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?? 寫在前面：2020年5月28日15時08分，在億萬人翹首以盼的等待中《中華人民共和國民法典》（下稱《民法典》）終于誕生了。在緊接著學習《民法典》一波又一波的浪潮中，以參與民法典起草工作的楊立新教授在線直播的「民法典新規(guī)則」的普法課拔得頭籌，三天下來的直播課分別以46萬人、67萬人以及80萬人刷爆了我們的朋友圈，創(chuàng)下了合計近200萬的播放量，足見大家對于《民法典》學習的熱情。值此，我們經(jīng)由「民法典新規(guī)則」普法課籌備組的授權(quán)許可，全文分享楊立新教授三天在線直播課的文字實錄，供大家參閱學習之。同時，就講座未盡完整的部分，我們也特別推薦楊立新教授《中國民法典新規(guī)則要點》（法律出版社2020年7月版）一書供諸位師友參閱。相信楊立新教授的這部新著有助于你更加全面和深刻地理解《民法典》1260個條文中的600條新規(guī)則。
（鑒于文稿系手動錄入 定有未盡周延處 萬望諸位師友理解和補正） 大家晚上好，有這么多同學、同事、朋友在一起討論《民法典》的問題，我覺得非常開心，今天是一個特別好的日子，大家看到我今天特意選了一件紅衣服穿，慶祝我們《民法典》順利通過。今天看到了投票結(jié)果非常好，大概2個反對票，5個棄權(quán)票，剩下都投了贊成票，投票的數(shù)量大概比原來物權(quán)法制定那個時候還要好。
從今天開始，我們就可以說我們中華人民共和國是有民法典的國家了，我們今天開始就走進了民法典的時代。
回顧這70年的時間，大家看到這70年里，民法算是從無到有，然后搞民法的人也算前赴后繼，一直到我今天在微信朋友圈里發(fā)了一條，我說，在我們慶賀《民法典》誕生的時候，特別懷念我們逝去的那些老先生，佟柔老師、王家福老師、魏振瀛老師、楊振山老師等，他們?yōu)橹袊睹穹ǖ洹返恼Q生做出了巨大的貢獻。還有我們現(xiàn)在的江平老師、金平老師，他們都90多歲了，現(xiàn)在也在為民法典操勞，他們前期做的工作和現(xiàn)在做的工作，都記載在我們《民法典》中了，我們是從他們的手里把民法典編纂的任務(wù)接過來了，那么到今天我們就正式完成了這樣一個任務(wù)。所以說我現(xiàn)在很激動，心情很激動。
這個講座要進行三天，今天一天、明天一天，后天一天。那么這三天我想從這么三個方面來說問題。第一個就是人法的問題；第二個就是財產(chǎn)法的問題；第三個權(quán)利保護法的問題。為什么這樣來設(shè)計這個題目？我們沒法典。其實《民法總則》已經(jīng)用了3年了，那么這次經(jīng)過小小的修改，放到《民法典》當中來。
其實我們現(xiàn)在說新增加的內(nèi)容應(yīng)該是分則的這一部分，完全是新的。那么在新的部分大家看到物權(quán)、債權(quán)、繼承這些內(nèi)容，它是一個財產(chǎn)法的問題。人格權(quán)編、婚姻家庭編，這些部分是人法的問題。侵權(quán)責任編放到最后，它起到的是一個權(quán)利保護法的作用。
有的同學可能聽過我講課，我的想法是我們《民法典》它是由四個部分構(gòu)成的： 第一個部分就是《民法總則》，這是一個民法的一般方法。然后就分成人法和財產(chǎn)法，大家通常說的民法的兩大支柱。最后，還有一部分侵權(quán)責任編，它是一個權(quán)利保護法。
人法當中有人格權(quán)，有身份權(quán)；財產(chǎn)法上有物權(quán)，有債權(quán)，有繼承權(quán)，那么這樣一些權(quán)利他們是怎么來保護，主要應(yīng)該是由侵權(quán)責任法的保護。
那么在這樣一種情況下，我覺得我們現(xiàn)在《民法典》的結(jié)構(gòu)和我設(shè)想的比較一致，就說對民法四個部分組成的這樣的一個大體上有點像總分總的這樣的一個結(jié)構(gòu)。按道理說大家都提過說我們《民法典》分則最好的順序應(yīng)該首先是人格權(quán)，然后是婚姻家庭，這是身份權(quán)，然后才是物權(quán)、債權(quán)。債權(quán)后邊應(yīng)該接著應(yīng)該是侵權(quán)。然后要按照這樣的規(guī)定，那就是一個總則后跟著兩大支柱。我們現(xiàn)在繼續(xù)堅持的還是《民法通則》的做法，把責任放到最后，那么這樣就形成了一個好像是看起來有點像總分總的一個結(jié)構(gòu)，這就是我對《民法典》的一個看法，這是《民法典》的一個結(jié)構(gòu)上的解釋。
所以下面我們主要討論民法分則的問題，主要分三部分：一個是人法，一個是財產(chǎn)法，最后是權(quán)利保護法。所以設(shè)置三天的講座，能夠大體上把這三個部分的問題，也是把《民法典》分則當中主要問題，我們能夠簡單地把它梳理一下。
大家知道現(xiàn)在《民法典》一共是1260個條文。這1260個條文當中，原來沒有在這次全國人民代表大會上討論的條文，應(yīng)該是588個條文，和原來是不一樣的，這不一樣里頭有的是經(jīng)過修改的，有的是先寫的。那么這樣在這一次人代會討論的時候，很多代表提出了一些意見，大家也看到昨天的報道是要修改了40多處重要的修改，然后還有說差不多的修改，加到一起大概有將近100處。所以這部分變化還是挺大。
那么等到正式文稿出來以后，再去仔細對照一下，我估計應(yīng)該有600多個條文都是新規(guī)則，都是我們民法當中的新規(guī)則。
《民法典》雖然是一個編纂，但是經(jīng)過這一次編撰，幾乎更新了一半的內(nèi)容，變化還是挺大，特別是有一些條文是完全反轉(zhuǎn)過來的，比方說設(shè)置抵押權(quán)的財產(chǎn)，能不能賣，過去的規(guī)定說不能賣，那么現(xiàn)在說能賣，只要是抵押權(quán)跟著一起走就完了。過去的條文規(guī)定，如果保證你沒說連帶責任保證還是一般責任保證，那就是連帶責任保證。這個規(guī)則其實本身就挺反動的。應(yīng)該沒有約定的時候應(yīng)該就低不就高。但是我們在寫擔保法的時候，就把他們高不就低，這樣其實是不對的。
那么這是完全反轉(zhuǎn)過來的。那么再加上我們現(xiàn)在規(guī)定的一些新規(guī)則，大家看到特別是人格權(quán)這一部分，完全是新寫的。所以我們這些新的東西應(yīng)該是非常的充分。最后我估計我們應(yīng)該有50%的條文都是新規(guī)則。所以，對于新規(guī)則我做了兩個部分的工作：一個部分要出一本書就叫《中國民法典新規(guī)要點》（法律出版社2020年7月版），還有一個就做了音頻課程。民法典新規(guī)則一條一講，一條一講就是要針對這些新規(guī)則每一個條文，重點解釋他的新的內(nèi)涵在哪里，他的操作規(guī)則應(yīng)該是什么樣子，那么這一部分也是我們宣傳、討論、研究民法典的一個基礎(chǔ)。
這一部分我想我們在2021年1月1號之前，就是《民法典》生效之前這一段時間里頭，我們要學習的時候，我覺得可能最重要的是要對這些新規(guī)則進行研究，要把握好這些新規(guī)則，《民法典》在試用的時候有哪些要點，應(yīng)該注意哪些問題，怎么去試用？特別是我們現(xiàn)在條文當中有些內(nèi)容寫的很隱晦，不是那種很直白的。這部分明天我想給大家講一個特別有意思的條文，就是我相信沒有參加過立法的人，你看這個條文你不知道他在說什么，就像猜謎一樣的一個條文。明天說財產(chǎn)法的時候會說到這些問題，至于我們在這一段時間里頭把《民法典》新規(guī)則能夠把它看懂看會，然后我們在明年正式使用的時候，不管你是老師也好，不管你是法官也好，你不管是律師也好，也不管你是參加法律職業(yè)資格考試的同學也好，我覺得都特別的重要。
我們大概有這么7個月的時間來學習，這些說完了以后，我想就開始講今天這個主題。
人法專題
那么今天這個主題我想說說《民法典》的人法的問題。今天我在幾個網(wǎng)站上發(fā)了一篇文章，也是有訪談問我們《民法典》它的一個最突出的問題是什么，就是一個人的問題。《民法典》突出就是一個大寫的人，它是把人放到最重要的位置上去的，那么人是最重要的。我們就通過維護人的人格尊嚴，通過人格權(quán)，通過身份權(quán)，還要通過《民法總則》的一般性規(guī)定，讓我們看到人在我們市民社會中是最重要的，人是一個主宰。我們只有把人的問題解決好，我們才能夠真正的在市民社會當中自己去當家作主，讓自己活得更有尊嚴。
所以首先要介紹人法這一部分，我就說我們?nèi)朔▎栴}大概就是我們現(xiàn)在說的人格權(quán)編和婚姻家庭編，當然人格權(quán)編主要是講人格的問題，婚姻家庭編它是講親屬之間的問題，都是講人，但是是從兩個不同的角度上來講的。我還是先說說人格權(quán)，這一段時間里，我?guī)缀醣幻襟w給逼瘋了，天天的電話采訪，天天的采訪中老是在問我，我們《民法典》最大的亮點在哪里？
我覺得最大的亮點就是講人格尊嚴，具體表現(xiàn)在哪里呢？我覺得可能最重要的應(yīng)該是在人格權(quán)這一編中。
我想介紹人格權(quán)這一部分，這一部分大概分為三個方面：第一個方面就是人格權(quán)，它是經(jīng)過激烈的爭論才產(chǎn)生的。第二個就講一下人格權(quán)的一個整體的體系。第三講幾個重點的條文給大家聽。
▌先說第一個就是《民法典》到底要不要人格權(quán)，單獨成編？
這個問題大概是我們在學界以及在立法過程當中爭論最大的一個問題。其實按照我自己的想法，也是很多人的想法，人格權(quán)放到哪里規(guī)定，其實它是個立法技術(shù)問題，它不涉及政治問題。我們?yōu)槭裁粗鲝堈f人格權(quán)一定要單獨成編呢？
首先，我覺得，我們《民法通則》就有了傳統(tǒng)，大家看看《民法通則》在規(guī)定民事權(quán)利這一章當中規(guī)定了物權(quán)，規(guī)定了債權(quán)，規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)，接下來規(guī)定的就是人身權(quán)。人身權(quán)其實寫的主要是人格權(quán)，基本上沒有身份權(quán)的問題。那么這樣，因為《民法通則》僅僅是156個條文，我經(jīng)常說是迷你型的一個小小民法，一共才156個條文，它沒有辦法去展開民法分則，僅僅是在民事權(quán)利這一章，把民事權(quán)利的基本問題說了一下，但是就在這一章當中，它把人格權(quán)和其他的物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)并列在一起了。所以從這個角度來說，它本身就是民事立法上的一個創(chuàng)舉。
有一次我們在云南麗江開民法研討會的時候，我們在討論這個問題的時候，我說人格權(quán)獨立成編是我們立法上的中國模式。后來，當時唐德華副院長也參加了，他說他特別欣賞這個提法，他說這就是中國模式?，F(xiàn)在我們無論是在編民法教材的時候，還是在前幾次在編纂民法典，討論民法典結(jié)構(gòu)的時候，都談到這個問題，絕大多數(shù)人的意見都是人格權(quán)法應(yīng)該有一個單獨的地位，我們覺得作為一個全面的民法典，應(yīng)該有人格權(quán)編，如果單獨立法的話應(yīng)該有個人格權(quán)法。
其次，人格權(quán)也是一種民事權(quán)利，其他民事權(quán)利在民法分則當中有獨立的地位，那么人格權(quán)為什么不可以有？他也應(yīng)該有的。
最后，我是覺得在總則當中規(guī)定人格權(quán)的空間太小了，我們現(xiàn)在看總則大概是200多條。假如，總則中要寫人格權(quán)的話，要么寫在自然人當中，要么寫到法人非法人組織當中，我覺得能寫10條就了不起了。但是今天我們把它放到分則當中，我們就寫了51個條文，這樣，它就有了一個很廣闊的空間，就能夠把人格權(quán)規(guī)定的更細，能夠把人格權(quán)規(guī)定的更好，就讓我們每個人的人格權(quán)都能夠得到更好的保障。
這是多么好的事情??！所以，人格權(quán)獨立成編，我覺得起碼有三個方面理由。
