金哲遠(yuǎn)

建緯律師事務(wù)所不動(dòng)產(chǎn)金融部成員，畢業(yè)于清華大學(xué)、法國巴黎政治學(xué)院，目前專注于建設(shè)工程與基礎(chǔ)設(shè)施、房地產(chǎn)、工程投融資相關(guān)領(lǐng)域訴訟與非訴訟法律實(shí)務(wù)。135編輯器

我國土地資源十分寶貴，其中耕地更是重要的國計(jì)民生的保障，保護(hù)耕地是我國的重要國策。因此，為了落實(shí)對耕地的保護(hù)，我國實(shí)行嚴(yán)格的土地復(fù)墾制度，切實(shí)保障耕地在因建設(shè)工程臨時(shí)占用后得到復(fù)墾。

對于耕地復(fù)墾制度，我國政府制定了《土地復(fù)墾條例》（國務(wù)院令第592號(hào)，2011年3月5日起施行）及《土地復(fù)墾條例實(shí)施辦法》（國土資源部第56號(hào)令，2013年3月1日起施行），其中規(guī)定了土地復(fù)墾制度，“是指對生產(chǎn)建設(shè)活動(dòng)和自然災(zāi)害損毀的土地，采取整治措施，使其達(dá)到可供利用狀態(tài)的活動(dòng)?！?/p>

建設(shè)工程中，經(jīng)常需要臨時(shí)性地占用、損毀一些農(nóng)用地、耕地。地方政府在建設(shè)工程過程中下達(dá)的“該建設(shè)占用及損毀的土地，需要在工程結(jié)束之后整治復(fù)墾”，即對土地復(fù)墾制度的具體執(zhí)行。

土地復(fù)墾制度中，最重要、最常見也是最切實(shí)涉及到施工單位的利益的制度即“復(fù)墾保證金”制度。根據(jù)我們的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，建設(shè)工程中，由施工單位或者建設(shè)單位支付復(fù)墾保證金是經(jīng)?，F(xiàn)象，那么，復(fù)墾保證金如何繳納？如何使用？如何退還？在“復(fù)墾保證金”制度具體執(zhí)行的過程中，經(jīng)常會(huì)面臨哪些實(shí)際問題？讓我們結(jié)合日常工作經(jīng)驗(yàn)來為大家稍加梳理。

（1）需要復(fù)墾的土地指的是什么土地？

從《土地復(fù)墾條例》的立法精神來看，土地復(fù)墾是為了落實(shí)保護(hù)耕地的基本國策。但是，需要復(fù)墾的土地是否限于耕地或者農(nóng)用地？復(fù)墾義務(wù)的對象又是什么樣的土地？

根據(jù)2004年修訂的《土地管理法》第四十二條規(guī)定：因挖損、塌陷、壓占等造成土地破壞，用地單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定負(fù)責(zé)復(fù)墾；復(fù)墾的土地應(yīng)當(dāng)優(yōu)先用于農(nóng)業(yè)。另根據(jù)《土地復(fù)墾條例》第十條：

下列損毀土地由土地復(fù)墾義務(wù)人負(fù)責(zé)復(fù)墾：

（一）露天采礦、燒制磚瓦、挖沙取土等地表挖掘所損毀的土地；

（二）地下采礦等造成地表塌陷的土地；

（三）堆放采礦剝離物、廢石、礦渣、粉煤灰等固體廢棄物壓占的土地；

（四）能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和其他生產(chǎn)建設(shè)活動(dòng)臨時(shí)占用所損毀的土地。

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從《土地管理法》和《土地復(fù)墾條例》的規(guī)定中，我們可以看出，土地復(fù)墾的對象，并不限于農(nóng)用地或者耕地，而是不區(qū)分土地的性質(zhì)和用途,只要該等土地符合《土地復(fù)墾條例》中列舉的幾種因生產(chǎn)建設(shè)而占用損毀的土地，都是土地復(fù)墾的對象。

