【原】假冒注冊商標(biāo)罪的辯護(hù)要點(diǎn)總結(jié)

賴建東 2020-08-28

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一、假冒注冊商標(biāo)罪的定罪要點(diǎn)

《刑法》第二百一十三條規(guī)定了假冒注冊商標(biāo)罪，即：未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

總結(jié)起來非常簡單：假冒注冊商標(biāo)是指未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的行為。

（一）商標(biāo)已經(jīng)注冊

假冒他人注冊商標(biāo)的前提是存在他人已經(jīng)注冊的商標(biāo)，如果涉案商標(biāo)沒有被注冊，假冒的商標(biāo)是他人并未注冊的商標(biāo)，則沒有侵犯注冊商標(biāo)，不構(gòu)成犯罪。

（二）涉及同種商品

《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2011〕3號）第五條，名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認(rèn)定為“同一種商品”?！懊Q”是指國家工商行政管理總局商標(biāo)局在商標(biāo)注冊工作中對商品使用的名稱，通常即《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類》中規(guī)定的商品名稱?！懊Q不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消費(fèi)對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認(rèn)為是同一種事物的商品。認(rèn)定“同一種商品”，應(yīng)當(dāng)在權(quán)利人注冊商標(biāo)核定使用的商品和行為人實(shí)際生產(chǎn)銷售的商品之間進(jìn)行比較。

（三）構(gòu)成商業(yè)使用

何為“使用”？根據(jù)《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19號）、《商標(biāo)法》的規(guī)定，商標(biāo)的使用是指將注冊商標(biāo)或假冒注冊商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及產(chǎn)品說明書、商品交易文書，或者將注冊商標(biāo)或假冒注冊商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動，用于識別商品來源的行為。

（四）注冊商標(biāo)相同

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19號）第八條規(guī)定，“相同的商標(biāo)”，是指與被假冒的注冊商標(biāo)完全相同，或者與被假冒的注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。

《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發(fā)〔2011〕3號）第六條規(guī)定，具有下列情形之一，可以認(rèn)定為“與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)”：（一）改變注冊商標(biāo)的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊商標(biāo)之間僅有細(xì)微差別的；（二）改變注冊商標(biāo)的文字、字母、數(shù)字等之間的間距，不影響體現(xiàn)注冊商標(biāo)顯著特征的；（三）改變注冊商標(biāo)顏色的；（四）其他與注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。

二、假冒注冊商標(biāo)罪的辯護(hù)要點(diǎn)

（一）涉案商標(biāo)是否為注冊商標(biāo)

假冒他人注冊商標(biāo)的前提是存在他人已經(jīng)注冊的商標(biāo)，如果假冒的商標(biāo)是他人并未注冊的商標(biāo)，不構(gòu)成犯罪。

例如，在朱某涉嫌假冒注冊商標(biāo)罪一案中，法院認(rèn)為，朱某等人假冒了卓寶公司在商品中使用的商標(biāo)，對外銷售同類產(chǎn)品，表面上看，確實(shí)侵犯了被害單位卓寶公司的注冊商標(biāo)。

然而，審查發(fā)現(xiàn)，朱某等人假冒的是被害單位實(shí)際使用的商標(biāo)，但并不是被害單位已經(jīng)注冊的注冊商標(biāo)。被害單位卓寶公司實(shí)際使用的商標(biāo)不是注冊商標(biāo)，而是對注冊商標(biāo)進(jìn)行了改變使用，將單一元素的標(biāo)識更改為文字、字母、圖形組成的三元素商標(biāo)，改變后的標(biāo)識與注冊商標(biāo)比較，存在較大的變化和較為明顯的差異，不是注冊商標(biāo)，也不屬于“在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)”。因此，法院認(rèn)定被告人不構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。

（二）是否屬于同一種商品？

1、商品與商品對比，是否為同一種商品。

根據(jù)司法解釋，認(rèn)定“同一種商品”，應(yīng)當(dāng)在權(quán)利人注冊商標(biāo)核定使用的商品和行為人實(shí)際生產(chǎn)銷售的商品之間進(jìn)行比較。注冊商標(biāo)核定使用的商品種類和范圍是固定的，可以在注冊商標(biāo)證書中得知。商標(biāo)在注冊時(shí)，都有核定的商品和服務(wù)種類。

而行為人所生產(chǎn)、銷售的涉案商品屬于哪一個(gè)種類，可以比對國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局頒發(fā)的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》。如果商標(biāo)核定使用商品種類與涉案商品屬于不同種類，則涉案商品不屬于假冒注冊商標(biāo)的商品，行為人不構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。

