經(jīng)過此前兩次公開征求意見，住建部和國家發(fā)改委于2019年12月23日聯(lián)合發(fā)布了《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》（以下簡稱《工程總承包管理辦法》），自2020年3月1日起施行。《工程總承包管理辦法》的出臺對于統(tǒng)一解決國內(nèi)各地關(guān)于工程總承包的政策性規(guī)定之間存在的矛盾和沖突有著重要意義。同時，《工程總承包管理辦法》亦將對促進我國工程總承包實踐的規(guī)范化、促進工程總承包的健康發(fā)展有著積極的意義?！豆こ炭偝邪芾磙k法》以四章二十八個條款規(guī)定了房建和市政項目工程總承包主要涉及的發(fā)承包與項目實施的相關(guān)內(nèi)容，筆者不揣簡陋，對其中的重點條款進行解讀，供各有關(guān)企業(yè)與從業(yè)人員參考。

“總包負(fù)總責(zé)”的制度

第三條 本辦法所稱工程總承包，是指承包單位按照與建設(shè)單位簽訂的合同，對工程設(shè)計、采購、施工或者設(shè)計、施工等階段實行總承包，并對工程的質(zhì)量、安全、工期和造價等全面負(fù)責(zé)的工程建設(shè)組織實施方式。

【解讀】

本條是為落實“總包負(fù)總責(zé)”的制度。

《建筑法》規(guī)定，建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例》進一步規(guī)定，建設(shè)工程實行總承包的，總承包單位應(yīng)當(dāng)對全部建設(shè)工程質(zhì)量負(fù)責(zé)；建設(shè)工程勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購的一項或者多項實行總承包的，總承包單位應(yīng)當(dāng)對其承包的建設(shè)工程的質(zhì)量負(fù)責(zé)。總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位的，總承包單位與分包單位對分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》也有類似規(guī)定。而《工程總承包管理辦法》第三條規(guī)定總承包單位“對工程的質(zhì)量、安全、工期和造價等全面負(fù)責(zé)”，就是落實前述法律法規(guī)規(guī)定的“總包負(fù)總責(zé)”的制度。結(jié)合上位法的規(guī)定和實踐中工程總承包所體現(xiàn)的問題，《工程總承包管理辦法》還通過第16、22、23、24等條款進一步從造價、質(zhì)量、安全、工期等方面落實該制度。

總承包方式適用的項目類型

第六條 建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)項目情況和自身管理能力等，合理選擇工程建設(shè)組織實施方式。

建設(shè)內(nèi)容明確、技術(shù)方案成熟的項目，適宜采用工程總承包方式。

【解讀】

該條規(guī)定并未限定必須或原則上應(yīng)采用總承包方式的項目。在第二次的《工程總承包管理辦法(征求意見稿)》中，則明確規(guī)定“裝配式建筑原則上采用工程總承包方式，鼓勵政府投資項目采用工程總承包方式。”在最終公布的《管理辦法》刪除了相關(guān)內(nèi)容。可見在總承包方式適用上，《工程總承包管理辦法》賦予了建設(shè)單位更大自主選擇權(quán)。這一規(guī)定也是與《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2017〕19號）中關(guān)于深化建筑業(yè)簡政放權(quán)改革的規(guī)定相適應(yīng)的。

工程總承包模式的優(yōu)勢在于，建設(shè)單位可以通過工程總承包模式，采用固定總價的計價方式，達到控制工程造價的目的；而工程總承包單位可以依據(jù)自己的技術(shù)、經(jīng)驗、管理等優(yōu)勢，在滿足建設(shè)單位功能需求的前提下，合理降低成本從而獲取超額利潤。但從另一方面看，工程總承包模式由于其復(fù)雜性、專業(yè)性同樣也會帶來更多的風(fēng)險和挑戰(zhàn)。如發(fā)承包雙方缺乏對工程總承包模式的理解以及風(fēng)險防控能力，往往會導(dǎo)致合同最終陷入僵局而無法履行甚至需要支付巨額違約金的艱難境地。

