該指導(dǎo)意見的一個重要部分是厘清有關(guān)主體的法律責(zé)任，其中一個關(guān)鍵的問題是厘清網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動中相關(guān)網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者的法律性質(zhì)及相應(yīng)的義務(wù)和責(zé)任。指導(dǎo)意見的第二條第一款規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者在網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動中，符合下列情形之一的，應(yīng)按照《電子商務(wù)法》規(guī)定履行電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的責(zé)任和義務(wù)：為采用網(wǎng)絡(luò)直播方式銷售商品或者提供服務(wù)的經(jīng)營者提供網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營場所、交易撮合、信息發(fā)布等服務(wù)，供交易雙方或者多方獨(dú)立開展交易活動的；開放經(jīng)營者入駐功能，為采用網(wǎng)絡(luò)直播方式推廣商品或服務(wù)的經(jīng)營者提供直播技術(shù)服務(wù)的。其他網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者如果為其用戶提供網(wǎng)絡(luò)直播技術(shù)服務(wù)，應(yīng)根據(jù)具體情形，參照適用《電子商務(wù)法》關(guān)于電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的規(guī)定?！?/p>

　　按照該款規(guī)定，指導(dǎo)意見將網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動中的網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者基本都界定為電子商務(wù)平臺經(jīng)營者（下稱電商平臺），適用或參照適用電子商務(wù)法關(guān)于電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的規(guī)定。筆者認(rèn)為這值得商榷。

　　直播平臺有別于電商平臺

　　在當(dāng)下的網(wǎng)絡(luò)直播營銷活動中，實(shí)際上存在兩大類型的平臺經(jīng)營者：直播平臺經(jīng)營者（下稱直播平臺）和電商平臺。直播平臺提供的是直播服務(wù)，其提供直播服務(wù)的類型多種多樣，主要有游戲、秀場和電商相關(guān)的營銷直播（下稱電商營銷）等。電商平臺則提供的是交易場所、撮合交易等服務(wù)，供交易主體開展交易活動。筆者認(rèn)為，指導(dǎo)意見把直播平臺定性為電商平臺，實(shí)質(zhì)上誤讀了直播平臺的服務(wù)，即誤以為直播平臺實(shí)際上兼營了電商業(yè)務(wù)，開放經(jīng)營者入駐，直播行為和交易行為都發(fā)生在直播平臺上。實(shí)際情況并非如此，至少不符合主流的直播平臺模式，原因如下：

　　其一，主流的直播平臺上的直播內(nèi)容，電商營銷只是其中一部分，其內(nèi)容還包括秀場、游戲等眾多與電商營銷無關(guān)的直播內(nèi)容。所以，直播平臺上的直播并不是完全為電商服務(wù)的，其中相當(dāng)部分與電商無關(guān)。直播平臺的本質(zhì)在于提供直播技術(shù)服務(wù)，這個技術(shù)服務(wù)可以用于電商營銷，也可以用于其他活動。

　　其二，正是由于直播平臺的本質(zhì)在于提供直播技術(shù)服務(wù)，電商營銷只是其平臺上的一個內(nèi)容，所以直播平臺并不支持經(jīng)營者和用戶在直播平臺上進(jìn)行交易。相反，直播平臺支持用戶以跳轉(zhuǎn)的方式進(jìn)行交易，即用戶點(diǎn)擊電商營銷直播間的商品鏈接后，跳離直播平臺進(jìn)行交易。跳轉(zhuǎn)后的交易主要是在電商平臺和自營電子商務(wù)經(jīng)營者（下稱自營電商）的網(wǎng)站（APP）完成。

　　在上述分析基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為，應(yīng)該根據(jù)實(shí)際情況來對直播平臺進(jìn)行定性，不能簡單地把為多種內(nèi)容提供直播服務(wù)的直播平臺定性為電商平臺。根據(jù)電子商務(wù)法第九條的規(guī)定，判斷一個網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者是否為電商平臺，關(guān)鍵是看其是否為交易雙方或多方開展交易活動提供了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營場所、交易撮合、信息發(fā)布等交易服務(wù)。對于直播平臺而言，交易不在其平臺上發(fā)生，當(dāng)然不存在提供這些交易服務(wù)的問題，所以直播平臺并不是電商平臺。

　　從功能主義的角度來說，在已經(jīng)有電商平臺或自營電商為交易行為負(fù)責(zé)，消費(fèi)者的權(quán)益已經(jīng)得到保障的情況下，再把直播平臺定性為電商平臺又有何意義呢？如此定性后，會使得相當(dāng)高比例的交易將對應(yīng)雙重電商平臺，因?yàn)橄喈?dāng)高比例的交易是在電商平臺上完成的，這必然會帶來司法和執(zhí)法上的沖突和矛盾。因此，在沒有相當(dāng)?shù)膶?shí)際收益的情況下，屬實(shí)沒有必要。