第一，人格權(quán)應(yīng)當在分則當中有自己獨立的地位。那么大家也知道這些年來，以前的我們不算，從開始編民法典到現(xiàn)在，有些人把人格權(quán)的問題政治化了，他們說寫了人格權(quán)就會引起顏色革命等，這種完全沒有道理。后來我就問，假如說人格權(quán)放到總則當中，它就不能夠引起顏色革命，為什么放到分則當中就會引起顏色革命呢？這個邏輯上講不通啊，所以這幾年我一直寫文章，在網(wǎng)上發(fā)表文章，我就說這個事情要堅持，要是不堅持的話，我們中國模式就被我們自己弄沒了。就像我們中國歷史上很好的一個物權(quán)就是典權(quán)，我們生生的在我們民法當中就把它弄沒了，太可惜了。
那么最后定下來，我覺得還是十九大報告提到了要保護好人民的人格權(quán)，有了這句話以后，我們才有了底氣，真正能全把它寫下來了。我們?nèi)烁駲?quán)立法的本身最大的亮點就是我們突出人格尊嚴，突出《民法典》的人文色彩。
第二，我想我們大體上建立起來的一個人格權(quán)的完整體系。我們現(xiàn)在建立起人格權(quán)的體系，大家可以看一看，我們現(xiàn)在就正式提到的人格權(quán)，首先提到了一般人格權(quán)，大家想一想，在90年代初的時候，一般人格權(quán)還是天書，是我和王利明，我們兩個人把他介紹過來，開始寫文章，后來姚輝也寫文章，我們幾個寫文章把一般人格權(quán)介紹過來，到今天一般人格權(quán)已經(jīng)大家耳熟能詳，這次又正式的寫到了《民法典》當中，這個真的是經(jīng)歷了這么多年，把它終于變成我們的法律，也挺不容易的。
那么除了一般人格權(quán)，我們還規(guī)定了公開權(quán)，那就是說你的姓名、肖像，名稱等這些有一定財產(chǎn)價值的這些人格利益，它是可以投放到市場里去了，試用到市場當中，然后可以創(chuàng)造經(jīng)濟價值，使自己獲得利益。這個也已經(jīng)規(guī)定的很明確了。
再加上原來我們在總則當中規(guī)定的自我決定權(quán)，人格權(quán)的自我決定權(quán)也很重要一個權(quán)利。
按照我自己的想法，我們在人格權(quán)當中，第一個系統(tǒng)就應(yīng)該是抽象的人格權(quán)，抽象的人格權(quán)就包括一般人格權(quán)，包括公開權(quán)，包括自我決定權(quán)，這是一個部分。那么另外一個部分就是具體人格權(quán)，你看我們具體人格權(quán)現(xiàn)在規(guī)定了物質(zhì)性人格權(quán)，就是生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)，然后規(guī)定了姓名權(quán)、名稱權(quán)，規(guī)定了肖像權(quán)，規(guī)定了名譽權(quán)，規(guī)定了榮譽權(quán)，還研究規(guī)定了隱私權(quán)和個人信息。大家這么看，這些明文列舉的一些權(quán)利好像不完全。
但是你要看到還有一些其他的部分，還有一些屬于變通的規(guī)定。是什么？是人身自由。大家看到我們這個人身自由所在的那個位置并不是一個很準確的位置。
第一百零九條 自然人的人身自由、人格尊嚴受法律保護。
▌首先，大家看到109條，就《民法總則》當中，這個時候說人身自由。
人格尊嚴是什么？是我們每個人都享有的權(quán)利。但是你要看一看，人身自由和人格尊嚴，他倆是一個層次上的問題嗎？他倆不是。人身自由是具體的人格權(quán)，人格尊嚴是個抽象的權(quán)利。為什么要把它倆寫到一起？我們原來解釋，因為這兩個權(quán)利原來都是憲法規(guī)定的權(quán)利，那么要把它引入到民法當中，作為私權(quán)利，作為民事權(quán)利，他們就必須要重新規(guī)定。這兩個權(quán)利都在憲法當中規(guī)定，然后把它倆的身份再變一下，變成私權(quán)利，就把它倆放在一起了。
這么解釋其實也是有點牽強，但是也能講出道理來。但是問題在于我們在講到分則的時候，就是人格權(quán)編再做規(guī)定的時候，把人格權(quán)、人身自由和人格尊嚴放到一起，規(guī)定它是一般人格權(quán)說不過去了。因為人身自由講的是身體自由、行動自由，意志自由，講的是這個，但是要能夠作為一般人格權(quán)，他必須是人格自由才行。它一定是個抽象的自由，不是具體的自由。
但是這里頭有好多意識形態(tài)上的問題或者是思想上的問題，所以這部分就這樣維持下來了。那么人身自由放在哪里去保護？大家看到行動自由寫到了身體權(quán)里頭，對不對？然后再給行動自由專門再寫一個條文，那么侵害身體自由我們就有了法律依據(jù)了。用這種方法規(guī)定人身自由，這也算是規(guī)定了。
▌那么第二個權(quán)利是什么呢？性自主權(quán)。
我就覺得我們有個特別奇怪的一個事情，性自主權(quán)在刑法上毫無障礙，強奸罪，它一定是侵害性自主權(quán)的。但是在民法在領(lǐng)域當中說什么叫性自主權(quán)？不認可它是一個權(quán)利，這個也很奇怪。
我們講性騷擾，性騷擾不也是這樣嗎？性騷擾它也是違背就被騷擾人的意志去侵害人家的性利益。
我們說性騷擾和強奸罪區(qū)別在哪里？強奸罪就來真格的了，是吧？
性騷擾只是沒有接觸到實質(zhì)問題而已，它的性質(zhì)完全都是一樣的，侵害的權(quán)利也是完全一樣的，但是我們就不規(guī)定性自主權(quán)，也把它放到身體權(quán)當中來規(guī)定。后來我們的討論時候說也行，不管怎么著，我們總把性騷擾寫進去了，總比婦女權(quán)益保障法寫的好，婦女權(quán)益保障法說什么？婦女權(quán)益保障法說禁止對婦女進行性騷擾。我經(jīng)常跟同學上課的時候開玩笑，你對男人性騷擾一點事都沒有，因為法律沒說。大家就樂，因為它是一個婦女權(quán)益保障法，不能說對男人性騷擾就怎么樣，但是它最滑稽的是它那救濟手段，如果是性騷擾，被騷擾的婦女可以向有關(guān)部門投訴，我就經(jīng)常說這是什么法律條文啊，這完全不是法律，你起碼給它一個責任。我們這次應(yīng)該說把性騷擾的問題解決的還是比較好的，專門寫了一個條文，雖然它的位置放到身體權(quán)當中來寫，但是畢竟我們可以解釋，這是第二個權(quán)利，就是變通的方法規(guī)定的權(quán)利。
▌那么第三個權(quán)利，大家看到，寫了一個關(guān)于聲音權(quán)的問題。
涉及到聲音權(quán)的保護適用肖像權(quán)保護的規(guī)則，這個意見基本上是我提的，因為聲音權(quán)在今天確認它是獨立的人格權(quán)，應(yīng)該是非常必要的。侵害一個人的聲音，也可能造成它的財產(chǎn)利益的損害，造成人格利益的損害。這一部分寫入了，這也就有了第三個增加進來的人格權(quán)。
▌我覺得第四個是什么？就涉及形象權(quán)。
狹隘的形象權(quán)是什么呢？就是肖像權(quán)，主要指人的面部形象。除了面部以外，人體的其它部分，這個東西是也是形象的問題。我們說肖像權(quán)主要是保護人的面部呈現(xiàn)的形象。我經(jīng)常開玩笑說，你要把人家屁股給拍下來了，說這叫肖像權(quán)，說你們家肖像權(quán)長的是這樣的嗎？
所以我覺得我們在保護一個人的形象的時候，必須通過兩部分，一個是肖像，一個部分是形象。有些侵權(quán)行為，它不用你的臉，他用你的手，用你的腳，用你的后背，用你身體的一些部分，那么這樣用形象權(quán)來保護就能保護，純粹用肖像權(quán)其實保護不了。我們現(xiàn)在人格權(quán)編采取的不是單獨寫一個形象權(quán)這樣的一個辦法，他是把肖像權(quán)那部分界定放寬了，這樣我們就可以擴大肖像權(quán)的范圍，以面部為主的叫做肖像權(quán)，然后把身體的其他部位只要能夠識別是誰的身體的話，那么這樣形象起來保護就可以了。我覺得這是第四個權(quán)利。
▌第五個權(quán)利是什么？里頭特別強調(diào)了關(guān)于信用。
我覺得關(guān)于信用權(quán)的保護，我們《民法典》這次有所倒退。因為在2002年的民法草案當中還規(guī)定了信用權(quán)，但是我們這一次就把信用權(quán)仍然還放在名譽權(quán)當中來保護，他們倆行不行呢？也不是不行，但是信用權(quán)的救濟和隱私權(quán)的救濟是不一樣的。侵害名譽權(quán)必須是侮辱誹謗說假話，但是信用權(quán)有的時候說真話也不行，也侵害人家的信用。
這一部分我介紹的情況大家就看關(guān)于人格權(quán)的體系這一部分，加上我們現(xiàn)在明文列舉的這些規(guī)定的人格權(quán)，再加上其中隱含著的人格權(quán)，我們這個人格權(quán)在當代應(yīng)該說已經(jīng)規(guī)定得比較完備了，將來再有發(fā)展那是將來的問題。所以這部分我覺得我想說人格權(quán)這一部分的第二個問題就講的是這個議題。
我現(xiàn)在再介紹第三點，人格權(quán)這些權(quán)利的安排，我覺得我們這次應(yīng)該是做的不錯的。關(guān)于人格權(quán)的這些權(quán)利的內(nèi)容，這一次我覺得立法機關(guān)和我們專家一起合作應(yīng)該是下了特別大的功夫。我簡單講這么幾個事給大家聽，我想特別要給大家說說關(guān)于生命權(quán)的問題，生命權(quán)大家看到，我們這個條文是1002條對吧？這個條文當中先說每個人自然都享有生命權(quán)，生命權(quán)就是一個是生命安全，一個是生命尊嚴。這些這兩個東西都受法律的保護。
大家看到我們這一次修改的時候，在它之前不是這樣說的，說自然人享有生命權(quán)，有權(quán)保護自己的生命安全和生命尊嚴。然后這里就出了問題了，有人就攻擊這個條文寫錯了。然后把它改過來，就不這么說了，不是說有權(quán)維護自己的生命安全和生命尊嚴，而是說生命安全和生命尊嚴受到法律保護，換成這樣的說法。
那么這個問題發(fā)生在哪里？大家看到這里頭講了生命權(quán)的兩個內(nèi)容，就是說我們每一個人享有生命權(quán)里頭包括兩部分，生命權(quán)也好，第一個維護的是生命的安全，第二個部分是維護自己的生命的尊嚴，生命安全的維護是個消極的權(quán)利，你要不侵害我的生命安全，我老老實實呆著就行了，什么事也沒有，我也不會去惹任何人，但是你要侵害到我的生命安全的時候，我沒有防衛(wèi)權(quán)嗎？所以拿著槍來了說你打死我，維護生命安全，就在這種情況下，如果來得及報警趕緊報警，來不及報警，你自己也得跟他搏斗一下，要把他侵權(quán)行為給它制止住。這樣生命維護權(quán)其實就是一個防衛(wèi)權(quán)，但是防衛(wèi)權(quán)就出事了，我覺得防衛(wèi)權(quán)是最正確的。因為你有個防衛(wèi)權(quán)，你才有一個正當防衛(wèi)，然后才有防衛(wèi)過，當正好這是一個完整的制度的規(guī)則的鏈條。
有人說這樣一個生命維護權(quán)。有人說它是自衛(wèi)權(quán)。說王利明教授的書里就說了，生命維護權(quán)就包括自衛(wèi)權(quán)，說自衛(wèi)權(quán)是哪里來的？自衛(wèi)權(quán)是美國法律上的自衛(wèi)權(quán)，在它的憲法修正案的哪個修正案的第幾條是這么規(guī)定。自衛(wèi)權(quán)是什么？在美國法上就是持槍權(quán)。
再進一步去解釋說持槍權(quán)是什么？就是13個州的民兵可以持槍，然后等到聯(lián)邦政府要有問題的時候，你們可以拿槍來反對政府。
然后就說你看看你們寫生命權(quán)，所以要把這樣的權(quán)利寫到了里頭去，你們不是反動嗎？你們從美國的法里拿過來一把尖刀，然后回頭就插在自己祖國母親身上，這個東西說的有點太懸了。這部分不帶這么解釋的，是不是？生命維護權(quán)就是要維護自己的生命是吧？你要侵害我的生命，涉及我生命安全的時候，我不可以防衛(wèi)嗎？我當然可以防衛(wèi)，我既然可以防衛(wèi)，我怎么就不能采用一些行為來保護自己呢？所以這個問題其實是沒有問題的，是我們自己非生生的要把它解釋到那里去。然后用這種政治的手段，來給我們民法的立法問題，民法的學術(shù)問題扣上一個帽子，這是不對的。
所以在這個問題上，我們是堅持了這個立場，如果生命權(quán)當中要沒有生命維護權(quán)，這個生命權(quán)還有什么意義呢？所以這部分算堅持住了。我們把道理講清楚，必須要有。而且大家也看到，刑法學界在討論正當防衛(wèi)的時候已經(jīng)遠遠超出這個范圍了，不會像原來那樣必要程度也認為是防衛(wèi)過當。那么這里后來又新增加的生命尊嚴，這是這一次我覺得寫生命權(quán)當中的一個非常大的貢獻。就是說我們每個人不僅僅享有人格尊嚴，人格尊嚴還要表現(xiàn)在生命尊嚴上，把生命尊嚴放到生命權(quán)里頭，這是一個很重大的創(chuàng)造。
