保證作為債務(wù)擔(dān)保的一種形式，在商事和民事活動中適用的范圍非常廣泛，也與大家的日常生活息息相關(guān)。

那么面對保證規(guī)則的重大變化，我們在涉及保證事務(wù)時，如何操作才能有效防控法律風(fēng)險？筆者分別從理論和實務(wù)角度予以分析：

01

法律修訂重大變化

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《中華人民共和國民法典》將于2021年1月1日起實施，關(guān)于保證的相關(guān)規(guī)定有些條款與以前相比有了根本性的改變。

1. 在保證責(zé)任方面：《中華人民共和國擔(dān)保法》第十九條規(guī)定，“當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任?！?/p>

而《民法典》第六百八十六條第二款則規(guī)定“當(dāng)事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任。”原來的規(guī)則是如果沒有約定或約定不明則推定為連帶責(zé)任，現(xiàn)在的規(guī)則正好相反，如果沒有約定或約定不明則推定為一般保證責(zé)任。

2. 在保證期間方面：《擔(dān)保法司法解釋》第三十二條規(guī)定，保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年。

《民法典》第六百九十二條第二款則規(guī)定，債權(quán)人與保證人可以約定保證期間，但是約定的保證期間早于主債務(wù)履行期限或者與主債務(wù)履行期限同時屆滿的，視為沒有約定；沒有約定或者約定不明確的，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起六個月。

原擔(dān)保法及司法解釋確定的規(guī)則是，區(qū)分沒有約定和約定不明的情形，沒有約定的，保證期間為六個月，約定不明的，保證期間為二年。根據(jù)民法典新規(guī)則，沒有約定或者約定不明確的，保證期間統(tǒng)一為六個月。

02

一般保證和連帶責(zé)任保證辨析

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保證是指為保障債權(quán)的實現(xiàn)，保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的情形時，由保證人履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任。保證的方式有兩種，即一般保證和連帶責(zé)任保證。

根據(jù)民法典的規(guī)定，當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，有權(quán)拒絕向債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任，即保證人享有先訴抗辯權(quán)。而連帶責(zé)任保證則是當(dāng)債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的情形時，債權(quán)人可以請求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以請求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

用通俗易懂的話來講，一般保證就是債務(wù)人先還，債務(wù)人還不起，保證人才還。連帶責(zé)任保證就是債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人和保證人同時還，甚至可以挑肥揀瘦，只讓保證人還。

03

案例分析

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2013 年 8 月 6 日，案外人黃某某向張某某借款人民幣（以下幣種均為人民幣）50 萬元，并出具借條一份，約定借期至 2014 年 2 月 6 日，黃某東、黃某西先是作為證明人在借條上簽字，后在張某某的要求下，由黃某西在簽字處添加“擔(dān)保人”，黃某東在場亦未明確表示反對。

同日，張某某交付黃某某現(xiàn)金35萬元，并將之前黃某某所借的 15 萬元一并結(jié)轉(zhuǎn)為本次借款本金（原借條銷毀）。借款到期后，黃某某未歸還本金，且不久后不知去向。張某某自 2014 年 3 月起向黃某東、黃某西要求承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，遭黃某東、黃某西拒絕，遂訴至法院，請求判令黃某東、黃某西承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任，歸還借款50 萬元并支付該款自 2014 年 2 月 7 日起按年利率 6%計算的利息。

裁判結(jié)果：

一審法院判決黃某東、黃某西應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)共同償還張士群借款 50萬元；一審判決后，黃某東不服，以原審主觀臆斷“默許”黃某西的簽字行為而認(rèn)定其為擔(dān)保人沒有法律依據(jù)為由，向中級人民法院提起上訴，二審法院經(jīng)審理后，駁回上訴，維持原判。

裁判理由：

法院認(rèn)為，借條上的“擔(dān)保人”簽字應(yīng)為張某某提出黃某東、黃某西做擔(dān)保人之后由黃某西所寫，黃某西對此屬于明知，顯然了解該行為的效力。黃某東當(dāng)時在場，不論其是否看見添加“擔(dān)保人”，都應(yīng)當(dāng)知道添加的事實，在張某某明確提出由黃某東、黃某西提供擔(dān)保之后才予借款的情況下，黃某東如拒絕提供擔(dān)保，應(yīng)以明示的方式作出，即要求刪除“擔(dān)保人”或其簽字，而不是以旁觀者的心態(tài)對此漠不關(guān)心，故黃某東當(dāng)時的心態(tài)應(yīng)視為對黃某西添加“擔(dān)保人”行為的默許，其不能事后以自己不知情為由逃避責(zé)任，否則即侵害了張某某在訂約時的期待利益，造成對張某某的不公平。至于張某某能否直接請求黃某東、黃某西償還借款及支付利息，即請求黃某東、黃某西對主債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任，取決于本案保證合同在保證方式的約定。

關(guān)于保證方式，現(xiàn)行的《擔(dān)保法》第16條、第19條規(guī)定有一般保證和連帶保證，由雙方在保證合同中約定，雙方未約定或約定不明的，視為連帶責(zé)任保證。

本案中雙方?jīng)]有對保證方式進行約定，依法應(yīng)視為連帶責(zé)任保證，故張某某有權(quán)單獨向保證人主張保證責(zé)任。所以，作出黃某東、黃某西共同還款的判決。

案例評析：

本案中黃某東、黃某西二人對擔(dān)保的法律后果應(yīng)該是有基本認(rèn)識的，但是對于擔(dān)保的方式以及相應(yīng)的法律責(zé)任明顯缺乏清晰的法律認(rèn)知。正是因為法律知識的匱乏才稀里糊涂的由見證人變成了擔(dān)保人。

