技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，包括對(duì)項(xiàng)目的內(nèi)容、范圍、規(guī)模、標(biāo)準(zhǔn)、功能、質(zhì)量、安全、節(jié)約能源、生態(tài)環(huán)境保護(hù)、工期、驗(yàn)收等的明確要求；（五）建設(shè)單位提供的資料和條件，包括發(fā)包前完成的水文地質(zhì)、工程地質(zhì)、地形等勘察資料，以及工程可行性研究報(bào)告、方案設(shè)計(jì)文件或者初步設(shè)計(jì)文件等；（六）投標(biāo)文件格式；（七）要求投標(biāo)人提交的其他材料。建設(shè)單位可以在招標(biāo)文件中，提出對(duì)履約擔(dān)保的要求，依法要求投標(biāo)文件載明擬分包的內(nèi)容；對(duì)于設(shè)有最高投標(biāo)限價(jià)的，應(yīng)當(dāng)明確最高投標(biāo)限價(jià)或者最高投標(biāo)限價(jià)的計(jì)算方法。推薦使用由住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部會(huì)同有關(guān)部門制定的工程總承包合同示范文本?！?/span>

需要注意的是在此時(shí)，建設(shè)單位還應(yīng)該確定合同價(jià)格形式及風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)。第一，總價(jià)固定是發(fā)包人采用工程總承包模式的驅(qū)動(dòng)力，也是承包人的盈利核心。管理辦法新征求意見稿第十四條關(guān)于合同價(jià)格形式的規(guī)定：“工程總承包項(xiàng)目宜采用總價(jià)合同。除合同約定可以調(diào)整的情形外，合同總價(jià)一般不予調(diào)整。建設(shè)單位和工程總承包單位依據(jù)住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門制定的工程總承包項(xiàng)目計(jì)價(jià)規(guī)則，在合同中約定工程總承包計(jì)價(jià)方式和計(jì)價(jià)方法。依法必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目，合同價(jià)格應(yīng)當(dāng)在充分競(jìng)爭(zhēng)的基礎(chǔ)上合理確定?！钡诙?，風(fēng)險(xiǎn)合理分擔(dān)，這是工程總承包模式與傳統(tǒng)模式最大的差異，且直接涉及到風(fēng)險(xiǎn)事項(xiàng)發(fā)生時(shí)，增加的價(jià)款和工期的承擔(dān)問題。建設(shè)單位應(yīng)明確風(fēng)險(xiǎn)的種類和程度，明確風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后應(yīng)如何承擔(dān)。管理辦法新征求意見稿第十三條對(duì)發(fā)包人原則上應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)定如下：“建設(shè)單位承擔(dān)的主要風(fēng)險(xiǎn)一般包括：（一）主要工程材料、設(shè)備、人工費(fèi)價(jià)格與招標(biāo)時(shí)基期價(jià)相比，波動(dòng)幅度超過合同約定幅度的部分；（二）因國家法律法規(guī)政策變化引起的合同價(jià)格的變化；（三）不可預(yù)見的地質(zhì)條件造成的工程費(fèi)用和工期的變化；（四）因建設(shè)單位原因產(chǎn)生的工程費(fèi)用和工期的變化；（五）不可抗力造成的工程費(fèi)用和工期的變化。具體風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)內(nèi)容由雙方在合同中約定?！钡裁鞔_規(guī)定了具體風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)內(nèi)容由雙方在合同中約定。

最后，鑒于工程總承包屬于功能性招標(biāo)，建設(shè)單位應(yīng)給投標(biāo)人提供足夠的時(shí)間和資料，讓投標(biāo)人仔細(xì)研究業(yè)主的要求，全面評(píng)估項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)，使投標(biāo)人確認(rèn)是否有能力來承擔(dān)工程總承包工程的建設(shè)任務(wù)。管理辦法新征求意見稿第十一條關(guān)于投標(biāo)文件編制期限：“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)依法確定投標(biāo)人編制工程總承包項(xiàng)目投標(biāo)文件所需要的合理時(shí)間?！币彩强紤]到這個(gè)問題。

3、選擇承包人階段：對(duì)承包人提供的投標(biāo)文件進(jìn)行技術(shù)和財(cái)務(wù)評(píng)估，選擇合適的承包人。

建設(shè)單位選擇的承包人應(yīng)具備完成工程總承包合同范圍的全部任務(wù)的能力，其投標(biāo)報(bào)價(jià)和工期必須滿足建設(shè)單位的要求。管理辦法新征求意見稿的第十條關(guān)于工程總承包單位條件規(guī)定第一項(xiàng)：“工程總承包單位應(yīng)當(dāng)具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計(jì)資質(zhì)或者施工資質(zhì)，具有相應(yīng)的項(xiàng)目管理體系和項(xiàng)目管理能力，財(cái)務(wù)、風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力，以及與發(fā)包工程相類似的設(shè)計(jì)、施工或者工程總承包業(yè)績(jī)?！睂?duì)財(cái)務(wù)、風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力，是因?yàn)樵诠こ炭偝邪Ｊ较拢?xiàng)目的不確定性比較大，承包人需要承擔(dān)技術(shù)和商業(yè)兩方面的風(fēng)險(xiǎn)。承包人應(yīng)該具備較強(qiáng)的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力和完善的企業(yè)運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)防范手段，能夠承擔(dān)工程建設(shè)過程中可能發(fā)生的絕大部分的風(fēng)險(xiǎn)。