財產(chǎn)法專題
我們今天舉行的第二場講座，現(xiàn)在就開始了，我在開始的時候還是想要說一說，我們特別在《民法典》通過的時候，特別懷念我們已經(jīng)去世的那些老先生，佟柔老師，謝懷軾老師、王家富老師、魏振瀛老師，還有政法大學的楊振山老師等這些老一代為民法典奮斗做出貢獻的這些老專家，還要特別的要向江平老師，像西南政法大學的金平老師，這些90多歲的這些老先生，他們的貢獻是一樣的，他們今天仍然還在為民法典做貢獻。
我們在很多關(guān)鍵的問題上，我們最后都是去請教江老師，江老師說的東西一言九鼎，江老師人品好，學問好，有骨氣，是我人生的楷模，是我的偶像，要向江老師問好，向江老師好好學習。我們都說江老師是我們永遠的校長，真的是特別的要向他致敬。
好，我今天要給大家介紹的就是《民法典》的關(guān)于財產(chǎn)法的這一部分。財產(chǎn)法歷來是《民法典》的重頭戲，我們也是這樣1260個條文當中大部分都還是講財產(chǎn)法的，物權(quán)編、合同編、繼承編，這三編的內(nèi)容應(yīng)該說在我們這次《民法典》當中特別重要，因為時間有限就一個小時，我每一個都介紹一下最主要的一些東西。
首先，先介紹物權(quán)法的這一部分。這一部分大家都特別關(guān)心居住權(quán)的問題，我其實覺得居住權(quán)將來它會有用，但是不一定說那個東西用的那么廣泛。有人提出來說比較可能關(guān)鍵就是比方說兩人結(jié)婚以后住在男方家里，現(xiàn)在離婚了，女方?jīng)]別地方去，完了給她一間房，然后讓她去設(shè)個居住權(quán)，這種也可能用得上，但是總的說起來不好說，我是沒有覺得它有特別重要的價值，它有是應(yīng)該的，但是不一定有那么大的價值。
下面，我想要介紹三個問題。
▌第一個問題就是關(guān)于農(nóng)村土地的三權(quán)分置。
農(nóng)村土地的三權(quán)分置，其實從土地管理法那個時候我就定下來了，《民法典》這只是在進一步確認而已。這一部分為什么要弄個三權(quán)分置？其實它說起來我們農(nóng)村土地權(quán)屬的改革到了這個程度，還是要再進一步完善，要不完善的時候，農(nóng)村土地權(quán)屬問題是麻煩大了。那么什么叫三權(quán)分置？后來我在寫一本書的時候，我認為其實就是農(nóng)村土地的權(quán)屬又增加了一個他物權(quán)，要增加了一個用益用益物權(quán)，其實說起來就是我們農(nóng)村土地權(quán)屬它有個三層架構(gòu)，原來是兩層架構(gòu)，這兩層架構(gòu)第一層是土地所有權(quán)在集體所有，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有其實這個概念很模糊，就是說真正什么叫農(nóng)村集體經(jīng)濟組織。能界定也能界定。
有一個人統(tǒng)計說農(nóng)村中國的農(nóng)村大概有46%還是多少，根本就沒有農(nóng)村經(jīng)濟組織，都是村委會代替。這是講的第一層次，土地所有權(quán)是公有的是集體所有，到了這樣一個農(nóng)村集體經(jīng)濟差不多快要崩潰的時候，然后小崗村開始要搞這個土地承包，偷偷摸摸的，搞了以后一把農(nóng)民積極性都調(diào)動起來，就農(nóng)民從沒有地到有地沒有自主權(quán)有了自主權(quán)，把農(nóng)民土地積極性調(diào)動起來了，然后整個農(nóng)村就活起來了。
有了農(nóng)村土地承包，這一下就有了一個土地承包經(jīng)營權(quán)以后，就把農(nóng)民的對土地的熱情激發(fā)起來了，農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展起來了，但是問題就在于我們經(jīng)過了二十幾年以后，就這個土地承包經(jīng)過二十幾年以后，農(nóng)民對土地的熱情逐漸的喪失了，為什么？依靠農(nóng)村的土地，我自己拿土地承包經(jīng)營權(quán)，我拼死拼活去干，一年有個溫飽而已，但是賺不著錢，這樣怎么辦呢？很多農(nóng)民就跑到了，特別年輕人農(nóng)民都跑到城里來工作了，到城里來工作以后，他就可以能賺到現(xiàn)金，能夠拿現(xiàn)金去養(yǎng)活家庭，然后還能有所剩余，可以把兒子女兒甚至能夠送到大學去，我們家小時工就夠厲害的，在北京已經(jīng)待了20多年了。現(xiàn)在兒子女兒通通都上了大學了，我說你好厲害。
農(nóng)民對土地沒有熱情，你上農(nóng)村一看，大量的土地都荒蕪，剩下老頭老太太干點事情，還有我們看電視劇闖關(guān)東，他那個原型是山東章丘縣的山里頭農(nóng)村，那年我們?nèi)ド洗謇锶タ戳?，農(nóng)村是特別有文化的一個農(nóng)村、富裕的農(nóng)村，那個房子差不多都是清朝的建筑，但是你去看一看，60%左右，60％~70％的房子已經(jīng)都完蛋了，剩下還是有人住的，那些房子還保護的挺好，那些都是殘垣斷壁。
那么在這樣一種情況下，我們農(nóng)村土地這個問題采取個什么辦法？現(xiàn)在土地承包經(jīng)營權(quán)它不能夠繼續(xù)再激發(fā)農(nóng)民對土地熱情，然后去搞好農(nóng)村的生產(chǎn)，去發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟，那么這樣就得想個辦法，現(xiàn)在有人想出個辦法，這不是所有權(quán)，這不是承包經(jīng)營權(quán)嗎？上面再來一個權(quán)，說土地承包經(jīng)營權(quán)不能流轉(zhuǎn)，但是上邊作為一個權(quán)利，這個權(quán)利它可以流轉(zhuǎn)，這就說我們說的土地經(jīng)營權(quán)，你是土地承包經(jīng)營權(quán)人，然后你還可以在上面再設(shè)置一個權(quán)利，那么這個權(quán)利可以去流轉(zhuǎn)，可以去抵押，可以去租給別人用。
然后土地一可以流轉(zhuǎn)了，你上城里去工作就上城里去工作了，把這個東西把土地經(jīng)營權(quán)承包給別人，那個人一下弄了多少土地，然后就搞起來了。然后土地承包經(jīng)營權(quán)人還可以跟他收費用，你這么一聽這個東西其實挺好的。財產(chǎn)一流轉(zhuǎn)會發(fā)生爭執(zhí)。這個辦法行不行？
現(xiàn)在這樣的一個架構(gòu)可能會遇到很多的障礙，不管怎么著，我們現(xiàn)在先看一看，因為有些試點還是不錯的，然后就規(guī)定了這樣一個三權(quán)分置，所有權(quán)、承包經(jīng)營權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)，這三種配合在一起就是農(nóng)村，我們農(nóng)村權(quán)屬就變成這樣一個結(jié)構(gòu)，這樣一個結(jié)構(gòu)。這個是所有權(quán)，這是自物權(quán)，這個是承包經(jīng)營權(quán)，是用益物權(quán)還是他物權(quán)？他物權(quán)上再設(shè)置一個權(quán)利，我就說這個他物權(quán)，是用益用益物權(quán)，但是也不一定。我們現(xiàn)在規(guī)定，如果是承包期不足5年的時候，他就不用登記了，不用登記他就不是物權(quán)。
那么看起來就很像是一個租賃權(quán)，但是它又不是租賃權(quán)，所以這個東西雙重身份，那5年以上我一登記我就變成一個物權(quán)了，那就有物權(quán)的屬性。我要是沒有去經(jīng)過登記，沒到5年，不知道什么權(quán)利。那也可能說它是物權(quán)，沒有不用登記的，總的說來三權(quán)分置大概就是這樣一種情況。
我們再觀察一下，看看能到什么程度。這是講的一個問題。
▌物權(quán)講第二個問題就是關(guān)于建筑物區(qū)分所有權(quán)這一部分，有了一些新的變化。
這一部分主要是為了更好的保護業(yè)主的合法權(quán)益，那么大家看一看，它采取這樣一點點擴大業(yè)主的權(quán)利范圍方式，比方說關(guān)于維修基金的問題，過去說四分之三，那么上一次給它改成三分之二，這次全國人民代表大會代表決議給變成了二分之一，是二分之一的業(yè)主，二分之的建筑面積以上，投票就可以決定使用。
今天我跟他們有一些人在一起，開會的時候閑著沒事聊天，我說我們在專家討論會上我一說一百句，也沒有人聽你的，人大代表說一句立刻就有改變，就把規(guī)則就可以重新改變。所以能看出那些專家和代表完全不是一回事，代表說了才是算的。
這次我看代表說的好多事情還都是挺好的。其中有一些是我們自己想要說，說了多少次人家也不聽的，代表一說就行了。比方說賠禮道歉本來是人格權(quán)請求權(quán)的問題，不應(yīng)該受到訴訟時效限制，我們說了多少回也沒有用。人大代表一說改過來了，下次我也得謀求一個人大代表，說話能方便一點。這是物權(quán)法這部分講的第二個部分。
▌第三個部分我想給大家講一講我們物權(quán)法在擔保物權(quán)里頭的動產(chǎn)抵押擔保。
說一個特別新的規(guī)則，有一天我跟人家吹牛，我說《民法典》1260個條文，我說我懂1259個就有1個條文不懂，就是說的這個條文，這個條文是416條，我不知道各位看了這個條文能不能看懂，后來當然是懂了，剛剛開始寫出這個條，我說這什么意思？
第四百一十六條 動產(chǎn)抵押擔保的主債權(quán)是抵押物的價款，標的物交付后十日內(nèi)辦理抵押登記的，該抵押權(quán)人優(yōu)先于抵押物買受人的其他擔保物權(quán)人受償，但是留置權(quán)人除外。
大家看看這個條文這么說，動產(chǎn)抵押擔保的主債權(quán)是抵押物的價款標的物，在交付10日內(nèi)辦理抵押登記的，該抵押權(quán)人優(yōu)先于抵押物買受人的其他擔保物權(quán)人受償，但是留置權(quán)人除外。你們能聽懂說的是什么嗎？我覺得一般人都聽不懂說的是什么，這個就叫什么？叫動產(chǎn)抵押的中間價款的超級優(yōu)先權(quán)。
你聽這個詞很長，我們有一個學者對這個東西研究的不錯，寫了好幾篇文章，還算是個比較深的東西，這一部分說的什么意思？在浮動抵押當中，你用你工廠生產(chǎn)原料，半成品、機器設(shè)備等等這些動產(chǎn)，設(shè)置一個浮動抵押，然后在這些動產(chǎn)當中就設(shè)了一個浮動抵押，按照按道理設(shè)了一個浮動抵押，這個抵押財產(chǎn)就不可以再動了，對不對？它就不可能再流動了。
但是浮動抵押講的就是浮動，雖然設(shè)置了抵押權(quán)了，但是財產(chǎn)還是可以浮動，還是移動的，還可以流轉(zhuǎn)，進也行，出也行，抵押權(quán)并不會對他形成限制，這就叫浮動抵押。但是問題就在于這樣一個浮動抵押，什么時候才能讓它真正起到抵押的作用？就抵押一定要把他的財產(chǎn)要固定下來，然后用他才能去保證債權(quán)。那么設(shè)置這樣一個浮動抵押，它還繼續(xù)運動，這個時候他起的擔保作用其實是實現(xiàn)不了的。
這時候說我要確定了這一確定這個財產(chǎn)立刻就停住了，也不能往外賣了，也不能往里進了。就是這個東西在這里放著，這時候就可以實現(xiàn)抵押權(quán)，然后就拍賣變賣，然后去清償債務(wù)了。
我們說的浮動抵押講是這個，那么浮動抵押的中間價款的超級優(yōu)先權(quán)說的是什么呢？就是說設(shè)置了浮動抵押，那么動產(chǎn)還在動，設(shè)置抵押的這些動產(chǎn)還在浮動著。它浮動分成兩種，一個是流入，一個是流出，流出的就流出了，沒有再有什么問題了？流出你不讓人家流出，那就不叫浮動抵押了，流出的就沒有了。流入的當然就進到抵押財產(chǎn)當中來了。只要一進來，我一確定，立刻就像金鐘罩似的，一下就把你罩住了。