例如，在廣州市杜高精密機(jī)電有限公司（以下簡稱杜高公司）、廣州心可工業(yè)設(shè)計(jì)有限公司（以下簡稱心可公司）與多米諾印刷科學(xué)有限公司（DOMINOPRINTINGSCIENCESPLC，以下簡稱多米諾公司）侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案中，刑事訴訟部分，檢察院指控謝汝周、謝汝標(biāo)、李宏詩等犯假冒注冊商標(biāo)罪，一審法院判決罪名成立，二審法院裁定發(fā)回重審，重審一審判決謝汝周、謝汝標(biāo)、李宏詩等人犯假冒注冊商標(biāo)罪，重審二審判決謝汝周、謝汝標(biāo)、李宏詩等人無罪。理由是：杜高公司生產(chǎn)、銷售的噴碼機(jī)屬于《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中的第七類商品，與多米諾公司第G7××885號注冊商標(biāo)核定使用的第九類商品并非“同一種商品”。杜高公司生產(chǎn)、銷售的噴碼機(jī)不屬于刑事法律所屬的假冒注冊商標(biāo)的商品，杜高公司生產(chǎn)、銷售涉案噴碼機(jī)的行為不構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。

2、商標(biāo)與商品比對，是否為同一種商品。

商標(biāo)與商品比對的場景，主要出現(xiàn)在將平面商標(biāo)立體化成為商品的場景中。司法實(shí)踐中也經(jīng)常出現(xiàn)將他人的平面上商標(biāo)直接制作成立體化的產(chǎn)品，這種行為是否構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪呢？

畢竟，平面商標(biāo)和立體化的產(chǎn)品在視覺上存在較大差異，并不屬于同一種產(chǎn)品，這種使用不屬于在相同商品上使用相同商標(biāo)，不滿足假冒注冊商標(biāo)罪的構(gòu)成要件，不構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。

例如，在吳某等涉嫌侵犯著作權(quán)罪一案中，吳某等人將上海世博會吉祥物海寶形象的美術(shù)作品，生產(chǎn)成玩具掛件，并予以銷售牟利。這就屬于將平面商標(biāo)用作商品的形狀進(jìn)行立體化使用的行為。在法律評價(jià)上，涉案標(biāo)識即為商品本身的造型，極易為消費(fèi)者所關(guān)注并用于識別商品的來源，構(gòu)成商標(biāo)性使用。但這種行為并不構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪，而屬于侵犯海寶形象著作權(quán)的行為。在該案中，法院判決吳某等人構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

（三）是否構(gòu)成商標(biāo)“使用”行為？

1、是否能夠在市場上流通

假冒注冊商標(biāo)的商品罪，認(rèn)定構(gòu)成犯罪的重要條件，是涉案的商品已經(jīng)銷售或者準(zhǔn)備銷售、可以銷售，至少商品是可以銷售出去的。商標(biāo)的基本功能在于使相關(guān)公眾通過商標(biāo)識別不同商品或服務(wù)的來源，如果商品本身是無法使用的故障商品，不具有流通性，不具備“已經(jīng)銷售”、“準(zhǔn)備銷售”、“可以銷售”的特性，那么這部分商品就無法體現(xiàn)商標(biāo)的識別功能或服務(wù)來源功能，不構(gòu)成對注冊商標(biāo)的“使用”，自然不符合“銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪”的構(gòu)成要件。

例如，在詹某涉嫌假冒注冊商標(biāo)案中，被查扣的1600多個(gè)假冒注冊商標(biāo)的機(jī)器，經(jīng)鑒定，其中800多個(gè)是故障機(jī)器。法院認(rèn)為，經(jīng)商標(biāo)權(quán)利人鑒定上述被查扣的1600多個(gè)產(chǎn)品總成存在故障的有800多個(gè)，該部分應(yīng)在被告人非法經(jīng)營數(shù)額中應(yīng)予扣除。

2、是否影響商品的來源和功能

假冒注冊商標(biāo)行為中，商標(biāo)使用的目的是影響消費(fèi)者對商品來源的判斷，讓消費(fèi)者誤以為是正品，進(jìn)而影響對注冊商標(biāo)及原品牌的傷害。在司法實(shí)踐中，也偶爾出現(xiàn)假冒注冊商標(biāo)的行為，但沒有損害到產(chǎn)品的功能、外觀，完全不影響消費(fèi)者對品牌的認(rèn)同，這樣的商標(biāo)使用行為，不宜認(rèn)定為刑法中的商標(biāo)使用行為。