工程總承包項目的發(fā)包階段和條件

第七條 建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在發(fā)包前完成項目審批、核準(zhǔn)或者備案程序。采用工程總承包方式的企業(yè)投資項目，應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)或者備案后進行工程總承包項目發(fā)包。采用工程總承包方式的政府投資項目，原則上應(yīng)當(dāng)在初步設(shè)計審批完成后進行工程總承包項目發(fā)包；其中，按照國家有關(guān)規(guī)定簡化報批文件和審批程序的政府投資項目，應(yīng)當(dāng)在完成相應(yīng)的投資決策審批后進行工程總承包項目發(fā)包。

【解讀】

本條規(guī)定對工程總承包項目的發(fā)包階段和條件做出了明確的規(guī)定。

在《工程總承包管理辦法》正式頒布之前，從住建部及各地的政策文件來看，通常在項目立項可研批復(fù)階段、方案設(shè)計或初步設(shè)計審批后均可允許采用工程總承包方式發(fā)包。如《工程總承包管理辦法》第一次征求意見稿規(guī)定：“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在發(fā)包前做好工程項目前期工作，自行或者委托設(shè)計咨詢單位對工程項目建設(shè)方案深入研究，在可行性研究、方案設(shè)計或者初步設(shè)計完成后，在項目范圍、建設(shè)規(guī)模、建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、功能需求、投資限額、工程質(zhì)量和進度要求確定后，進行工程總承包項目發(fā)包?！?/p>

鑒于工程總承包模式的特殊性，業(yè)主在發(fā)包時尤其是方案設(shè)計或初步設(shè)計未批復(fù)時，業(yè)主對項目的要求、規(guī)模、標(biāo)準(zhǔn)、功能等尚未清晰確定，且在各地均推廣工程總承包項目采用固定總價計價方式的情況下，發(fā)承包雙方均對該種情況下固定總價的風(fēng)險范圍難以進行清晰的界定。因此，在項目建設(shè)過程中，雙方容易就合同履行的價款調(diào)整或風(fēng)險分配產(chǎn)生爭議。

關(guān)于工程總承包項目的發(fā)包階段，《工程總承包管理辦法》區(qū)分了企業(yè)投資項目和政府投資項目。所謂企業(yè)投資項目，即《企業(yè)投資項目核準(zhǔn)和備案管理條例》第二條規(guī)定的“企業(yè)在中國境內(nèi)投資建設(shè)的固定資產(chǎn)投資項目”，對于企業(yè)投資項目分情況采取核準(zhǔn)制和備案制。在此基礎(chǔ)上，《工程總承包管理辦法》對企業(yè)投資項目的發(fā)包階段尊重市場主體的選擇和投資自主權(quán)，未過于約束。所謂政府投資項目，即《政府投資條例》第九條規(guī)定的“政府采取直接投資方式、資本金注入方式投資的項目”，對于政府投資項目采取審批制，因為涉及財政預(yù)算資金的使用、關(guān)系國家利益，所以對財政投資項目采取嚴(yán)格的立項制度，要對項目建議書、可行性研究報告和初步設(shè)計等前期文件進行審批。因此，采用工程總承包方式的政府投資項目，原則上應(yīng)當(dāng)在初步設(shè)計審批完成后進行工程總承包項目發(fā)包。

總承包項目發(fā)包的方式

第八條 建設(shè)單位依法采用招標(biāo)或者直接發(fā)包等方式選擇工程總承包單位。

工程總承包項目范圍內(nèi)的設(shè)計、采購或者施工中，有任一項屬于依法必須進行招標(biāo)的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)采用招標(biāo)的方式選擇工程總承包單位。

【解讀】

與施工總承包相同，建設(shè)單位選定工程總承包單位的方式也包括招標(biāo)和直接發(fā)包兩種，是否必須選用招標(biāo)方式，需要根據(jù)2018年6月開始施行的《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》等相關(guān)規(guī)定予以確定。另外，由于工程總承包模式下可能同時包括設(shè)計、采購和施工，故本條第2款明確，工程總承包項目范圍內(nèi)的設(shè)計、采購或者施工中，有任一項屬于依法必須進行招標(biāo)的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)采用招標(biāo)的方式選擇工程總承包單位。

總承包項目招標(biāo)文件的要求

第九條 建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)招標(biāo)項目的特點和需要編制工程總承包項目招標(biāo)文件，主要包括以下內(nèi)容：