　　參照適用兜底條款待商榷

　　指導(dǎo)意見提出：“其他網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者如果為其用戶提供網(wǎng)絡(luò)直播技術(shù)服務(wù)，應(yīng)根據(jù)具體情形，參照適用《電子商務(wù)法》關(guān)于電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的規(guī)定?！惫P者認(rèn)為指導(dǎo)意見是想用該條款進(jìn)行“兜底”，在一些對消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)力度不夠強(qiáng)的交易中，由直播平臺承擔(dān)起電商平臺的責(zé)任，為消費(fèi)者權(quán)益提供更好的保障。但是，筆者認(rèn)為這個規(guī)定也有待商榷，理由如下：

　　其一，根據(jù)具體情況，參照適用的規(guī)定過于模糊，會給執(zhí)法帶來很大的困難。例如，在什么樣的情況下應(yīng)該參照適用？參照適用電子商務(wù)法的關(guān)于電商平臺的哪些規(guī)定？考慮到電子商務(wù)法中關(guān)于電商平臺的條款超過全部條文的三分之一，這無疑是一個很大的難題。此外，判斷參照適用的標(biāo)準(zhǔn)是什么？參照適用的情況下，網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者的義務(wù)和責(zé)任應(yīng)該與電商平臺的義務(wù)和責(zé)任有所差異嗎？其責(zé)任要更輕嗎？筆者認(rèn)為上述問題都有可能成為監(jiān)管者在監(jiān)管過程中面臨的實(shí)際問題。這種過于模糊的條款或?qū)榛鶎拥谋O(jiān)管部門帶來執(zhí)法難題。

　　其二，由于擔(dān)心跳轉(zhuǎn)后交易的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)問題，而要求直播平臺承擔(dān)電商平臺的義務(wù)和責(zé)任也是不合理的。必須承認(rèn)，少部分跳轉(zhuǎn)后的交易確實(shí)可能存在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)力度不夠的情況，但這個問題是不能通過讓與交易無涉的上游直播平臺“背鍋”來解決。各種互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容產(chǎn)品向電商導(dǎo)流是普遍性的，除了直播向電商導(dǎo)流，進(jìn)行跳轉(zhuǎn)交易外，還有其他互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容產(chǎn)品，例如社交媒體產(chǎn)品、知識分享產(chǎn)品、購物經(jīng)驗(yàn)分享產(chǎn)品等也向電商導(dǎo)流，也進(jìn)行跳轉(zhuǎn)交易，也可能存在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)力度不夠的問題。這是否意味著所有這些產(chǎn)品的平臺經(jīng)營者都要承擔(dān)電商平臺的義務(wù)和責(zé)任呢？更進(jìn)一步思考，互聯(lián)網(wǎng)的生意屬于“流量”生意，“流量”變現(xiàn)的主要渠道是電商和游戲。如果上述邏輯成立的話，那么我國互聯(lián)網(wǎng)上有相當(dāng)多的與交易行為無涉、僅是為電商導(dǎo)流的平臺經(jīng)營者也都要承擔(dān)電商平臺的義務(wù)和責(zé)任，這將會從根本上顛覆現(xiàn)有監(jiān)管體系，帶來嚴(yán)重的混亂。

　　直播電商的興起，無疑給監(jiān)管帶來了很大的挑戰(zhàn)，其中一個極大的挑戰(zhàn)是相關(guān)主體的法律定位不清晰，給基層監(jiān)管部門的執(zhí)法工作帶來巨大困難。因此，國家市場監(jiān)督管理總局此次出臺指導(dǎo)意見有著十分重要的意義。但是，正因?yàn)槊鎸Φ氖切率挛?、新業(yè)態(tài)，監(jiān)管指導(dǎo)意見的出臺應(yīng)該更謹(jǐn)慎。具體到上述問題，應(yīng)該更實(shí)際地考察直播平臺在電商營銷中的作用，不應(yīng)該迫使其承擔(dān)電商平臺的義務(wù)和責(zé)任。這既與電子商務(wù)法對電商平臺的定義不符，也會給基層執(zhí)法工作帶來巨大的困擾。按照直播平臺要承擔(dān)電商平臺義務(wù)和責(zé)任的邏輯，那么有理由相信幾乎所有向電商平臺導(dǎo)流的內(nèi)容平臺經(jīng)營者都可能要承擔(dān)電商平臺義務(wù)和責(zé)任，這無疑會擾亂整個互聯(lián)網(wǎng)的監(jiān)管體系，這也不是監(jiān)管部門所樂見的。

　　（姚志偉 陳梅壇：廣東財經(jīng)大學(xué)）