根據(jù)《土地復(fù)墾條例實(shí)施辦法》第二條的規(guī)定，土地復(fù)墾應(yīng)當(dāng)綜合考慮復(fù)墾后土地利用的社會(huì)效益、經(jīng)濟(jì)效益和生態(tài)效益。生產(chǎn)建設(shè)活動(dòng)造成耕地?fù)p毀的，能夠復(fù)墾為耕地的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先復(fù)墾為耕地。

該條的規(guī)定作為對《土地復(fù)墾條例》的補(bǔ)充，是體現(xiàn)“耕地優(yōu)先”的原則以及落實(shí)對耕地保護(hù)的基本國策。不過從上述規(guī)定也可看出，對生產(chǎn)建設(shè)活動(dòng)損毀的土地進(jìn)行復(fù)墾的制度，適用于不限于耕地的各類土地；復(fù)墾之后恢復(fù)使用的土地用途，也不限于耕地。根據(jù)《土地復(fù)墾條例》第二條的規(guī)定，復(fù)墾的目標(biāo)為“恢復(fù)到可供利用的狀態(tài)”，應(yīng)當(dāng)因地制宜地根據(jù)當(dāng)?shù)刈匀慌c社會(huì)資源條件完成復(fù)墾工作。

當(dāng)然，對于將損毀的土地復(fù)墾為耕地，《土地復(fù)墾條例》也有相應(yīng)的激勵(lì)措施：三十五條　縣級以上地方人民政府將歷史遺留損毀和自然災(zāi)害損毀的建設(shè)用地復(fù)墾為耕地的，按照國家有關(guān)規(guī)定可以作為本省、自治區(qū)、直轄市內(nèi)進(jìn)行非農(nóng)建設(shè)占用耕地時(shí)的補(bǔ)充耕地指標(biāo)。小知識(shí)

“耕地”與“農(nóng)用地”的概念區(qū)分。

按照《土地管理法》和國土資源部頒布的《土地分類》的規(guī)定，農(nóng)用地是指用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的土地，包括耕地、園地、林地、牧草地及其他農(nóng)用地。農(nóng)用地分為下列五種：耕地；園地；林地；牧草地；其他農(nóng)用地。

按照《土地管理法》和國土資源部頒布的《土地分類》的規(guī)定，耕地是指種植農(nóng)作物的土地，包括熟地、新開發(fā)整理復(fù)墾地、休閑地、輪歇地、草田輪作地；以種植農(nóng)作物為主，間有零星果樹、桑樹或其他樹木的土地；平均每年能保證收獲一季的已墾灘地和海涂。耕地中還包括南方寬小于一米，北方寬小于兩米的溝、渠、路和田埂。

耕地又可細(xì)分為五種：①灌溉水田，指有水源保證和灌溉設(shè)施，在一般年景能正常灌溉，用于種植水生作物的耕地，包括灌溉的水旱輪作地；②望天田，指無灌溉設(shè)施，主要依靠天然降雨，用于種植水生作物的耕地，包括無灌溉設(shè)施的水旱輪作地；③水澆地，指水田、菜地以外，有水源保證和灌溉設(shè)施，在一般年景能正常灌溉的耕地；④旱地，指無灌溉設(shè)施，靠天然降水種植旱作物的耕地，包括沒有灌溉設(shè)施，僅靠引洪淤灌的耕地；⑤菜地，指常年種植蔬菜為主的耕地，包括大棚用地。

由我國對土地的分類標(biāo)準(zhǔn)可見，耕地是農(nóng)用地的一種，是農(nóng)用地的下分概念。

（2）復(fù)墾保證金由誰支出？由誰最終承擔(dān)？

在土地復(fù)墾制度的實(shí)際執(zhí)行中，監(jiān)管部門會(huì)要求復(fù)墾義務(wù)人支付、預(yù)存一筆資金用作對復(fù)墾義務(wù)的保證，那么復(fù)墾保證金由誰支出？最終由誰承擔(dān)？

分析以上問題，首先需要明確概念是“復(fù)墾義務(wù)人”，也就是土地復(fù)墾的責(zé)任主體。根據(jù)《土地復(fù)墾條例》第三條的規(guī)定，生產(chǎn)建設(shè)活動(dòng)損毀的土地，按照“誰損毀，誰復(fù)墾”的原則，由生產(chǎn)建設(shè)單位或者個(gè)人（以下稱土地復(fù)墾義務(wù)人）負(fù)責(zé)復(fù)墾。