（一）投標(biāo)人須知；

（二）評標(biāo)辦法和標(biāo)準(zhǔn)；

（三）擬簽訂合同的主要條款；

（四）發(fā)包人要求，列明項目的目標(biāo)、范圍、設(shè)計和其他技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，包括對項目的內(nèi)容、范圍、規(guī)模、標(biāo)準(zhǔn)、功能、質(zhì)量、安全、節(jié)約能源、生態(tài)環(huán)境保護、工期、驗收等的明確要求；

（五）建設(shè)單位提供的資料和條件，包括發(fā)包前完成的水文地質(zhì)、工程地質(zhì)、地形等勘察資料，以及可行性研究報告、方案設(shè)計文件或者初步設(shè)計文件等；

（六）投標(biāo)文件格式；

（七）要求投標(biāo)人提交的其他材料。

建設(shè)單位可以在招標(biāo)文件中提出對履約擔(dān)保的要求，依法要求投標(biāo)文件載明擬分包的內(nèi)容；對于設(shè)有最高投標(biāo)限價的，應(yīng)當(dāng)明確最高投標(biāo)限價或者最高投標(biāo)限價的計算方法。

推薦使用由住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部會同有關(guān)部門制定的工程總承包合同示范文本。

【解讀】

工程履約擔(dān)保，即保證擔(dān)保人為工程承包人向招標(biāo)人出具履約保函，保證工程承包人在工程合同規(guī)定的日期內(nèi)按照約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)完成該項目。一旦承包人在施工過程中違約或因故無法完成合同，則擔(dān)保人負(fù)責(zé)代為履約或賠償。

《工程總承包管理辦法》規(guī)定建設(shè)單位可以在招標(biāo)文件中提出對履約擔(dān)保的要求，為維護工程總承包人的合法權(quán)益，提供履約擔(dān)保的工程總承包人可要求建設(shè)單位提供相應(yīng)的工程款支付擔(dān)保。工程款支付擔(dān)保，即擔(dān)保人受建設(shè)單位的委托向承包人提供的工程款支付保函，如建設(shè)單位沒有按照與承包人簽訂的合同約定履行支付工程款的義務(wù)，則由擔(dān)保人按保函約定承擔(dān)保證責(zé)任。工程款支付擔(dān)保是國家為防止建設(shè)單位拖欠工程款與農(nóng)民工工資而建立的建設(shè)管理制度。工程款支付擔(dān)保與履約擔(dān)保之間，存在一種對等、對立關(guān)系，即建設(shè)單位通過履約擔(dān)保，對承包人的合同履約形成制約作用的同時，工程款支付擔(dān)保也要求其承擔(dān)相應(yīng)對等的支付工程款的擔(dān)保義務(wù)。在工程款支付擔(dān)保機制作用的補充下，承包人長期處于項目資金緊張的情形得以緩解，有利于工程項目的順利進行，促進對合同的履約，降低承包人的合同履約風(fēng)險。

雙資質(zhì)、聯(lián)合體制度

第十條 工程總承包單位應(yīng)當(dāng)同時具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計資質(zhì)和施工資質(zhì)，或者由具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計單位和施工單位組成聯(lián)合體。工程總承包單位應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的項目管理體系和項目管理能力、財務(wù)和風(fēng)險承擔(dān)能力，以及與發(fā)包工程相類似的設(shè)計、施工或者工程總承包業(yè)績。

設(shè)計單位和施工單位組成聯(lián)合體的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)項目的特點和復(fù)雜程度，合理確定牽頭單位，并在聯(lián)合體協(xié)議中明確聯(lián)合體成員單位的責(zé)任和權(quán)利。聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與建設(shè)單位簽訂工程總承包合同，就工程總承包項目承擔(dān)連帶責(zé)任。

【解讀】

“雙資質(zhì)”制度，對于變革我國工程設(shè)計和施工相分離的傳統(tǒng)做法及由此造成的種種弊端具有重要的現(xiàn)實意義。工程總承包不是簡單的設(shè)計+采購+施工，而是三者同為一個利益體。只有利益的高度統(tǒng)一，才能形成內(nèi)部集成、統(tǒng)一管理，才能促進工程設(shè)計、采購、施工等各階段的深度融合，提高工程建設(shè)效率。