那么這個時候他流入的財產(chǎn)進到這里頭，他一下確定了他就成了浮動抵押的財產(chǎn)了，這個抵押權(quán)他就可以變賣，拍賣，就可以去清償債務(wù)去了。問題是假如說流入的財產(chǎn)，他還沒有支付人家價款，這個時候人家把東西進來以后說你沒支付價款，你得給我個擔保，那么它設(shè)置一個抵押或者一個抵押物擔保物權(quán)，這個時候你再去確定的時候，你是個抵押權(quán)，人家也是個抵押權(quán)，那么這兩個抵押權(quán)哪個抵押權(quán)優(yōu)先？抵押權(quán)中間價款的超級優(yōu)先權(quán)，他效率高高于他，你不是說你可以變賣嗎？
對不起，我們這里說了，標的物交付10日內(nèi)辦理抵押登記的，我東西一交給你，我10天之內(nèi)我就設(shè)置抵押登記了，你就不能再把我這個東西拿走，這個時候你再確定就管不了。10天內(nèi)設(shè)置了抵押權(quán)的流入的財產(chǎn)。大家看一看這個條文寫的其實很重要，在浮動抵押當中大概會發(fā)生重大的作用，保護流入財產(chǎn)的權(quán)利人的權(quán)利起了非常重要的作用。
但是我就覺得我們這個條文寫的太難懂了。就是這樣一個制度里頭所揭示的很清晰嗎？不怎么清晰。這個不怎么清晰就在于什么呢？其實我們的立法的時候有一個問題，我們大家想把這么新的一個東西寫到里邊去，寫進來了。寫進來以后寫的都看的不太懂，這時候我們要自己爭論起來，一爭論，你別爭論了，把它拿走就完了，這個條文就沒有了。所以我們說寫的不好一點也放進來了。
不太清晰也先放，放了以后我們就可以解釋了，但是如果吵來吵去，把領(lǐng)導吵煩了就把他拿掉了，這個東西就沒了。大家看立法當中其實也挺費勁的，還得掌握點技巧，但是這個東西是很有用的一個抵押的規(guī)則。
然后我們在理解學習他的時候，大家一定要掌握416條這個的規(guī)則的具體是什么東西，要真正把這個東西看懂，然后會操作。你是抵押權(quán)也好，你是抵押人也好，你是流入財產(chǎn)的權(quán)利人也好，這三方當事人都應(yīng)該懂這個，然后你才能去真正去操作他，然后去保護好自己的權(quán)益。這個抵押權(quán)其實說了很多新的變化，我就不詳細去講了。
這一部分我給大家介紹的是關(guān)于物權(quán)法當中有這么多新的東西，我這里說的九牛一毛，真正你們要想看這些新規(guī)則，還得看我的書，看我的聽我的課，我們大家一起討論，那才能夠有真正的交流。靠我們這樣的講座，這么時間這么短，很難把它一一的給大家說清楚。我的課有六五十多個小時了，大家一定能夠聽得比較過癮，每一條都能看到他的真正的規(guī)則在哪里。
那么第二個部分我想介紹一下合同編的情況。合同編我覺得，也有人不這么覺得，我覺得合同編是我們在整個修改過程當中，民法典編撰過程當中，我覺得是下的功夫是最大的這一部分。增加的這些規(guī)則也都非常好。
這里就有一點，這幾天有好多記者來采訪都問到這個問題，說楊老師我們《民法典》里頭沒有債法總則到底行不行？
這一點說心里話，我們凡是搞民法的人，沒有一個是贊成現(xiàn)在這種寫法，都是想要有個單獨的債法總則，然后有一個合同，我們現(xiàn)在有無因管理、不當?shù)美偌由锨謾?quán)法，這樣就把債法就構(gòu)建的很完整，但是立法機關(guān)不接受這個意見。大家看看我在清華法學上發(fā)表過一篇文章，在開始討論《民法典》結(jié)構(gòu)的時候，我提了一個寫的那篇文章，就是說一定要考慮債法總則的問題。
其實說起來難也不是特別難，我們就再把合同法關(guān)于債的那一部分都把它摘出來，然后再增加一些新規(guī)則，把這些東西完整的加工到一起，其實就是個債法總則。那樣合同的總則就合同的總則或者叫合同通則，就變成了一個小小的一個一般規(guī)則，大概就是什么要約承諾的這些問題了。因為領(lǐng)導就不接受，現(xiàn)在的辦法就是以合同編通則來作為債法總則這樣來用。
后來有的記者就問說為什么要這樣做？我說這個東西是歷史形成的問題，我們在這個開始決定，彭真委員長提出來，民法要批發(fā)改零售，由原來的要做一個整體的《民法典》，做了幾年也做不出來，說我們改零售，一個一個的制定單行的法律，這就是彭真典型的叫批發(fā)改零售的這樣一個方針。那么這樣就開始制定單行法，大家看到關(guān)于合同這一部分，因為合同現(xiàn)在在整個社會當中交易，基本方式，如果合同領(lǐng)域當中沒有一個法律規(guī)定，那合同大家瞎弄，不就完蛋了嗎？這個一定要有個合同，所以開始就先規(guī)定了經(jīng)濟合同法。
那么這一部分當時制定的時候說經(jīng)濟合同法是合同當中最重要的，其實什么叫經(jīng)濟合同法？不還是一個合同法是吧？然后又涉外經(jīng)濟合同法，這也必須的，也和老外去交易，必須得有一個法律來規(guī)范，又弄出個科技合同法。那么就形成了三個合同法，三個合同法也沒有規(guī)定出了一個完整的合同的規(guī)則。
當時大家說一點特別可笑的，三部合同法都沒說要約承諾，所以一個合同法都不說要約承諾還叫什么合同法？合同是怎么成立的呢？那就是什么，出價和應(yīng)價，發(fā)盤接盤，就得用這樣的詞，這樣需要有一個統(tǒng)一的合同法。后來在1994年的時候，立法機關(guān)要制定一個統(tǒng)一的合同法，讓三法合一。那么三法合一就開始制定合同法，大家知道我們民法專家參與民事立法，真正的開始應(yīng)該是從這個時候開始的。那就是立法機關(guān)先把任務(wù)交給院校，科研單位，那么然后交給了梁慧星教授負責，然后組織了13個還是14個院校，然后一個院校承擔一部分，一個院校承擔一部分，完了以后都是各自做各自的那部分，然后最后合并到一起，變成合合同法草案建議稿提交給全國人民代表大會立法工作機關(guān)。
那么這個時候就有一個問題，我們要制定一個合同法，但是我們沒有債法。合同法建立在哪里呢？應(yīng)該先有債法總則，有了債法總則的規(guī)定，然后再規(guī)定合同法這個時候才比較合適?，F(xiàn)在沒有債法總則，我們就來弄個合同法，那些債的一般規(guī)則怎么去寫呢？后來，這是我們中國人創(chuàng)造的，干脆我們就把合同法的總則當成債的總則，把債法的一些規(guī)則都寫到里面去。比如，債權(quán)人撤銷權(quán)、債權(quán)人代位權(quán)，這本來都不是合同法自己的事，是整個債法的事，但是最后都加到里頭來了，所以就形成了這么一個現(xiàn)狀。
我們合同法當中他的總則絕不是一個合同法自己的準則，他其實是個簡化版的債法總則是加強版的合同法總則，就形成了這樣一種情況。
這就是我們合同法總則當中，為什么會出現(xiàn)債法總則的規(guī)則。那時候向前展望一下，說什么時候才能夠制定債法總則？好像看不出來可以制定債法總則。那時候干脆采用這樣一個辦法，我們先這樣弄。那么這樣我們就可以先用，我們就算有規(guī)定。所以這個辦法其實也行，當時想的就是應(yīng)急措施，但是后來沒想到一直我們真的沒有寫過債法總則。
那么這樣，因為合同法的總則里頭包含了債法總則的內(nèi)容，然后一直到我們編纂民法典的時候，包括在2002年李鵬提出來要編民法典的時候，都沒考慮債法總則，這個是立法立法機關(guān)法工委的一貫的主張，這樣一直就維持到我們現(xiàn)在要編撰民法典。這時候要是再寫債法總則的話，時間實在是太緊張了。那么這樣干脆還是這樣，我們加強合同編的通則，讓它起到債法總則的作用，那么大體上就成了形成了這么一個態(tài)勢。
那么大家看到我們現(xiàn)在合同編通則里頭增加了好多關(guān)于債的規(guī)定，比方說選擇之債，比方說連帶之債。按份之債都規(guī)定得很清楚，現(xiàn)在唯一缺的就是不真正連帶之債沒寫。我覺得我們在寫侵權(quán)責任法的時候，不真正連帶責任也沒寫，我們寫債法的時候不真正連帶之債也沒人寫。但是你看到我們在現(xiàn)實生活當中，我們法律當中有多少這些不真正的在責任。
我給你們介紹一個情況，就是我寫的一本書叫《中國侵權(quán)責任法》，那個是純粹就是為了翻譯給老外看的，現(xiàn)在出了俄文版，出了英文版，出了什么韓文版、日文版，阿文版也快出來了，還有德文版也翻譯完了。困難的就是我們說的這些術(shù)語，歐洲人他不懂，我們要這樣的責任，那樣的責任，比方我們說什么相應(yīng)的責任，什么相應(yīng)的補充責任，其實老外就想不出一個東西來，怎么用英語，用德語怎么去對應(yīng)這樣一個，人家都沒有這樣的事情。
我那學生王竹他們在牛津大學他們訪學的時候，一年多就跟他們?nèi)シ磸?fù)的商量，就商量這些詞怎么去用，最后總算出來了。我們這部分寫的這么復(fù)雜，但是事情弄得這么復(fù)雜，但是不真正連帶之債，我們又沒有去規(guī)定一個一般性的規(guī)則，這是我們現(xiàn)在存在的問題。
我們這些都不說，我說說我們這里頭說選擇之債。選擇之債，其實我們講課都講選擇之債是個什么東西，怎么去處理？但由于法律上沒有規(guī)定，真正用起來的時候就不太好用。碰到真正的案件的時候，大家也看不出來，這就是個選擇之債。有一次我們討論一個案件，這個案件說的什么呢？就說這家公司出租房子給那家公司，那家租這個房子要當年是要做保齡球館還是什么東西，反正是一個很大型的娛樂場館。
然后當時就商量，說你是租你還是買，然后雙方最后達成協(xié)議說我們先租，4年以后，還是買還是租，由你來選擇。合同就這么定的。那么大家看這就是一個典型的選擇之債，是不是？那么有選擇之債，就有選擇權(quán)，選擇權(quán)在哪一方？肯定是在承租人這一方。我定了一個選擇之債，說到時候你自己去選，那不是在人家這一方嗎？這樣人家承租的這一方，真正的把這個房子當成自己的一樣，這一裝修就裝修了好幾百萬，裝修的就特別帶勁。裝修的好，就是我4年以后我買了就變成我自己的了。
等他4年滿了，問題來了，這房價大幅度上漲，然后4年到了，原來的承租人說這房子我要買了，我要選擇買了，你說那不行，我不能賣給你，現(xiàn)在房子那么貴，我怎么能賣給你呢？后來就打到法院去了，打到法院也是涉及到對選擇之債的判斷問題，也是做一個錯誤的選擇。
那個時候正好我的學生在德國留學，我就跟他講，我說你給我看一看德國選擇之債都有哪些具體的規(guī)則，涉及到這個案件我覺得挺有意思的。后來他就說德國人管這個叫擇定權(quán)，那就選擇是在當中，有一方享擇定權(quán)，這個權(quán)利是形成權(quán)跟解除權(quán)也是一樣的是吧？既然我想有擇定權(quán)，我這一擇定了以后就變成單一之債了。這個其實只要我一選擇，它就發(fā)生了這個效果了。
還要你同意不同意嗎？你當初要不你別定。這樣的問題，我們在過去由于立法上沒有這些規(guī)定，這部分存在就適用法律，沒有法律依據(jù)的問題。那么現(xiàn)在我們把這些部分都寫進去了，然后我們處理這樣的問題就比較好說了。
關(guān)于合同這一編太復(fù)雜了，我那天算了算大概250多個新的規(guī)定，要一一講起來，可能我們在這里都是講不完的，我就簡單這么一說。我們現(xiàn)在合同編里頭的通則這一部分，相當于債法總則，這次還增加了很多典型合同，那么這些典型合同都需要去討論，今天下午去討論一個案件，也涉及到我們合同編的問題。以前我們在《民法通則》當中僅僅規(guī)定了合伙，但是你看到合伙是放到總則當中規(guī)定是作為主體這個范圍里頭來說的，那么這一次在編纂民法典的時候，把它真的變成了合同，這是對的。
那么我們說要成立一個合伙企業(yè)的時候，他是合伙企業(yè)法管的事情，不是我們現(xiàn)在說的合伙要解決的問題。那么我們民法當中講的合伙，是純粹講的個人的合伙，那么這個個人的合伙我們過去沒有規(guī)則，僅僅是說個人合伙是怎么樣，它在主體上有個什么樣一個特殊地位，具體的合伙規(guī)則完全沒有。那么，我們這次說的和合伙合同解決的就是這個問題，比方說我們有個合伙事務(wù)執(zhí)行的制度，那么訂立一個合伙人，然后還有具體事情要去做，這時候怎么做，我們可以是集體去做，共同去做，委托一個人去做，等等，這樣不同的方法。都是合伙事務(wù)執(zhí)行。
合伙事務(wù)執(zhí)行，今天我們討論這個案件就出了一個問題，他把一個合伙事務(wù)執(zhí)行當成了合同法402條的間接代理，這個東西毛病大了，那么如果要是間接代理的話，你委托跟他去交易，完了以后代理人和被代理人之間他們紕漏還是不紕漏，然后發(fā)生什么樣的關(guān)系，這是間接代理的問題。