本案的爭議焦點就是黃文志添加“擔(dān)保人”的法律性質(zhì)應(yīng)如何認(rèn)定？

人民法院依據(jù)《擔(dān)保法》第十九條的規(guī)定，認(rèn)為本案雙方?jīng)]有對保證方式進行約定，應(yīng)視為連帶責(zé)任保證，并判決黃某東、黃某西共同償還借款并無不妥。但是如果本案適用《民法典》的規(guī)定，即把大前提換成民法典第六百八十六條，結(jié)合本案雙方對擔(dān)保方式?jīng)]有約定的小前提，將會推導(dǎo)出完全不同的法律結(jié)果。

04

法理解讀

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《中華人民共和國擔(dān)保法》第19條規(guī)定，當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任，是基于當(dāng)時的社會背景，側(cè)重于保護債權(quán)人的利益。

《民法典》第六百八十六條的規(guī)定則對保證規(guī)則進行了徹底修改。由連帶責(zé)任保證到一般保證，是對債權(quán)人和保證人利益的再平衡，主要原因有以下四個方面：

第一，從域外立法上來看，在承認(rèn)一般保證和連帶責(zé)任保證區(qū)分的立法例中，絕大部分國家均規(guī)定在沒有約定或者約定不明確時，按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任，即承認(rèn)保證人有先訴抗辯權(quán)是常態(tài)，而優(yōu)先選擇連帶責(zé)任保證的立法例較為少見。

第二，沒有約定或者約定不明確的，推定為連帶責(zé)任是一種加重責(zé)任，是特殊情形，對于這種加重責(zé)任，原則上應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人進行明確約定，否則動輒讓保證人承擔(dān)連帶保證責(zé)任，對保證人來說，其一不能反映其真實的意思表示，其二也極不公平。

第三，沒有約定或者約定不明確的按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任的方式在司法實踐中產(chǎn)生大量問題。實踐中，尤其是在民間借貸的案件中，很多保證人是出于人情關(guān)系為他人的借款提供保證，但因為債權(quán)人實現(xiàn)自己的債權(quán)時首先考慮的是如何最大限度的實現(xiàn)自己的債權(quán)，所以很可能出現(xiàn)主債務(wù)人下落不明或有財產(chǎn)但不便執(zhí)行時，債權(quán)人直接請求保證人履行保證責(zé)任而非請求債務(wù)人履行債務(wù)的情況。而相對于主債務(wù)人而言，保證人的財產(chǎn)往往更容易被執(zhí)行或變現(xiàn)，這樣就導(dǎo)致保證人本來只是基于人情關(guān)系為他人提供保證，但最終主債務(wù)人的財產(chǎn)未被執(zhí)行而保證人的財產(chǎn)先被執(zhí)行，這種情況明顯是不符合人情法理的。另外，當(dāng)保證人承擔(dān)保證責(zé)任之后，又需要保證人向主債務(wù)人追償，不但增加訴累，浪費司法資源，還有可能導(dǎo)致保證人與主債務(wù)人之間人情關(guān)系破裂。

第四，將當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的推定為一般保證，有利于防止債務(wù)風(fēng)險的擴散，維護社會經(jīng)濟穩(wěn)定。實踐中因約定不明或者沒有約定推定連帶保證責(zé)任，導(dǎo)致“連環(huán)債”“三角債”較多，因盲目擔(dān)保導(dǎo)致企業(yè)倒閉的現(xiàn)象大量存在，對企業(yè)和經(jīng)濟的良性運行造成不利影響。基于上述原因，民法典最終選擇回歸民法傳統(tǒng)，規(guī)定當(dāng)事人之間沒有約定或者約定不明時，按一般保證來承擔(dān)保證責(zé)任。

關(guān)于保證期間，擔(dān)保法司法解釋的規(guī)定主要傾向于保護債權(quán)人的利益，特別是當(dāng)時國有銀行在保證合同中對保證期限的約定多數(shù)都是保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容?；诋?dāng)時的特殊情況，擔(dān)保法解釋將保證合同中約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，規(guī)定保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年。

民法典對保證期間的修改，主要是消除對特殊群體的特殊保護，不再進行沒有約定和約定不明的區(qū)分，統(tǒng)一規(guī)定法定保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。

05

如何風(fēng)險防范

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那么在新的法律規(guī)則下，我們又該如何防控風(fēng)險實現(xiàn)利益最大化呢？

《民法典》第六百八十六條是任意性規(guī)范，如果我們需要加強對債權(quán)實現(xiàn)的保護時，可以特別約定保證人的保證方式為連帶責(zé)任保證。如果我們需要減輕保證人責(zé)任的話，就可以選擇將保證方式約定為一般保證或者不約定保證方式。連帶責(zé)任保證需要特別約定，是否承擔(dān)連帶保證責(zé)任需要經(jīng)過保證人明確的意思表示，避免保證人因不懂法律而使自己落入一個被動不利的境地；同理，《民法典》第六百九十二條也是任意性規(guī)范，需要加強對債權(quán)保護的，必須在保證合同中明確約定保證期間，需要減輕保證人責(zé)任的，則可以選擇不要約定或者不要明確約定保證期間，保證期間根據(jù)法律規(guī)則推定為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。

由此可見，防范法律風(fēng)險首先要充分了解法律。法律是保護我們合法權(quán)益的有力武器，只有了然于胸才能得心應(yīng)手，只有得心應(yīng)手才能滴水不漏，只有滴水不漏才能進退從容?？傊?，紅塵熱鬧白云冷，懂法才能知止，守正方能行遠(yuǎn)。