例如，在馮某涉嫌假冒注冊商標(biāo)罪一案中，馮某通過更換標(biāo)簽、破解系統(tǒng)加密程序、更換包裝盒等方式，將三星電子株式會社生產(chǎn)、但未授權(quán)在中國大陸境內(nèi)銷售的打印機(jī)予以改裝并銷售，改裝后的打印機(jī)上的商標(biāo)標(biāo)識仍為三星品牌標(biāo)志。

法院認(rèn)為，馮某確存在擅自使用三星電子株式會社注冊商標(biāo)的行為，但除了破解打印機(jī)的加密程序外，沒有其他證據(jù)證實(shí)打印機(jī)加密程序被改動的狀況?，F(xiàn)有證據(jù)不足以證實(shí)改裝后的打印機(jī)與原裝打印機(jī)之間在功能、外觀等方面存在實(shí)質(zhì)性差異，也不足以證實(shí)改裝行為已足以影響使用該商品的消費(fèi)者對三星電子株式會社注冊商標(biāo)的認(rèn)同。據(jù)此，不屬于刑法上未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許某乙在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)且情節(jié)嚴(yán)重的行為。

（四）比對注冊商標(biāo)是否相同

商標(biāo)相同是認(rèn)定假冒注冊商標(biāo)的重要條件，對于商標(biāo)相同的認(rèn)定，司法解釋明確規(guī)定，“被假冒的注冊商標(biāo)完全相同，或者與被假冒的注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)?！币虼?，辯護(hù)律師需要從細(xì)節(jié)上、總體視覺效果上，對商標(biāo)進(jìn)行比對，是否完全相同、是否基本上無差別。如果涉案商標(biāo)存在較大差異，則不構(gòu)成犯罪。

案例一，在謝某、江滬公司等涉嫌假冒注冊商標(biāo)案中，被害單位日本石原產(chǎn)業(yè)株式會社在我國注冊的商標(biāo)為“TIPAQUE、泰白克”中英文組合文字，謝某等人在商品上使用了“TIPAQUE”的英文字樣，且存在冒充日本石原產(chǎn)業(yè)株式會社之名銷售同類產(chǎn)品的情況。謝某等人的行為是否構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪，關(guān)鍵在于涉案的商標(biāo)是否為“相同商標(biāo)”。

法院認(rèn)為，日本石原產(chǎn)業(yè)株式會社在我國注冊的商標(biāo)為“TIPAQUE、泰白克”中英文組合文字，而本案江滬公司使用的商標(biāo)為“TIPAQUE”英文，并非完全等同于日本石原產(chǎn)業(yè)株式會社在我國注冊的商標(biāo)，也不具有“在視覺上基本無差異”的情形，不宜以假冒注冊商標(biāo)罪論處。

案例二，在陳某涉嫌假冒注冊商標(biāo)罪一案中，涉案兩個(gè)注冊商標(biāo)是否為相同注冊商標(biāo)，成為認(rèn)定陳某罪與非罪的核心要素。法院認(rèn)為，通過比對可見，均瑤公司的商標(biāo)是由“味動力”漢字、“werdery”英文字母、盾形圖形組合而成。該商標(biāo)圖形分為上下兩部分，上下部分之間呈橫向S狀相連；上部分約占三分之一，為飄帶狀，“werdery”字母位于上部分；下部分約占三分之二，“味動力”漢字位于下部分。法蘭得福公司生產(chǎn)的“均瑤味動力”乳酸菌飲品使用了商標(biāo)，在該商標(biāo)上方加了一相似飄帶（飄帶中印有“腸胃新動力”漢字），在下方加了盾形圖案（圖案中印有“發(fā)酵型乳酸菌飲品”漢字），上、中、下三部分之間有一定間隙，其組合成的整體形成了商標(biāo)性使用，雖然與商標(biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)，但在視覺上仍具有較為明顯的差別，尚不構(gòu)成刑法意義上的相同的商標(biāo)。

三、小結(jié)

值得注意的是，以上總結(jié)的假冒注冊商標(biāo)案的常見辯護(hù)要點(diǎn)，只是從實(shí)體上罪與非罪的判斷，還未涉及到訴訟程序、取證程序、證據(jù)適格性等程序和證據(jù)方面的辯護(hù)。

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