為促進設(shè)計與施工深度融合，《工程總承包管理辦法》第二次征求意見稿鼓勵具有相應(yīng)資質(zhì)的工程總承包單位自行實施施工圖設(shè)計和施工，本次《工程總承包管理辦法》則從資質(zhì)互認(rèn)角度進行了明確支持（見第12條規(guī)定），通過打開資質(zhì)申請入口，旨在引入更多具備設(shè)計、施工能力的企業(yè)進入工程總承包領(lǐng)域，以政策支持推動市場發(fā)展。

同時，《工程總承包管理辦法》鼓勵設(shè)計單位和施工單位組成聯(lián)合體，因此對于不同時具備工程設(shè)計資質(zhì)和施工資質(zhì)的企業(yè)，將不得不采用聯(lián)合體承包模式。但對于建設(shè)單位而言，單一責(zé)任主體有利于明確建設(shè)主體責(zé)任，落實工程總承包企業(yè)責(zé)任，如果采用設(shè)計、施工聯(lián)合體承包，項目實施過程中因利益沖突導(dǎo)致推委扯皮，會嚴(yán)重阻礙工程總承包合同的有效實施。對于工程總承包人而言，單一責(zé)任主體有利于發(fā)揮工程總承包企業(yè)的技術(shù)優(yōu)勢和項目管理優(yōu)勢，提高工程建設(shè)水平。

相信《工程總承包管理辦法》正式施行之后將會迎來一波資質(zhì)申請的熱潮，但由于企業(yè)申請資質(zhì)需要一段必要的時間，在雙資質(zhì)企業(yè)有限的情況下，本條規(guī)定是否將會導(dǎo)致建設(shè)單位傾向于選擇平行發(fā)包模式，進而不利于工程總承包的推行，這仍須通過實踐來檢驗。

工程總承包單位的限制條件

第十一條 工程總承包單位不得是工程總承包項目的代建單位、項目管理單位、監(jiān)理單位、造價咨詢單位、招標(biāo)代理單位。

政府投資項目的項目建議書、可行性研究報告、初步設(shè)計文件編制單位及其評估單位，一般不得成為該項目的工程總承包單位。政府投資項目招標(biāo)人公開已經(jīng)完成的項目建議書、可行性研究報告、初步設(shè)計文件的，上述單位可以參與該工程總承包項目的投標(biāo)，經(jīng)依法評標(biāo)、定標(biāo)，成為工程總承包單位。

【解讀】

本條是為區(qū)分企業(yè)投資項目和政府投資項目適用的回避原則。

由于工程前期咨詢單位自工程立項決策階段就已介入工程項目，掌握大量基礎(chǔ)資料，并且對發(fā)包人需求、當(dāng)前方案的優(yōu)劣、項目風(fēng)險、項目可得利潤等重要信息都具有其他投標(biāo)單位所不具有的信息優(yōu)勢。因此，如允許前期咨詢單位進行工程投標(biāo)，則其中標(biāo)概率將明顯高于一般投標(biāo)人，有違背招投標(biāo)活動公平競爭的基本原則、破壞公平競爭的市場環(huán)境之虞。另外，如允許前期咨詢單位投標(biāo)將伴隨標(biāo)的額虛高的道德風(fēng)險，可能會發(fā)生前期咨詢單位為得到更多的后期承包利益，通過不適宜的工程方案制定或其他手段，抬高工程總造價，籍此獲得不正當(dāng)利益的情況。

《工程總承包管理辦法》在對企業(yè)投資項目的項目前期咨詢服務(wù)企業(yè)能否在該項目后期工程總承包項目中投標(biāo)的問題上，尊重市場主體的選擇和投資自主權(quán)，未過于約束。但政府投資項目采用的是預(yù)算資金，代表的是國家、社會利益，虛高造價將會對國家、社會利益造成損害。但在招標(biāo)人公開前期咨詢服務(wù)成果的特定條件下可以投標(biāo)作為例外，因為如果公開了前期文件，那么在一定程度上消除了信息不對稱的問題，所有投標(biāo)人又處于同一起跑線，招投標(biāo)市場的公平就可以得到保證；而且即使前期咨詢單位虛增造價，在其他投標(biāo)單位掌握足夠信息的前提下，也可以通過技術(shù)分析與市場競爭，使虛高的造價回到正常水平。故《工程總承包管理辦法》規(guī)定在公開前期文件的前提下，允許前期咨詢單位參與工程總承包活動。