實(shí)踐中，因?yàn)椤锻恋貜?fù)墾條例》的要求，復(fù)墾義務(wù)人需要在項(xiàng)目立項(xiàng)階段進(jìn)行土地復(fù)墾方案的編制申報(bào)，因此一般該環(huán)節(jié)即可確定土地復(fù)墾的義務(wù)人。對于建設(shè)項(xiàng)目（包括道路工程項(xiàng)目、能源工程項(xiàng)目、礦產(chǎn)資源項(xiàng)目）而言，一般均是由項(xiàng)目的建設(shè)單位（業(yè)主方、土地使用權(quán)人方）作為土地復(fù)墾義務(wù)人。

【法條鏈接】

第十三條 土地復(fù)墾義務(wù)人應(yīng)當(dāng)在辦理建設(shè)用地申請或者采礦權(quán)申請手續(xù)時(shí)，隨有關(guān)報(bào)批材料報(bào)送土地復(fù)墾方案。

土地復(fù)墾義務(wù)人未編制土地復(fù)墾方案或者土地復(fù)墾方案不符合要求的，有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府不得批準(zhǔn)建設(shè)用地，有批準(zhǔn)權(quán)的國土資源主管部門不得頒發(fā)采礦許可證。

本條例施行前已經(jīng)辦理建設(shè)用地手續(xù)或者領(lǐng)取采礦許可證，本條例施行后繼續(xù)從事生產(chǎn)建設(shè)活動(dòng)造成土地?fù)p毀的，土地復(fù)墾義務(wù)人應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院國土資源主管部門的規(guī)定補(bǔ)充編制土地復(fù)墾方案。

另外，對于因歷史原因?qū)е聼o法確定復(fù)墾義務(wù)人和自然災(zāi)害原因?qū)е碌耐恋負(fù)p毀，均由縣級以上人民政府負(fù)責(zé)組織復(fù)墾，本文不做展開。

在確定了復(fù)墾義務(wù)人之后，土地復(fù)墾義務(wù)人應(yīng)當(dāng)按照《土地復(fù)墾條例》第十五條規(guī)定的要求，與損毀土地所在地縣級國土資源主管部門在雙方約定的銀行建立土地復(fù)墾費(fèi)用專門賬戶，按照土地復(fù)墾方案確定的資金數(shù)額，在土地復(fù)墾費(fèi)用專門賬戶中足額預(yù)存土地復(fù)墾費(fèi)用。

預(yù)存的土地復(fù)墾費(fèi)用遵循“土地復(fù)墾義務(wù)人所有，國土資源主管部門監(jiān)管，專戶儲(chǔ)存?？钍褂谩钡脑瓌t。

因此，“復(fù)墾保證金”嚴(yán)格意義上說，是土地復(fù)墾費(fèi)用的預(yù)存，用以保證在建設(shè)活動(dòng)結(jié)束后對土地進(jìn)行復(fù)墾的費(fèi)用支出。

對于復(fù)墾保證金的管理，從建立土地復(fù)墾費(fèi)用專門賬戶和簽訂土地復(fù)墾費(fèi)用使用監(jiān)管協(xié)議兩個(gè)方面予以落實(shí)。一是要求土地復(fù)墾義務(wù)人在與國土資源主管部門雙方約定的銀行建立土地復(fù)墾費(fèi)用專門賬戶，在賬戶中足額預(yù)存土地復(fù)墾費(fèi)用。二是要求復(fù)墾義務(wù)人與國土資源主管部門和銀行三方簽訂土地復(fù)墾費(fèi)用使用監(jiān)管協(xié)議，明確土地復(fù)墾費(fèi)用預(yù)存和使用的時(shí)間、數(shù)額、程序、條件和違約責(zé)任等，統(tǒng)籌企業(yè)資金使用的靈活性和部門監(jiān)管的有效性。