合伙事務(wù)執(zhí)行不是這樣的，他們這個案件里頭說有4個人定了一個合伙協(xié)議，然后弄錢去借給誰誰，然后還回來以后拿回利息以后，我們大家怎么去分？這不是典型的合伙嗎？然后分完了以后現(xiàn)在發(fā)生糾紛了，怎么去處理的時候，法院把這樣的一個合伙事務(wù)執(zhí)行，他不是合伙事務(wù)執(zhí)行，就這4個人當中委托這個人去跟借款人他們之間就簽合同怎么去弄，這些人共同享受利益。兩級法官最后申請再審到了最高法院，最高法院也是這么認為的。說要是用402條間接代理，你們覺得是間接代理嗎？那么在我覺得也可以理解，我們過去在合伙沒有規(guī)定，合伙事務(wù)執(zhí)行我們也沒有規(guī)定，這些規(guī)則都沒有。那么這樣在法官在判斷上容易出現(xiàn)失誤。我們合伙合同做了明確規(guī)定了以后，那么這一部分就有明確的規(guī)則處理起來就會比原來好的多了。我覺得這一部分挺有意思。今天碰到這么一個特別新鮮生動的一個案例。
今天討論兩個案件，一個涉及到合伙事務(wù)執(zhí)行問題，一個就是不安抗辯權(quán)的問題。真的現(xiàn)實生活生動活潑。
我們討論案件，我們研究案件，要把復(fù)雜的案件簡單化，然后去概括出來他的法律關(guān)系，然后去尋找法律怎么去適用，這就是我們適用法律的技術(shù)。一個法官一個律師是不是有真本事，其實看的就是這個。合同這一部分，我給大家簡單這么介紹一下，就不再多說了。
那么最后再給大家介紹一下關(guān)于繼承編這一部分，也有好多規(guī)定。
在整個的《民法典》分則這六編當中，我是負責繼承編的，繼承編變動其實是最小的，好多人的記者都問繼承編究竟有哪些亮點？我說沒有。有什么亮點？就有這么幾個改動，但是還是有變化。
后來法工委幾位中層領(lǐng)導也跟我們說，我們繼承問題還是涉及到家庭問題，基層問題，制度還是要穩(wěn)定，然后不能大起大落，引起老百姓的那些不安的情緒。本來制度好好的，大家覺得也都習慣了，你還要去把它非得做一個大的改動，可能對社會安定不是太好。
后來我們也沒什么說的，要按照我們專家的意見來說，我們繼承法是個十分落后的繼承法，它的制度基本上來源于1922年的《蘇俄民法典》的繼承篇。那么后來1964年的時候，《蘇俄民法典》做了再改動，然后有了一些改動，但它基本規(guī)則還是那樣。我們是在他的基礎(chǔ)上比他更簡單化。大家看，原來的繼承法加上前面的話，加后邊附則，加到一起37條，一個國家的民法典，繼承這一部分多的條文多達300條，我們是人家1/10，我覺得真的很厲害，我們這么37條真的就堅持了30多年快40年，35年，人家說也挺好，也沒出什么太大的問題，是，因為出問題也反映不上來。這一部分總的說起來制度比較穩(wěn)定，有一些改變也不是特別大的改變。
我順著這么往下講一講，我們現(xiàn)在通常把它概括成七個變化，我就這么隨便說說看能不能說對。
▌第一個就關(guān)于遺產(chǎn)的范圍問題。
我們過去規(guī)定一定要列舉說明遺產(chǎn)是公民生前遺留的合法財產(chǎn)，然后要列舉的比方，一工資、二獎金，三還有什么知識產(chǎn)權(quán)什么收益等等，以及其他這是我們當時這個規(guī)定。這個規(guī)定你看到它的時候就會想起來，我們侵權(quán)責任法有一個條文跟它是一模一樣的，我們侵權(quán)責任法的第二條第二款講侵權(quán)責任保護的范圍那個條文，也是先列舉18種權(quán)利，羅列了一大堆完之后，等民事權(quán)益。我們過去立法愿意這樣去做，一個列舉完善，什么目的？
第一個讓大家看到你看這些都是你的遺產(chǎn)，看看這些都是侵權(quán)法保護的范圍，大概是這樣一個意思。但是在繼承這個部分當中，我們要把遺產(chǎn)的問題給他弄的太列舉的太怎么的時候，會給法官帶來一個錯誤的影響。
法官在確定遺產(chǎn)的時候，我心里看看，這個對這個，這個對這個，然后條文當中沒有的其他的怎么辦？就開始爭議了。比方說經(jīng)濟適用房怎么辦，什么什么怎么辦，這個事就麻煩了。多了去了。這樣我們現(xiàn)在采用了一個簡單的辦法，自然人生前享有的合法的財產(chǎn)，那么死了以后就是遺產(chǎn)，這就把所有的問題都解決了。那么這一部分我們這次新的《民法典》當中說，法律規(guī)定不能繼承和按根據(jù)性質(zhì)不可以繼承的這樣的財產(chǎn)。他雖然也是遺產(chǎn)，但是不能繼承，這跟原來我們草案里頭就是不一樣了。
草案里說依據(jù)法律規(guī)定或者跟按照性質(zhì)不能繼承的財產(chǎn)除外，他根本就不是遺產(chǎn)。那么現(xiàn)在的說法說他是遺產(chǎn)，但是這樣的遺產(chǎn)不讓你繼承。這個改法是改的很巧妙，改的也很好很準確。
做這樣一個概括式的規(guī)定，就是法官自由裁量的問題了，說所有合法的遺產(chǎn)死了以后都是遺產(chǎn)，你就看他以前是不是合法的，是合法的就沒問題了，很多人會說網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)怎么辦？我的賬戶我的電子商鋪，這些問題你就根據(jù)實際情況去判斷去吧。他是不是屬于虛擬財產(chǎn)，還是什么這樣。變成司法實務(wù)當中的問題。這是講的第一個問題。
▌?第二個問題，關(guān)于法定繼承人的問題。
法定繼承人的范圍和繼承的順序，我們這個規(guī)定是是比較差的。
《蘇俄民法典》在講到最早的時候，《蘇俄民法典》1922年版的時候，它規(guī)定的和我們的法定繼承人的差不多，但是人家是包括孫子女和外孫子女，我們現(xiàn)在把孫子女外孫子女都給趕出去了，你跑代位繼承里頭去繼承去。還有繼承順序問題，我們就是兩個繼承順序，我們現(xiàn)在的繼承順序當中，父母是在第一順序當中，但是在蘇聯(lián)民法當中，父母不是在第一順序當中，父母沒有財產(chǎn)和生活來源的時候，才是作為第一順序。
我們現(xiàn)在通常父母都是第一順序，我說這一部分要說資本主義的民法當中，市場經(jīng)濟的民法當中，以及我們原來國民政府的民法當中，繼承范圍，法定繼承人的范圍和繼承順序不是這樣規(guī)定的。我們規(guī)定幾親等，大概差不多這五服以內(nèi)的人差不多都有繼承權(quán)。他只是遠近而已，根據(jù)血緣關(guān)系的遠近。
然后說到繼承順序的時候，和我們有根本性的區(qū)別。所以第一個區(qū)別就在于配偶沒有固定繼承順序，配偶不是第一順序繼承人。那么有的國家規(guī)定有第三順序跟第三順序繼承，沒有第三順序，也是自己繼承。原來大家你們看繼承編的室內(nèi)稿也是這樣寫的，由第一順序配偶跟第一順序繼承人去繼承，有第二順序跟著第二順序繼承，然后它的繼承比例就發(fā)生變化。然后第一順序第二順序都沒有的時候，人家就是自己繼承了，不是說沒有繼承的問題，它是沒有順序的一個繼承權(quán)。這是一部分，還有一部分就是父母不是第一順序繼承人，你去看一看，真正把父母作為第一順序繼承人的微乎其微，很少像我們這樣寫的。
那么父母是第幾順序？他一定第二順序。第一順序是什么？第一順序就是子女、孫子女以及其他的晚輩直系血親。我說子女第一順序繼承人，孫子女第二也是第一順序繼承人，曾孫子女也是第一順序繼承人。那么第一順序繼承人怎么去處理這么多輩分？有一條血緣關(guān)系親等近的優(yōu)先，有子女就沒有孫子女外孫子女的問題，有外孫子女、孫子女、外孫子女就沒有曾孫子女，曾外孫子女的問題，他們這里頭一大串，但是他也是有個順序的。
但是他們永遠是第一順序，就是遺產(chǎn)一定要保證向下流轉(zhuǎn)，然后父母為什么是第二順序？父母要是第一順序的時候，就會出現(xiàn)遺產(chǎn)向上流轉(zhuǎn)。然后父母年齡要比較大，然后她很可能就像旁邊流轉(zhuǎn)，就走到邊上去了。這一部分講的有沒有道理？是有道理。我們可以看白發(fā)人送黑發(fā)人，這是個小概率的事件。那么在這樣一種情況下，不能作為一個基本的原則去規(guī)定，它放到第二順序能保證它就可以了，總的還是要維持遺產(chǎn)向下流轉(zhuǎn)的問題。
關(guān)于法定繼承人和繼承順序的問題，大體上是這樣，我們原來一直想把它做一個很大的改變，但是立法機關(guān)沒同意，基本維持了。我們說進一步擴大法定繼承人的順序，我們繼承編小組和婚姻家庭編小組，我們一起商量都一致意見，說要能不能擴大到四代以內(nèi)的直系血親旁系血親都是繼承人，最后真的沒有被接受，然后現(xiàn)在只增加了一個，兄弟姐妹的子女可以代為繼承，這一部分就把繼承權(quán)擴大到了外甥、外甥女、侄女，就到了這個程度。
那么這一部分算我們把法定繼承人范圍有了一個適當?shù)臄U大，沒有太大的擴大，不管怎么著總還算是有所擴大。沒有第一順序繼承人的時候，那么兄弟姐妹可以繼承了，那么他繼承人還沒死他就死了，這樣他是他的子女就可以代為繼承。增加法定繼承人的目的在哪里呢？保障一個人死后他的遺產(chǎn)在他的家族當中去延續(xù)，仍然在他自己的家族當中，我們法定繼承人的范圍擴大，產(chǎn)生無人繼承財產(chǎn)的概率就小。我們法定繼承人的范圍窄，產(chǎn)生無人繼承遺產(chǎn)的可能性就大。
大家要知道1985年我們繼承法寫這個問題的時候，老先生給我們講課的時候就說，我們?yōu)槭裁匆?guī)定這么窄呢？就是要盡可能多的出現(xiàn)無人繼承收歸國有，讓國家好，強大起來。當時理念和我們現(xiàn)在理念還是不一樣的，我們現(xiàn)在要說充分的保證私人的財產(chǎn)權(quán)利，和那個時候還不一樣，這是講的是繼承里頭的第二個問題。
權(quán)利保護法專題
?第三個問題，就是關(guān)于民事權(quán)利保護的問題。
這部分就說到了侵權(quán)責任編這一部分，我第一天上課的時候講，在我的理解當中，民法是四個部分組成的。第一個部分這是《民法典》的總則，這部分規(guī)定民法的一般方法，然后下邊兩大支柱這邊是人法，這邊是財產(chǎn)法。那么人法財產(chǎn)法都是規(guī)定權(quán)力，行使權(quán)力的規(guī)則，那么權(quán)利受到侵害以后怎么辦？底下這一部分就是侵權(quán)責任法。那么侵權(quán)責任編負責保護這些民事權(quán)利的我們今天講的這一個部分就是權(quán)利保護的規(guī)則，這就講侵權(quán)責任編的問題。
說起來我對侵權(quán)責任這一部分我有特別深的感情。我是1975年到法院開始當法官，進去的時候23歲就當法官，在民庭就開始辦案。各位今天大概沒有這樣的待遇，說你上法院去不經(jīng)過幾年，書記員什么的，不可能一下子辦。但是1975年的時候那時候法制不健全，進去就可以辦案。到1981年年初的時候，最高人民法院要開一個全國的民事審判工作會議，然后讓各高級法院準備會議經(jīng)驗材料，然后我那會在通化中級人民法院，然后我們的高級法院就說給我們分配了一個任務(wù)，就是研究侵權(quán)損害賠償?shù)膶徟薪?jīng)驗。那個時候我剛好在研究室工作，把這個任務(wù)就交給我，然后我就跟我們民庭庭長到一個縣法院去，把他們幾年有關(guān)侵權(quán)的案件全部都調(diào)出來，然后我們兩個就跟著看了，大概有大半個月多，那十幾天在那塊待著，把它總結(jié)起來。
后來就寫了一個報告，就把這報告就給發(fā)到最高人民法院了。后來我這個人膽子也比較大，我說這個東西我覺得寫的挺好的，我就把它再順一順，然后我就發(fā)給《法學研究》了。結(jié)果兩個稿子兩種待遇。發(fā)到最高人民法院，人家根本看不上，什么東西，估計進到紙簍里了，但是沒過上一個月就收到了《法學研究》給我的來信，說你這稿件我們審查通過準備用，你不要再投別處去了，我一聽我就有點懵，也有樂的有點瘋。我有這么好的待遇？我給《法學研究》投個稿馬上就要用了！
文章刊登在《法學研究》1985年的第5期，我這篇文章就在法學研究發(fā)表了。發(fā)表以后我們通化地區(qū)也轟動起來了，然后我們高級法院也轟動了，因為我們吉林省的所有的法院的人寫文章，沒有人在《法學研究》上發(fā)表過文章，當成了一件很大的事情。這個文章發(fā)的當時稿費是76塊錢，76塊錢，然后我們庭長，還有我原來的師傅，讓他們都幫我討論過這個稿子，我把他們名字都署上了，就三個人的名字，然后就把這70塊錢一個給他們每人20塊錢，自己留了20塊錢，還領(lǐng)了幾塊錢，拿出來10塊錢，買了10斤糖發(fā)給大家。有了這么一個經(jīng)歷，這個經(jīng)歷以后就使我對學術(shù)研究就有了興趣，然后對侵權(quán)法就有了獨特的感情，就一直研究侵權(quán)責任法，然后又擴展到人格權(quán)法，然后擴展到其他方面。因為在法院工作時間比較長，哪一種民事案件都要接觸，哪一種理論都去做一做，然后對民法當中每一個部門都有所了解，就形成現(xiàn)在這樣。