4、簽約階段的管理：使用示范文本并盡量完善合同內(nèi)容，注意如使用招投標(biāo)發(fā)包方式的，簽訂合同時(shí)要避免合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容與中標(biāo)合同不一致。

住建部推薦采用工程總承包合同示范文本作為工程招標(biāo)文件的必要附件。原因在于廣大發(fā)承包人的思維理念還沒轉(zhuǎn)變，還是將施工總承包的理念套用在工程總承包領(lǐng)域。而事實(shí)上，由于工程總承包模式定義及基礎(chǔ)概念的不同，相似的合同文本描述在兩種模式下卻會(huì)有幾乎完全不同的法律后果，大部分發(fā)承包人還不能很好地理解這一點(diǎn)，尤其是對(duì)于總承包人而言，由于工程總承包的核心理念是責(zé)任由更專業(yè)的人承受。因此，住建部為了指導(dǎo)工程總承包合同當(dāng)事人的簽約行為，維護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，制定了合同示范文本。這里同樣建議簽約時(shí)也采用示范文本。

在簽訂合同時(shí)還應(yīng)注意，建設(shè)單位如果選擇了招投標(biāo)方式訂立合同，應(yīng)注意根據(jù)建設(shè)工程司法解釋（二）第一條及第九條規(guī)定，避免與承包人簽訂合同時(shí)，與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致。 

5、工程總承包實(shí)施階段：履行合同約定的義務(wù)，檢查進(jìn)度、成本和質(zhì)量，處理變更和索賠，避免質(zhì)量責(zé)任。

建設(shè)單位應(yīng)嚴(yán)格履行合同約定的業(yè)主義務(wù)，如按時(shí)支付工程款。并根據(jù)管理辦法新征求意見稿第十五條關(guān)于建設(shè)單位的項(xiàng)目管理：“建設(shè)單位根據(jù)自身資源和能力，可以自行對(duì)工程總承包項(xiàng)目進(jìn)行管理，也可以委托項(xiàng)目管理單位，賦予相應(yīng)權(quán)利，依照合同對(duì)工程總承包項(xiàng)目進(jìn)行管理?！苯ㄔO(shè)單位仍應(yīng)在必要時(shí)對(duì)工程的進(jìn)度、成本和質(zhì)量進(jìn)行檢查和控制，并處理變更和索賠。

此外，建設(shè)單位對(duì)于管理辦法新征求意見稿第二十四、二十五、二十六條規(guī)定的建設(shè)單位的質(zhì)量責(zé)任應(yīng)予以重視，包括不得明示或暗示工程總承包單位違反工程建設(shè)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)、降低建設(shè)工程質(zhì)量，不得明示或暗示工程總承包單位使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備；建設(shè)單位不得對(duì)工程總承包單位提出不符合建設(shè)工程安全生產(chǎn)法律、法規(guī)和強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的要求，不得明示或者暗示工程總承包單位購買、租賃、使用不符合安全施工要求的安全防護(hù)用具、機(jī)械設(shè)備、施工機(jī)具及配件、消防設(shè)施和器材；不得設(shè)置不合理工期，不得任意壓縮合理工期。否則引起的質(zhì)量責(zé)任，將由建設(shè)單位承擔(dān)，可能還會(huì)涉及刑事責(zé)任。

6、竣工驗(yàn)收、接收工程階段：建設(shè)單位在工程竣工驗(yàn)收合格前，應(yīng)避免擅自使用或接收工程。

如第二點(diǎn)中所述，建設(shè)單位在工程竣工驗(yàn)收合格前，應(yīng)避免擅自使用或接收工程，否則根據(jù)司法解釋一的規(guī)定，將視為對(duì)工程質(zhì)量的認(rèn)可，工程質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)就此轉(zhuǎn)移，造成對(duì)建設(shè)單位極為不利的后果。

◎因拖欠一個(gè)月進(jìn)度款引發(fā)19項(xiàng)索賠、標(biāo)的2800萬美元的設(shè)備采購施工總承包即PC涉外仲裁案

◎印尼某大型電廠TK模式工程總承包施工分包糾紛調(diào)處案

◎制作國內(nèi)首例延安東路復(fù)線隧道工程總承包DB合同———上海市政府和社會(huì)資本BOT投融資+工程總承包模式的最早實(shí)踐

◎被稱為“中國建筑業(yè)追欠索賠第一案”的北京新萬壽賓館設(shè)備采購、施工總承包即PC訴訟案

◎【經(jīng)典案例分析】從為上海一投資巨大的游樂項(xiàng)目提供履約過程簽證索賠法律服務(wù)，看積累證據(jù)維護(hù)施工企業(yè)合法權(quán)益的極端重要性