土地復(fù)墾費(fèi)用預(yù)存可以實(shí)行一次性預(yù)存和分期預(yù)存兩種方式。其中，生產(chǎn)建設(shè)周期在三年以下的項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)一次性全額預(yù)存土地復(fù)墾費(fèi)用；生產(chǎn)建設(shè)周期在三年以上的項(xiàng)目，可以分期預(yù)存土地復(fù)墾費(fèi)用，但第一次預(yù)存的數(shù)額不得少于土地復(fù)墾費(fèi)用總金額的百分之二十，余額按照土地復(fù)墾方案確定的土地復(fù)墾費(fèi)用預(yù)存計(jì)劃預(yù)存，在生產(chǎn)建設(shè)活動(dòng)結(jié)束前一年預(yù)存完畢。

實(shí)踐操作中，不排除由施工單位向監(jiān)管部門專門賬戶中支付繳入預(yù)存的土地復(fù)墾費(fèi)用，作為復(fù)墾保證金的情況。但是在這種安排下，應(yīng)當(dāng)將施工單位繳款行為視為代建設(shè)單位支付土地保證金，因?yàn)楦鶕?jù)《土地復(fù)墾條例》中的“誰損毀、誰復(fù)墾”的原則，以及實(shí)踐中一般由建設(shè)單位編制、申報(bào)土地復(fù)墾方案并作為項(xiàng)目立項(xiàng)文件的一部分的操作來看，土地復(fù)墾義務(wù)人并未發(fā)生變化，仍由建設(shè)單位承擔(dān)復(fù)墾義務(wù)并負(fù)擔(dān)土地復(fù)墾費(fèi)用。所以，若施工單位代為支付復(fù)墾保證金的，應(yīng)注意與建設(shè)單位訂立相關(guān)代付款約定，并保留相關(guān)付款憑證。同時(shí)，在監(jiān)管單位開具資金收取憑證、開立專門賬戶的時(shí)候，施工單位與建設(shè)單位均應(yīng)注意應(yīng)按照法規(guī)規(guī)定以及土地復(fù)墾方案確定的復(fù)墾義務(wù)人作為憑證抬頭、賬戶戶主，做到手續(xù)與憑證均與實(shí)體義務(wù)相對應(yīng)。【新舊規(guī)則銜接】

《實(shí)施辦法》第二十條與礦山地質(zhì)環(huán)境治理的有關(guān)規(guī)定作了銜接，規(guī)定了不再預(yù)存土地復(fù)墾費(fèi)用的情況：對于《條例》實(shí)施前，采礦生產(chǎn)項(xiàng)目按照有關(guān)規(guī)定向國土資源主管部門繳存的礦山地質(zhì)環(huán)境治理恢復(fù)保證金中已經(jīng)包含了土地復(fù)墾費(fèi)用的，土地復(fù)墾義務(wù)人可以向所在地國土資源主管部門提出申請，經(jīng)審核屬實(shí)的，可以不再預(yù)存相應(yīng)數(shù)額的土地復(fù)墾費(fèi)用。

（3）復(fù)墾保證金是否是一種建設(shè)工程保證金？

國務(wù)院辦公廳于2016年發(fā)布《關(guān)于清理規(guī)范工程建設(shè)領(lǐng)域保證金的通知》（國辦發(fā)【2016】49號(hào)），要求“對建筑業(yè)企業(yè)在工程建設(shè)中需繳納的保證金，除依法依規(guī)設(shè)立的投標(biāo)保證金、履約保證金、工程質(zhì)量保證金、農(nóng)民工工資保證金外，其他保證金一律取消。對取消的保證金，自本通知印發(fā)之日起，一律停止收取。那么，復(fù)墾保證金是否屬于該處需要取消收取的保證金？

答案是否定的，復(fù)墾保證金不屬于被取消收取的保證金，更準(zhǔn)確地說，復(fù)墾保證金不屬于一般意義上的為了工程按約定施工、保證工程質(zhì)量而繳納的保證金，也不是存在于業(yè)主與承包人之間的保證金，而是復(fù)墾義務(wù)人為了向國家保證履行土地復(fù)墾義務(wù)而預(yù)存的土地復(fù)墾費(fèi)用。