建設(shè)單位應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險

第十五條 建設(shè)單位和工程總承包單位應(yīng)當(dāng)加強風(fēng)險管理，合理分擔(dān)風(fēng)險。

建設(shè)單位承擔(dān)的風(fēng)險主要包括：

（一）主要工程材料、設(shè)備、人工價格與招標(biāo)時基期價相比，波動幅度超過合同約定幅度的部分；

（二）因國家法律法規(guī)政策變化引起的合同價格的變化；

（三）不可預(yù)見的地質(zhì)條件造成的工程費用和工期的變化；

（四）因建設(shè)單位原因產(chǎn)生的工程費用和工期的變化；

（五）不可抗力造成的工程費用和工期的變化。

具體風(fēng)險分擔(dān)內(nèi)容由雙方在合同中約定。

鼓勵建設(shè)單位和工程總承包單位運用保險手段增強防范風(fēng)險能力。

【解讀】

實踐中，在訂立合同時，發(fā)包人往往以有經(jīng)驗的承包人能夠合理預(yù)見為基準(zhǔn)，將建材價格漲跌、施工自然環(huán)境等風(fēng)險分配給承包人，以控制投資成本控制、彌補發(fā)包人專業(yè)技能方面的弱勢、提高工程對風(fēng)險的抵抗能力，由此形成了一種由承包人風(fēng)險包干的行業(yè)慣例?！豆こ炭偝邪芾磙k法》制定過程中通過大量調(diào)研，充分認(rèn)識到了市場主體對發(fā)承包之間風(fēng)險分配問題的關(guān)切，并在《工程總承包管理辦法》中予以了引導(dǎo)和考慮。對此，應(yīng)當(dāng)注意以下幾個方面：

1. 發(fā)承包人的風(fēng)險承擔(dān)約定原則上不應(yīng)突破《工程總承包管理辦法》的限制

從風(fēng)險承擔(dān)的原則來看，風(fēng)險的分配應(yīng)當(dāng)基于總承包人在締約時對工程項目了解的基礎(chǔ)之上，總承包人對工程項目了解的可能性越高，承包人應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險責(zé)任越大；反之，承包人就不應(yīng)該分配過多的風(fēng)險責(zé)任。

承包人獲得信息的切實性明顯依賴于編制投標(biāo)書的允許時間，以及現(xiàn)場的可進性等因素；承包人被認(rèn)為已在實際可行范圍內(nèi)所獲的必要信息的范圍，明顯依賴于在規(guī)定的投標(biāo)期限內(nèi)獲取該信息所需要的費用和時間。即由于投標(biāo)時間短和費用限制，承包人難以甚至不可能對發(fā)包人提供的全部數(shù)據(jù)進行深度核實?？梢?，承包人在締約之前對工程難以進行足夠的了解。因此，如果工程總承包人對工程項目在締約時缺乏足夠的了解，不能全方位評價工程成本及不可預(yù)見因素，將項目履約風(fēng)險過多地分配給工程總承包人是不公平的，也不利于合同的穩(wěn)定履行。

2. 《工程總承包管理辦法》關(guān)于風(fēng)險分配的規(guī)定并不強制適用，當(dāng)事人可在合同中就具體風(fēng)險分擔(dān)內(nèi)容進行詳細(xì)約定

《工程總承包管理辦法》第15條第2款規(guī)定，合同履行中的風(fēng)險負(fù)擔(dān)可以通過合同作出約定，基于《合同法》公平原則，即發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付足夠的風(fēng)險對價。有鑒于此，我們建議總承包人在投標(biāo)、訂立合同過程中，應(yīng)審慎考量關(guān)于風(fēng)險負(fù)擔(dān)約定條款的合理性。

3. 建議地下工程不宜采用固定總價的計價方式

地質(zhì)情況復(fù)雜難以事先預(yù)測，地下工程的工程量通常處于不確定的狀態(tài)，尤其是發(fā)包時未完成完整的地質(zhì)勘察成果的工程總承包項目。為避免招投標(biāo)雙方日后對工程量產(chǎn)生爭議，我們建議對于地下工程不宜采用固定總價的計價方式。正如2017版FIDIC銀皮書在其序言中明確銀皮書不適用的情況之一即建設(shè)內(nèi)容涉及相當(dāng)數(shù)量的地下工程，或投標(biāo)人未能調(diào)查的區(qū)域內(nèi)的工程?！禘PC工程總承包招標(biāo)工作指導(dǎo)規(guī)則（試行）》（深建市場〔2016〕16號）第四條在建議EPC工程總承包采用總價包干的計價模式的同時，亦認(rèn)為地下工程不納入總價包干范圍，而是采用模擬工程量的單價合同按實計量更為妥當(dāng)。