我記得有一年到日本去開會，然后早稻田大學的校長請我們吃飯，吃飯的時候就問我說楊老師你是研究什么的？我說我研究侵權(quán)法的，他說侵權(quán)法這么大，怎么一個人能研究得過來，我就想我說多了，我說我主要是研究損害賠償，她說損害賠償太復(fù)雜了，一輩子做不完。后來我想大概人家外國人研究都是這樣研究，我這講講故事就是關(guān)于侵權(quán)法，我對侵權(quán)法的這一段感情，這個感情一下就培養(yǎng)了這么多年，40多年就過來了。所以今天要給大家講侵權(quán)法的問題，我覺得就有一種很親切的這種感覺。
那么我們2009年的時候，除了出臺了《侵權(quán)責任法》，這是全世界第一部成文的侵權(quán)法。因為其他任何一個成文法國家沒有單獨規(guī)定《侵權(quán)責任法》，對我們自己而言是一個獨特的創(chuàng)造。英美法系我們和他沒有辦法去比，人家不是成文法，人家是判例法。然后這一次把《侵權(quán)責任法》給它進行了修改、編撰，現(xiàn)在拿到了《民法典》當中作為最后一編——侵權(quán)責任編，等于是民事權(quán)利的保護法。
那么我們在學習、理解侵權(quán)責任法的時候，你會看到侵權(quán)責任法從表面上看起來沒有太大的改變，基本的東西好像還都在那里頭，主要的那些責任形式都在里邊，好像沒有特別大的區(qū)別。但是這里頭有一個很重要很重要的問題，就是它的性質(zhì)有所變化。
▌?這樣我就先講第一個問題，就是侵權(quán)責任編這一部分，它使中國的侵權(quán)責任法成了一個損害賠償法。
主要是損害賠償法它的性質(zhì)應(yīng)該還是債的問題。這一部分變化我想給大家做一個介紹，原來我曾想過，我們過去在《民法通則》當中，侵權(quán)責任屬于的是民事責任和債法沒有關(guān)系，原則上沒有關(guān)系。我們現(xiàn)在規(guī)定了侵權(quán)行為產(chǎn)生的是債，然后她又變成了損害賠償之債，那么在這種情況下對司法實踐有沒有影響？開始的時候我是覺得改變了，應(yīng)該是一個理論上的改變，對理論上有重要價值，但是對實踐具體適用好像不會有太大的影響。后來再進一步的人格權(quán)編里頭規(guī)定了人格權(quán)請求權(quán)，規(guī)定了身份權(quán)請求權(quán)，再加上物權(quán)請求權(quán)，現(xiàn)在這么一規(guī)定以后它就發(fā)生變化了，他對司法實務(wù)也產(chǎn)生很重大的影響。所以我們來討論侵權(quán)責任的性質(zhì)的時候，就要特別的注意這個問題。
它在實踐中也有特別重大的價值，我想把這個東西說給大家聽一聽，這個東西最早還得從《民法通則》的規(guī)定說起，民法它主要是一個權(quán)利法，它是規(guī)定民事主體享有民事權(quán)利的，民事權(quán)利規(guī)定民事權(quán)利，那民事權(quán)利受到損害以后怎么辦呢？他要有一個民事權(quán)利的保護方法，民事權(quán)利的保護方法，它最基本的方法是請求權(quán)加民事責任。說權(quán)利受到損害以后，它產(chǎn)生了一個請求權(quán)，那么這個請求權(quán)是保護權(quán)利的基本方法，這個請求權(quán)對應(yīng)的是什么？對應(yīng)的是民事責任，他們倆相互對應(yīng)來起到保護民事權(quán)利的作用，它是這樣的一個結(jié)構(gòu)，那么這樣一個結(jié)構(gòu)剛好和民法的基本邏輯就吻合起來。
民法的基本邏輯這個是魏振瀛老師和郭美瑞老師經(jīng)常講的意見，他說民法是一個基本邏輯結(jié)構(gòu)應(yīng)該是權(quán)利、義務(wù)、責任，那么要想實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)，人就必須履行義務(wù)，那么義務(wù)人不履行義務(wù)，就會產(chǎn)生責任的問題，責任為了保護權(quán)利，讓權(quán)利受到侵害以后讓它恢復(fù)起來。這是民法的最基本的邏輯結(jié)構(gòu)，那么這個結(jié)構(gòu)當中就是民事這是權(quán)利，這是義務(wù)，那么這是保護權(quán)利的方法。這樣一個保護權(quán)利方法，我們在《民法通則》當中就把它叫做民事責任，不去強調(diào)請求權(quán)，而是強調(diào)民事責任，把侵權(quán)責任就放到民事責任里頭，和違約責任把它放到一起，還包括其他的民事責任都放到一起，這就構(gòu)成這樣一個完整的體系。侵權(quán)民法通則所確定的這樣一個邏輯就是這樣一個邏輯。
民事權(quán)利保護的方法，就用民事責任來來保護。那么當時在制定《民法通則》的時候，我覺得應(yīng)該是有一個比較大的誤解，就是要把民事責任這一部分做大，做大做到什么程度，就是把所有的民事責任都放到這一章當中來寫。然后就像刑法一樣，有統(tǒng)一的責任構(gòu)成，有統(tǒng)一的歸責原則，然后有統(tǒng)一的后果，《民法通則》大概采用的就是這種方法來做的。那么這樣就把所有的民事責任全都寫到民事責任這一章里頭去，它不去區(qū)分哪一種民事權(quán)利，它保護方法的特殊性，就把我們今天說的物權(quán)請求權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)、身份權(quán)請求權(quán)，還有二次請求權(quán)統(tǒng)統(tǒng)都放到一起，和侵權(quán)就放在一起，攪合在一起，都成了一個大一統(tǒng)的民事責任這樣一個體系。
那么這樣一個體系好不好呢？聽起來挺好的，要有這么一個好東西不好嗎？但是問題就在于民事權(quán)利的類型和民事權(quán)利的類型之間差別太大了，它的保護方法不完全是一樣的。你建立起來這么大的一個民事責任體系，其實是不現(xiàn)實的。為什么？歐洲大陸的民法典在幾百年當中他一直保持那樣一個結(jié)構(gòu)，就是物權(quán)規(guī)定物權(quán)的保護方法，債權(quán)的規(guī)定債權(quán)的保護方法，身份權(quán)規(guī)定身份的保護方法，繼承是用繼承的保護方法，為什么是這樣？為什么幾百年人家不搞一個大一統(tǒng)的民事責任呢？問題就在這里。
所以我們《民法通則》那樣做了一個工作以后，我們用了這么多年以后，發(fā)現(xiàn)其實那個想法有點問題，所以你看寫合同法的時候要寫合同責任，《民法通則》的合同責任就完全沒有用了。規(guī)定物權(quán)法的時候又規(guī)定了物權(quán)請求權(quán)，把這部分用物權(quán)保護又拿到那里頭去了。我們寫侵權(quán)法的時候又寫了一個侵權(quán)的東西，寫的90多條放到那塊，就等于《民法通則》建立起來的大一統(tǒng)的民事責任體系其實是解體了，那不是仍然回到了歐陸法民法典規(guī)定民事責任的方法當中了嗎？所以這些實踐當中證明我們采用大一統(tǒng)的這種民事責任方法，其實是不符合民法發(fā)展規(guī)律的。所以這一部分我們就形成現(xiàn)在這樣的情況了。
我們現(xiàn)在不把侵權(quán)責任作為統(tǒng)一民事責任當中的一個部分，那么作為民事權(quán)利保護方法，它僅僅是侵權(quán)請求權(quán)，它不是唯一的一個方法，那么還有物權(quán)請求權(quán)，還有人格權(quán)請求權(quán)，侵權(quán)請求權(quán)，甚至還有債的二次請求權(quán)，還有繼承權(quán)的請求權(quán)，而且包括知識產(chǎn)權(quán)的請求權(quán)，它是分成兩個體系的。
那么這樣我們在寫《民法總則》的時候，就走了第一步。大家看到，在規(guī)定債權(quán)的時候，在債的一般的規(guī)定當中，就說債是怎么產(chǎn)生的，因為合同侵權(quán)無因管理不當?shù)美a(chǎn)生債，然后接下來規(guī)定了合同之債，接下來規(guī)定就是侵權(quán)之債。那么這樣《民法總則》的這樣一個規(guī)定，就等于完全把《民法通則》的做法廢止了，我們就做了《侵權(quán)責任法》，侵權(quán)責任走了30多年，自己出去蹦跶了30多年，現(xiàn)在又回到回到債法體系當中來，這就是這樣一個過程。
那么走的第一步，把侵權(quán)責任的性質(zhì)界定成債。受害人請求權(quán)是債權(quán)。那么接下來到了《民法典》分則各編的時候，那么侵權(quán)責任編有一個重大的變化，過去說的民事責任、侵權(quán)責任方式的那一部分，那一章，就是原來的第二章當中，他把它完全就叫成損害賠償了，第二章規(guī)定就是損害賠償。就是說侵權(quán)之債最基本的方式就是侵權(quán)損害賠償。就是說一個侵權(quán)行為發(fā)生構(gòu)成的損害責任要件以后，受害人產(chǎn)生了侵權(quán)的請求權(quán)，那是侵權(quán)人相對應(yīng)的產(chǎn)生了侵權(quán)責任。他也行使請求權(quán)，他要承擔侵權(quán)責任，他承擔了侵權(quán)責任以后，就救濟了我的權(quán)利損害，就變成這樣了。
我們說到這一步的時候，看起來好像它還是個理論問題，說了半天不還是理論問題嗎？但是這就有問題了。我們說僅僅是理論問題和實踐沒有影響的時候，我們可能就沒有考慮到民事權(quán)利保護方法，它是分成兩套系統(tǒng)的，除了侵權(quán)責任請求權(quán)以外，還有物權(quán)請求權(quán)，人格權(quán)請求權(quán)。我們這樣去一看的時候，我們在《民法通則》是把這些東西都攪和到一起，做了一個大一統(tǒng)的民事責任，那么現(xiàn)在我們把它分開，有侵權(quán)責任請求權(quán)，有物權(quán)請求權(quán)。那么這一分的時候怎么去分？這個就不純粹是理論問題了，這就是實踐上的問題，操作上的問題。
所以我仔細想想它對實踐還是特別有價值的。在實踐當中怎么樣去適用物權(quán)請求權(quán)，怎么樣去適用人格權(quán)請求權(quán)，然后什么情況下才要使用侵權(quán)的請求權(quán)，使用這兩種不同的請求權(quán)的時候，它的規(guī)則是什么？它的后果是什么？它一定是要有區(qū)別的。就不會像在《民法通則》那種情況下，都是一個大一統(tǒng)的民事責任，就不區(qū)分這些東西。所以在這一部分當中，我覺得在實踐當中，第一個最重要的作用就是要區(qū)分民事權(quán)利保護的兩種方法：一種我把它叫做固有請求權(quán)的方法，就是物權(quán)請求權(quán)、身份權(quán)請求權(quán)跟人格權(quán)請求權(quán)。那么還有一種是侵權(quán)的請求權(quán)的方法，這一部分就構(gòu)成侵權(quán)責任產(chǎn)生的請求權(quán)，形成這樣兩個不同的體系。
第二個部分對實踐當中特別有重大的影響的在哪里呢？分成了兩套系統(tǒng)來保護民事權(quán)利。那么這兩套系統(tǒng)它的區(qū)別在哪里？我們看到當然首先是構(gòu)成的問題。現(xiàn)在我說我們在談構(gòu)成的時候，其實是在說侵權(quán)責任請求權(quán)的構(gòu)成，為什么？因為侵權(quán)請求權(quán)以前是不存在的，只有發(fā)生了侵權(quán)行為造成損害以后它才能產(chǎn)生這樣一個請求權(quán)。所以侵權(quán)請求權(quán)是一個新生的權(quán)利，在物權(quán)請求權(quán)、身份權(quán)請求權(quán)、人格權(quán)請求權(quán)等等這些請求權(quán)當中，他是固有的權(quán)利，他在權(quán)利本身當中就包含著，那么他就用不著去構(gòu)成，它說只要具備行使要件就可以行使，侵權(quán)責任就不是。侵權(quán)責任請求權(quán)一定要有具備構(gòu)成要件，它才能夠去成立。這是它們之間的第一個區(qū)別。
那么還有第二個重要的區(qū)別，大家看到我們在《民法典總則》的時候，規(guī)定了有些請求權(quán)是不受訴訟時效約束的，還有一個就是我們在人格權(quán)編當中，規(guī)定了人格權(quán)請求權(quán)，停止侵害，排除妨礙，消除影響，恢復(fù)名譽。這次把賠禮道歉也加進去了，這些都不受訴訟時效影響的。我們是不是可以理解為，凡是訴訟時效不影響的那些請求權(quán)，應(yīng)該是人格權(quán)請求權(quán)、物權(quán)請求權(quán)、身份權(quán)請求權(quán)。凡是受到訴訟時效影響，它一定是侵權(quán)請求權(quán)。這樣我們就分開了。