嚴(yán)格意義上說，“復(fù)墾保證金”并非正確的法定術(shù)語，其準(zhǔn)確名稱是“預(yù)存的土地復(fù)墾費(fèi)用”，因此，僅從名字也可以判斷，“復(fù)墾保證金”并不是一種真正意義上的建設(shè)工程保證金。（4）復(fù)墾保證金如何使用？

《土地復(fù)墾條例實(shí)施辦法》第二十一條規(guī)定，土地復(fù)墾義務(wù)人應(yīng)當(dāng)按照土地復(fù)墾方案確定的工作計(jì)劃和土地復(fù)墾費(fèi)用使用計(jì)劃，向損毀土地所在地縣級國土資源主管部門申請出具土地復(fù)墾費(fèi)用支取通知書。縣級國土資源主管部門應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)出具土地復(fù)墾費(fèi)用支取通知書。土地復(fù)墾義務(wù)人憑土地復(fù)墾費(fèi)用支取通知書，從土地復(fù)墾費(fèi)用專門賬戶中支取土地復(fù)墾費(fèi)用，專項(xiàng)用于土地復(fù)墾。

復(fù)墾義務(wù)完成并通過監(jiān)管部門對土地復(fù)墾情況的驗(yàn)收后，預(yù)存的土地復(fù)墾費(fèi)用剩余部分應(yīng)當(dāng)退還復(fù)墾義務(wù)人，這是因?yàn)椤锻恋貜?fù)墾條例》明確規(guī)定，預(yù)存的土地復(fù)墾費(fèi)用遵循“土地復(fù)墾義務(wù)人所有”的原則，因此土地復(fù)墾義務(wù)完成后的剩余費(fèi)用是復(fù)墾義務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)向其退還。當(dāng)然，根據(jù)一般實(shí)踐，復(fù)墾保證金的事后退還都會(huì)在資金監(jiān)管協(xié)議中加以明確安排，土地復(fù)墾義務(wù)人可以與監(jiān)管部門（以及特定情況下，還會(huì)有復(fù)墾費(fèi)用實(shí)際繳付人，如施工單位為建設(shè)單位代繳復(fù)墾費(fèi)用時(shí)）在資金監(jiān)管協(xié)議中加以約定。

1、《土地利用現(xiàn)狀分類》中華人民共和國國家標(biāo)準(zhǔn)（GB/T21010-2007）土地利用現(xiàn)狀分類Current land use classification 2007-08-10發(fā)布 ，2007-08-10實(shí)施。

國際業(yè)務(wù)部

國際業(yè)務(wù)部是建緯“二次騰飛”暨走向國際化的重要組成部門，匯集國際化背景的專業(yè)法律人才，擁有擅長英語、西班牙語、法語、德語、日語、韓語等多種語言的專職律師，將持續(xù)地為中國企業(yè)在國際工程、國際貿(mào)易、國際投資領(lǐng)域提供全方位法律服務(wù)。

不動(dòng)產(chǎn)金融部

不動(dòng)產(chǎn)金融部作為建緯的重要業(yè)務(wù)部門之一，致力于為客戶提供優(yōu)質(zhì)的不動(dòng)產(chǎn)金融法律服務(wù)，已經(jīng)與眾多國內(nèi)外商業(yè)銀行建立了業(yè)務(wù)合作關(guān)系，并為多家境內(nèi)企業(yè)成功發(fā)行境外債券提供法律服務(wù)，對債券發(fā)行全過程、債券違約處理等有豐富經(jīng)驗(yàn)。涉及的業(yè)務(wù)領(lǐng)域包括：債券類融資、涉外投融資（中國企業(yè)境外投融資、外國企業(yè)在華投資）、銀行（跨境擔(dān)保、銀團(tuán)、中間業(yè)務(wù)）、資產(chǎn)證券化（企業(yè)資產(chǎn)證券化、信貸資產(chǎn)證券化等）、上市融資、信托、資管計(jì)劃、私募、融資租賃等。

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