工程總承包合同的價格形式

第十六條 企業(yè)投資項目的工程總承包宜采用總價合同，政府投資項目的工程總承包應(yīng)當(dāng)合理確定合同價格形式。采用總價合同的，除合同約定可以調(diào)整的情形外，合同總價一般不予調(diào)整。

建設(shè)單位和工程總承包單位可以在合同中約定工程總承包計量規(guī)則和計價方法。

依法必須進行招標(biāo)的項目，合同價格應(yīng)當(dāng)在充分競爭的基礎(chǔ)上合理確定。

【解讀】

1999版FIDIC銀皮書在其“序言”中指出了編制銀皮書的原因：由于近幾年有許多項目是靠私人資金融資的，貸款人要求雇主的項目成本有更大的確定性，因此建設(shè)市場需要一種固定最終價格、經(jīng)常還有固定竣工日期的合同格式。雇主對此類交鑰匙項目，往往愿意支付更多、有時相當(dāng)多的費用高，只要能確保商定的最終價格不被超過。亦即，雇主采用銀皮書的一大動因即是為了取得最終價格的更大確定性，因而，工程總承包項目采用固定總價是其應(yīng)有之義。

值得注意的是，《工程總承包管理辦法》將第一次征求意見稿中的“工程總承包項目宜采用固定總價合同”進一步明確為“企業(yè)投資項目的工程總承包項目宜采用總價合同，政府投資項目的工程總承包應(yīng)合理確定合同價格形式”。同時，《工程總承包管理辦法》刪除了征求意見稿中的計價依據(jù)即住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門制定的工程總承包項目計價規(guī)則，僅規(guī)定“建設(shè)單位和工程總承包單位可以在合同中約定工程總承包計量規(guī)則和計價方法”，這也給予了市場主體更多的自主權(quán)。

工程總承包單位可采用的分包方式

第二十一條 工程總承包單位可以采用直接發(fā)包的方式進行分包。但以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務(wù)分包時，屬于依法必須進行招標(biāo)的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)依法招標(biāo)。

【解讀】

工程總承包項目分包人的選定依然存在招標(biāo)和直接分包兩種方式，即一般情形下，工程總承包人可以采用直接發(fā)包的方式進行分包。但由于工程總承包合同中暫估價所對應(yīng)的工程、材料和服務(wù)等，在確定工程總承包單位時并未履行招投標(biāo)程序，故該部分內(nèi)容如屬于依法必須招標(biāo)的范圍的，工程總承包人在進行分包時仍然需要采用招標(biāo)方式選定分包人。

禁止低于成本價中標(biāo)

第二十二條 建設(shè)單位不得迫使工程總承包單位以低于成本的價格競標(biāo)，不得明示或者暗示工程總承包單位違反工程建設(shè)強制性標(biāo)準(zhǔn)、降低建設(shè)工程質(zhì)量，不得明示或者暗示工程總承包單位使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備。

工程總承包單位應(yīng)當(dāng)對其承包的全部建設(shè)工程質(zhì)量負(fù)責(zé)，分包單位對其分包工程的質(zhì)量負(fù)責(zé)，分包不免除工程總承包單位對其承包的全部建設(shè)工程所負(fù)的質(zhì)量責(zé)任。