有一個問題大家看到返還財產(chǎn)的請求權(quán)，它到底是物權(quán)請求權(quán)？還是侵權(quán)請求權(quán)？這一部分我們要注意看，《民法典總則》關(guān)于不適用訴訟時效的請求權(quán)的條文的規(guī)定，它在規(guī)定返還財產(chǎn)的時候，它是說不動產(chǎn)和登記產(chǎn)生權(quán)利的那種，動產(chǎn)登記的動產(chǎn)就是經(jīng)過登記的動產(chǎn)，這些是不適用訴訟時效的規(guī)定。你要是一個不動產(chǎn)，你是一個經(jīng)過登記的動產(chǎn)，你說我返還財產(chǎn)不行，你超過三年就不是你的了，它就不受訴訟時效的約束。但是其它的動產(chǎn)要受到訴訟時效的約束，你的動產(chǎn)在人家手里，然后過了這個時間，三年時間是訴訟時效，你說你還去要請求權(quán)返還財產(chǎn)請求權(quán)，這個時候適用訴訟時效的限制。
我們這樣看，返還財產(chǎn)有一部分是屬于物權(quán)請求權(quán)的問題，有一部分是屬于侵權(quán)請求權(quán)的問題。那么經(jīng)過這樣一下分析以后，我們在實踐當中最起碼有兩個問題是必須區(qū)分開：一個是行使要件還構(gòu)成要件，行使要件當中根本就沒有過錯的要件，但是侵權(quán)不一定，侵權(quán)基本上是要有過錯的要件，除非法律另有規(guī)定。那么在這樣一種情況下，我們在實踐當中不就有特別的價值了嗎？那么還有物權(quán)請求權(quán)的固有請求權(quán)，它不受訴訟時效的限制，侵權(quán)請求權(quán)一定要使適用訴訟時效的限制，對我們實踐當中也有特別的價值了。所以這樣一個變化非常的重要，絕對不是老師去討論去打嘴仗的時候就能解決的問題。它對整個司法實踐的指導是特別有作有作用的，所以法官也要把這些東西掌握好才行，要不然的話適用得不對照樣會出現(xiàn)錯判的案件，這是給大家介紹的第一個問題。
▌?下面我想介紹第二個問題，就是關(guān)于免責事由的問題。
關(guān)于免責事由，前兩天有一個媒體要我寫一篇文章，說楊老師你無論如何寫一篇文章。當時寫這篇文章就寫的這樣一個問題，就是《民法典》為什么特別強調(diào)免責事由？其實說起來免責事由如果規(guī)定的完善的話，就會給我們每一個民事主體更多的行為自由。大家看到這是行為人的行為，這個是民事責任，民事責任就是限制你行為自由的，你在民事責任這部分規(guī)定了這么多，免責事由規(guī)定的很完善，當然我這邊行為自由就越來越寬。我們現(xiàn)在《民法典》就是要尋找一個度，找到一個恰到好處的這樣一個度。能夠說這樣是這么多的情況都是可以免責的，那么這樣就使行為人的行為自由有一個充分的保障，剛剛好對應(yīng)起來。
我們在研究免責事由的時候，其實我們說要從本質(zhì)上看問題，它最終的結(jié)果是要保障行為人的行為自由。那么我們現(xiàn)在回到《民法典》當中來，看看《民法典》當中有這樣的變化，在侵權(quán)責任當中規(guī)定的正當防衛(wèi)、緊急避險、不可抗力，拿到了《民法總則》當中去了。這樣侵權(quán)責任編免責事由一下子就少了很多，看起來我們這次《民法典》當中在侵權(quán)責任編又增加了兩個新的免責事由：一個是自擔風險，一個是自助行為。那么其實增加的這兩個部分，這兩個免責事由，我們在寫侵權(quán)責任法的時候都提出來過，總是有領(lǐng)導來提出異議，最后就沒有寫成。自擔風險當初沒有寫進侵權(quán)法主要的理由就是這個東西還不成熟，我們沒有研究很深很透，這一下要寫到侵權(quán)法當中會不會有問題，這是一個理由。說自助行為為什么當時沒寫，也是認為說自助行為大家都懂的事情干嘛要寫進來呢？這個理由就是大家都懂就沒寫。
我們立法確確實實有這樣的問題，認為我們都懂的事情就不必寫了。我覺得一個最典型的事例，你們看一下我們婚姻家庭編，就是以前的婚姻法，現(xiàn)在婚姻家庭編，夫妻間的一個重要的義務(wù)沒寫，就是同居義務(wù)，同居義務(wù)為什么不寫？說大家都知道的事情你干嘛要去寫呢？但是大家都知道才是應(yīng)該遵守的行為規(guī)范，是吧？上一次侵權(quán)責任法沒寫自助行為，就是這個理由說大家都知道事情不用寫了，就沒寫。那么這一次把這兩個免責事由都增加進來了，應(yīng)當說挺好的一個規(guī)定。
但是仔細分析也還存在一些要進一步討論的問題。我們先說自擔風險，自擔風險免責事由絕對不是大陸法系的東西，這是產(chǎn)生在英國的一個規(guī)則。那么后來美國也采納了這個規(guī)則，英美法最早的自擔風險是解決的什么？是組織者的責任問題。假如在一個充滿了危險性的活動，大家都知道你自愿去參加，危險發(fā)生了以后，不追究誰的責任？最早的判例大概是兩個，一個就是有一個人是飛機駕駛員，我估計是那種小飛機，然后他就去喝酒喝醉了，然后他還要去開飛機，跟他一起喝酒的一個人就非得跟著他去坐他飛機的，結(jié)果飛機飛上天以后出事了，掉下來，兩個人都光榮犧牲了，親屬說你醉酒開飛機還讓我們?nèi)⒓?，你得承擔賠償責任，那么法官認為這個不應(yīng)該承擔賠償責任，你看到他喝醉酒了，他開飛機，你還上去坐飛機，你不是自擔風險嗎？自擔風險就這么來的。這是講的第一個案例。還有一個案例，說一個人去滑雪，在滑雪場當中，在滑雪場滑雪的時候，它沖出了雪道，撞到柱子，造成重傷，他把組織者告上法庭，法院也判決這也是自擔風險。滑雪本來就有這個問題，你控制不住跑出去就容易撞著，那你不自己找的嗎？最后也判決是自擔風險，這就是當初最早的兩個自擔風險的案件。
你們可以看到這兩個自擔風險的案件，說的都是活動的組織者或者活動的發(fā)起人，這樣一個有危險的活動，你要自愿去參加，你要出事以后你別去找人家，這就是自擔風險最基本的那個東西。當然自擔風險后來越弄越完善，包括了更多的東西。你們看一看我們現(xiàn)在自擔風險的規(guī)定，我不去念條文，我就講大概的意思。 第一千一百七十六條 自愿參加具有一定風險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔侵權(quán)責任；但是，其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外。 活動組織者的責任適用本法第一千一百九十八條至第一千二百零一條的規(guī)定。
第一款規(guī)定它是解決自擔風險當中的參與人造成的損害。它是說自愿參加有一定風險的文體活動，限制得很死講的文體活動，其他參與人造成了他的損害。那么其他參與人只要沒有故意和重大過失，他就不承擔責任。這一個規(guī)定你覺得和人家原來自擔風險最早的判例是一樣的嗎？不是一樣的。
那么自擔風險原本它解決的是活動的組織者的責任，我們這部分在第二款當中規(guī)定，第二款就規(guī)定具有一定風險活動的組織者，他承擔不承擔責任？去試用違反安全保障義務(wù)的規(guī)定和適用學校等教育機構(gòu)對未成年子女的責任的規(guī)定。原來侵權(quán)責任法的37條、38條、39條、40條，你看我們就把自擔風險分解成了兩部分。這一部分用的是參與人的這部分責任，他是自擔風險的規(guī)則；但是組織者的責任就不用這個規(guī)則來去處理了，他是用的違反安全保障義務(wù)這樣的規(guī)則來處理。你盡到了安全保障義務(wù)你就沒有責任，沒盡到安全保障義務(wù)你就有責任。
今天下午跟他們幾位在一起聊這個事情的時候，說到自擔風險當中，大概我們現(xiàn)在說前面這種情況就參與者責任的免除問題，最典型的案件就是石景山法院判的一個案件。初中放學以后，一男生不回家在學校操場踢球，自發(fā)組織的踢球，那么踢球的過程當中，這邊一個學生就帶著球就沖到進去了，然后就要射門，對方的守門員就緊張了，要去撲這個球，結(jié)果這個球一腳射門射出去了，守門員上去一撲，結(jié)果就沒撲住，碰了一下手，然后打到眼睛，導致眼睛基本上失明了。這樣受害的這一方家長就不干了，就找學校，學校也不是我們的活動，和我們沒有關(guān)系。然后他就把射門的學生告上了法庭，讓他的家長來承擔賠償責任。
這個案件法院在討論的時候有兩種意見，那一種案件應(yīng)該是不承擔責任。射門，那不就得射門嗎？還能提前告訴你靠邊上我要射門了，要不要別傷著你，能這么說嗎？這樣的情況下怎么能讓人家承擔責任呢？還是說我要提前告訴你我要把那個球踢到那個門邊框上去，你要往那一鋪腦袋碰到那個門邊把腦袋碰破了，也要我負責任嗎？還有一種意見說這畢竟雙方都沒有過錯，要不要使用公平分擔損失的規(guī)則？兩種意見。那天他們庭長問我說，楊老師你說個意見看怎么弄好，我說兩種都對，為什么說兩種都對呢？對，就是說它是自擔風險。要說那種方法公平分擔損失規(guī)則對的話也行，因為確確實實一個人的行為造成另外一個人的損害，雙方對于損害的發(fā)生都沒有過錯，完全符合這樣的要求。但是真正這個案件的公正的裁決是不應(yīng)該承擔責任的，他就是個自擔風險問題。后來法院就判決自擔風險了，就不承擔賠償責任，后來還在法院報上登了一條消息，有個小評論，法官在判決書上寫的也很帶勁，說本院認為足球運動是充滿風險的運動，然后你怎么自愿參加，怎么樣寫的很好的一個判決書。我說的案件是我們現(xiàn)在自擔風險條文當中第一款最完全一致的一個案件。
就第二個部分，大家看到前一段時間不是有這么一個案件嗎？說那個人就爬高樓，然后拍成視頻，然后上什么網(wǎng)站，然后去播，然后突然一天失手了掉來，出事了，然后向法院起訴，要求網(wǎng)站承擔責任。這個部分，如果說網(wǎng)站這部分要有一定的組織者性質(zhì)的話，應(yīng)該是適用第二條，就看它盡沒有盡到安全保障義務(wù)。假如說人家網(wǎng)站就是網(wǎng)站，你這個東西就拍完了，上人家那邊去發(fā)一下子和人家網(wǎng)站有什么關(guān)系呢？后來我聽他們講這個案件網(wǎng)站還給了人家一定的指導，那么這里就要看網(wǎng)站對于他的充滿危險的文體活動，有沒有組織者的地位？要有組織者的地位，那就應(yīng)該走第二條看他有沒有違反安全保障義務(wù)，他不是組織者，他就沒有責任。這個部分就是我們現(xiàn)在說的自擔風險規(guī)定，自擔風險的規(guī)定，我們分解開大概就是這樣子。
大家再看下自助行為這一部分，自助行為它是說當自己權(quán)力有可能受到損害的時候，來不及找到公力救濟，可以用自己私力救濟的方法來保護自己，這個東西完全沒有問題，大家都認可的事情。那問題就在于針對侵害自己權(quán)利危險的時候，個人采取自助行為是什么樣的自助行為？你們看現(xiàn)在我們這條文當中，它就說了說采取那種扣押財物的方法，但是你們千萬記住，扣押財物不是“的方法”，還是扣押財物“等方法”。那么這里“等”就有學問了，王澤鑒教授有一個評價說我們法律當中等太多了，還有一個就是法律另有規(guī)定的除外也太多了。那么這一部分等太多了，有些地方等可能是有點問題，但是這個“等”是有深刻含義的。
第一千一百七十七條 合法權(quán)益受到侵害，情況緊迫且不能及時獲得國家機關(guān)保護，不立即采取措施將使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，受害人可以在保護自己合法權(quán)益的必要范圍內(nèi)采取扣留侵權(quán)人的財物等合理措施；但是，應(yīng)當立即請求有關(guān)國家機關(guān)處理。 受害人采取的措施不當造成他人損害的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。
我們說當一個人的權(quán)利有受到侵害的可能，他可以采取的方法當中，應(yīng)該是包括兩種主要形式。大家看一看，比方說你開了一個飯店，說幾個人上一個來吃飯，吃完飯以后，都沒帶錢。怎么辦？兩個辦法，第一個辦法扣押財產(chǎn)，說你手脖子上戴了一個十幾萬的手表，說要不你就把手表先放到我這來，你就回家去取錢去，這種就是扣押財產(chǎn)的方法。還有一種方法，他說你你們?nèi)齻€人在這吃飯不是嗎？說你留下，你們兩個人回去取錢去，或者你們兩個留下，你這一個人回去取錢去，這叫什么？這叫拘束人身。