工程總承包單位、工程總承包項目經(jīng)理依法承擔(dān)質(zhì)量終身責(zé)任。

【解讀】

《管理辦法》明確禁止低于成本價中標(biāo)，這亦與《招標(biāo)投標(biāo)法》第33條規(guī)定的“投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo)”相適應(yīng)。法律并不妨礙企業(yè)通過提高管理水平和經(jīng)濟效益降低個別成本以提升其市場競爭力。法律禁止投標(biāo)人以低于成本的報價競標(biāo)，主要目的是為了規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動，避免不正當(dāng)競爭，保證項目質(zhì)量，維護社會公共利益。如果確實存在低于成本價投標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)依法確認(rèn)中標(biāo)無效，并相應(yīng)認(rèn)定合同無效。如何理解本條中的“成本”，是行業(yè)市場平均成本，還是企業(yè)個別成本，《招標(biāo)投標(biāo)法》與《工程總承包管理辦法》均未明確。理解為企業(yè)的個別成本更為妥當(dāng)，只要總承包單位能夠提供證據(jù)證明其能夠以低于行業(yè)平均成本即可按質(zhì)保量地完成承包的建設(shè)工程即可。

禁止墊資建設(shè)

第二十六條 建設(shè)單位和工程總承包單位應(yīng)當(dāng)加強設(shè)計、施工等環(huán)節(jié)管理，確保建設(shè)地點、建設(shè)規(guī)模、建設(shè)內(nèi)容等符合項目審批、核準(zhǔn)、備案要求。

政府投資項目所需資金應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定確保落實到位，不得由工程總承包單位或者分包單位墊資建設(shè)。政府投資項目建設(shè)投資原則上不得超過經(jīng)核定的投資概算。

【解讀】

1. 禁止墊資建設(shè)

本條關(guān)于禁止施工單位墊資建設(shè)的規(guī)定，與2019年7月1日起施行的《政府投資條例》（國令第712號）類似，該條例第22條規(guī)定：“政府投資項目所需資金應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定確保落實到位。政府投資項目不得由施工單位墊資建設(shè)。”

2. 政府投資項目建設(shè)投資原則上不得超過經(jīng)核定的投資概算

多地政府部門出臺相關(guān)政策，對工程總承包項目的經(jīng)濟控制指標(biāo)作出相關(guān)規(guī)定，如浙江省《關(guān)于深化建設(shè)工程實施方式改革積極推進工程總承包發(fā)展的指導(dǎo)意見》（浙建〔2016〕5號）、《關(guān)于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的實施意見》（川辦發(fā)〔2018〕9號）、《關(guān)于推進廣西房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程總承包試點發(fā)展的指導(dǎo)意見》等均作出類似規(guī)定，發(fā)包人可以依據(jù)經(jīng)審批同意的方案設(shè)計（或初步設(shè)計），以工程估算（或工程概算）為經(jīng)濟控制指標(biāo)，以限額設(shè)計為控制手段，以相關(guān)技術(shù)規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)和確定的建設(shè)規(guī)模、建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、功能需求及工程質(zhì)量、工期進度要求為標(biāo)的，開展工程總承包的招標(biāo)工作。

結(jié)合工程總承包項目的發(fā)包條件，設(shè)計方案、初步設(shè)計文件的準(zhǔn)確性、重要性不言而喻，依據(jù)設(shè)計方案、初步設(shè)計文件編制的工程估算（或工程概算）工程概算可能為發(fā)包人引用為招標(biāo)控制價，在EPC總承包合同中，發(fā)包人的要求亦可能多次引用設(shè)計方案、初步設(shè)計文件。設(shè)計方案、初步設(shè)計文件是招標(biāo)階段發(fā)包人提供給投標(biāo)人報價參考的資料，更是各投標(biāo)人報價的基礎(chǔ)。然而，在僅有方案設(shè)計、初步設(shè)計文件的情況下，實際工程量尚難以確定。且在各地均推廣工程總承包項目采用固定總價計價方式的情況下，發(fā)承包雙方均對該種情況下固定總價的風(fēng)險范圍難以進行清晰的界定。這樣在項目實施過程中往往會就合同履行的價款調(diào)整或風(fēng)險分配產(chǎn)生爭議。實踐中，不乏有投標(biāo)人中標(biāo)后在實際履行合同時才發(fā)現(xiàn)實際工程造價遠(yuǎn)超中標(biāo)價。對此，我們建議各投標(biāo)人在審慎報價的同時，應(yīng)認(rèn)真復(fù)核設(shè)計方案、初步設(shè)計文件等招標(biāo)文件，就其中可能存在的問題及時要求投標(biāo)人答疑，避免合同簽訂后雙方當(dāng)事人因?qū)嶋H工程量變更超出預(yù)期產(chǎn)生糾紛。