拘束人身等于是限制人身自由，限制人身自由是侵權(quán)行為，你憑什么限制我的人身自由呢？但他剛好就是自助行為。那么自助行為也是包含拘束人身的。我們就可以看到，其實我們在解決自助行為的方式的時候，一種方法是扣押財產(chǎn)，一種方法是拘束人身。但是我們?yōu)槭裁礇]寫拘束人身呢？立法者就擔心有一個問題，說我們這地方公開說要拘束人身，會不會有個導向？會不會有濫用的問題？所以這部分說的隱蔽一點，把它放到“等”里頭去。那么這個“等”它就沒有明說，這就我們說里頭包含可以拘束人身。就是說一旦我們的權(quán)利有受到侵害的危險的時候，拘束人身也是一個辦法，也是自力救濟的一種方法。所以這一部分大家在學習的時候，要看等里所包含的內(nèi)容，這一部分要特別的在意。
大家看一看，我們在講免責事由體系的時候，可以看到《民法總則》當中有免責事由，侵權(quán)責任編增加了兩個，原來還有三個。第二種原則適用。那么大家看，這些免責事由等于是侵權(quán)責任法都可以適用的免責事由。然后你再看我們侵權(quán)責任邊里頭，從第三章開始規(guī)定具體侵權(quán)行為的時候，好多具體侵權(quán)行為都規(guī)定了免責事由和減輕責任的事由。你比方說醫(yī)療損害責任規(guī)定了三種免責事由，除了這些以外，大家看到還有一個情況，有其他法律規(guī)定免責事由的，侵權(quán)責任法也要適用。
我們整個免責事由大概就由四個部分組成：《民法總則》一部分，侵權(quán)法的侵權(quán)責任編的一般規(guī)定當中有一部分，侵權(quán)責任編的特殊規(guī)定當中有一部分，然后其他法律當中還有一部分，特別法當中還有一部分。這四個部分構(gòu)成完整的免責事由的體系，你還包括人格權(quán)編當中的新聞性，也是免責事由。還有以真人真事為描述對象的和非以真人真事描述對象的這部分，都有免責事由的規(guī)定。所以把這些東西完整的綜合起來以后，我們就可以看到形成了一個完整的免責事由的體系，它來保護我們每個人的行為自由。
▌?第三個問題，也是一般性的問題，就是侵權(quán)責任編中侵權(quán)責任保護的范圍也挺重要。
我記得是昨天還是前天，有一個同學特別強調(diào)提出來說要解決一下，討論一下關(guān)于債權(quán)侵權(quán)的問題。大家看到，我們在侵權(quán)責任法第二條第二款當中，規(guī)定了十八種權(quán)利當中沒有提到債權(quán)，但是它也有個“等”，就像我剛才講自助行為的“等”一樣，它也有個等。寫侵權(quán)責任法的時候，這個問題其實討論也討論了很長時間，就侵權(quán)責任編侵權(quán)責任法也應(yīng)該保護債權(quán)，當時王勝明主任說，他說我不是不懂，說債權(quán)也是侵權(quán)責任保護的范圍，但是我就擔心一旦要把債權(quán)寫到這里頭來以后，會不會讓一些人誤解它和合同之間，合同法之間的關(guān)系劃不清？后來我們說還是真的沒有必要擔心，但是最后的他一直就堅持這個意見。最后我們說你要有一個保證，說你要在寫釋義的時候，你要說等里頭要包含債權(quán)，王勝明主任說“我堅決做得到”。大家可以看一看，人大法工委民法室寫的《中華人民共和國侵權(quán)責任法釋義》，就是法律出版社的紅皮的那一個，在講第二條第二款的時候，確確實實說這“等”里頭包含債權(quán)，但是問題在哪里呢？他這個畢竟不是在法律里說的，是你在釋義里頭說的，那么釋義有這么大的效力嗎？有的法官就相信侵害債權(quán)構(gòu)成侵權(quán)責任，但是有的人就不認為侵害債權(quán)是侵權(quán)責任，包括最高人民法院的判決書當中也說過，債權(quán)不是侵權(quán)法保護的范圍，就出現(xiàn)了債權(quán)保護沒有法律依據(jù)的問題。
那么，這一次我們在編撰侵權(quán)責任編的時候，那么采取了一個很特別的辦法，大家去看就是1164條，侵權(quán)責任編調(diào)整，因侵權(quán)行為侵害民事權(quán)益發(fā)生的民事法律關(guān)系。那么這里頭講的就是侵害民事權(quán)益，說明什么？民事權(quán)益就是侵權(quán)責任法保護的范圍。那么侵權(quán)侵害的民事權(quán)益，民事權(quán)利里頭一部分包括的是民事權(quán)利，另一部分包括的是民事利益。
第一千一百六十四條本編調(diào)整因侵害民事權(quán)益產(chǎn)生的民事關(guān)系。
這樣民事權(quán)利這一部分怎么去界定呢？那就應(yīng)該回到《民法總則》當中，民事權(quán)利這一章規(guī)定了七種民事權(quán)利：包括人格權(quán)、身份權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)，然后再加上股權(quán)和其它投資性權(quán)利。這七種權(quán)利是民法總則確定的基本權(quán)利類型。我們說到權(quán)利的時候，當然是要靠它來解決，來解釋，來作為法律依據(jù)。那么，這樣債權(quán)當然也包含在里邊，除非它說侵害民事權(quán)益發(fā)生了什么民事關(guān)系，它說債權(quán)除外，但是《民法典》沒有這句話，所以債權(quán)一定是包含在里頭。那么現(xiàn)在我們就可以說我們債權(quán)納入侵權(quán)責任保護范圍完全沒有問題。
再簡單往下說一說民事權(quán)益里頭的利益是什么？大家知道利益經(jīng)過法律保護，那就變成了法益。我們中國的民法很少說法益的問題，其實用法律保護的利益，就是法益，法律不保護的利益才叫純粹的利益。這個問題怎么去理解？我是這樣看的，就是在民事領(lǐng)域當中，我們社會生活當中有一個很大的民生利益群是吧？那么這個利益怎么去區(qū)分呢？民法把它分成了三段：第一段，用權(quán)利來保護，所以我的意見就是民事權(quán)利的客體應(yīng)該是利益，它所保護的這一部分利益，這是一段；第二段，民事權(quán)利不保護，但是法律用其他方法進行保護的利益，這就叫法益了。你看我們一般按人格權(quán)保護的是其他人格利益，講的是這一段；那么還有一段，民法不保護，這一部分利益太微小了，或者太一般了，或者能概括到其它的利益當中去，所以這一部分是保護的。
今天還有人說，楊老師你講過親吻權(quán)的案件，四川有一個女士坐出租車的時候，因為撞車，把嘴撞破了，然后在醫(yī)院縫好了以后，長好了回家說她跟自己丈夫接吻的時候沒感覺了，親孩子也沒感覺了，說這下把我的親吻權(quán)給弄沒了。后來律師就代理她向法院起訴，就侵害了她的親吻權(quán)。我一聽我說這不搞笑嗎？我說要是親吻權(quán)都能成立一個權(quán)利，只有幾個功能就有幾個權(quán)利，只嘴有吃飯的功能我就有吃飯權(quán)，有罵人的功能就是罵人權(quán)，嘴還有摳牙的權(quán)利。那還有摳牙權(quán)嗎？后來我就寫了一篇文章，我說我就不相信這些律師還能創(chuàng)造出什么權(quán)利來，諷刺人家，結(jié)果后來就遭到報應(yīng)了。
大概之后一年左右，有一天社科院在北京辦一個培訓班讓我去講課，講課中間休息的時候，有一個女同志就沖我就來了。我以為粉絲來了，結(jié)果來了，楊老師你把我搞慘了，我嚇一跳，我怎么把你給搞慘了？她說你知不知道？我就是親吻權(quán)的律師，我說我真不知道，我要是知道是你，我堅決不寫這篇文章，惹出事來了。后來我就跟他說，我說你說的對，真有個權(quán)利，但是那是你的看法，你有你的看法，我有我的看法，我們都言論自由對不對？
這種情況一個嘴受傷，它會使嘴的一些功能喪失或者是減弱，這些部分他不一定要單獨設(shè)一個權(quán)利來保護，你說健康權(quán)受到損害完全就可以了。所以親吻的這一部分，它不是民法保護的問題，所以它被排除在外邊，這是講的利益的問題。利益的問題，因為時間的關(guān)系我就不詳細去展開。
通常我說的利益包括了五種情況：第一就是其他人格利益，第二是胎兒的人格利益，第三是死者的人格利益，第四個是其他身份利益，第五是其他財產(chǎn)利益。在這里我就不詳細講了。
再講講侵害債權(quán)，因為昨天還是前天有一個同學說要特別講講侵害債權(quán)的問題，侵害債權(quán)原則上說他應(yīng)該是故意侵權(quán)，但是在債權(quán)要是具有一定過失性的時候，過失或者重大過失也可能構(gòu)成侵害債權(quán)。
比方說通常說的侵害債權(quán)的時候是故意行為。你們可以看一看，侵害債權(quán)在通常的情況下一定是第三人侵害債權(quán)。首先第一點應(yīng)該是一個合法的債權(quán)；第二一定是第三人侵害債權(quán)；第三，第三人一定要有故意；第四一定有債權(quán)不能實現(xiàn)的后果。第五，它們一定之間相互有因果關(guān)系。那么在這樣一種情況下，故意才能構(gòu)成侵權(quán)，這是侵害債權(quán)了。但必須所有的都是故意才構(gòu)成侵害債權(quán)么，也不一定。假如說有一個債權(quán)，它是有一定的公示方法的，大家都知道，這個時候過失就構(gòu)成構(gòu)成侵害債權(quán)。比方說預(yù)告登記，預(yù)告登記我們說它好像是公告的，好像我是物權(quán)的登記，但是實際上那時候他根本就沒有取得物權(quán)，它其實還是一個債權(quán)的，通過預(yù)告登記的這種方法，其實把債權(quán)做了一個公示，這時候你都明知道人家債權(quán)有公司，然后你侵害人家債權(quán)，還必須是故意嗎？過失也照樣構(gòu)成侵權(quán)。
▌再講一個問題，就是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的責任問題。
大家看到我們原來在侵權(quán)責任法講網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的時候，它就一個條文就是第36條，那么這一次在侵權(quán)責任編當中，把它變成了4個條文，變成了一個很龐大的條文體系是。大家可以看到這4條當中第一個條文和最后一個條文，其實是把原來36條的第一款和第三款把它展開了，這部分我就不詳細說。關(guān)鍵的問題增加的部分是講的原來侵權(quán)責任法第36條中間的第二款，這一部分也展開了。
第一千一百九十四條網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。 第一千一百九十五條網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，權(quán)利人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。通知應(yīng)當包括構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)及權(quán)利人的真實身份信息。 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后，應(yīng)當及時將該通知轉(zhuǎn)送相關(guān)網(wǎng)絡(luò)用戶，并根據(jù)構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)和服務(wù)類型采取必要措施；未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。 權(quán)利人因錯誤通知造成網(wǎng)絡(luò)用戶或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者損害的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。 第一千一百九十六條網(wǎng)絡(luò)用戶接到轉(zhuǎn)送的通知后，可以向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交不存在侵權(quán)行為的聲明。聲明應(yīng)當包括不存在侵權(quán)行為的初步證據(jù)及網(wǎng)絡(luò)用戶的真實身份信息。 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到聲明后，應(yīng)當將該聲明轉(zhuǎn)送發(fā)出通知的權(quán)利人，并告知其可以向有關(guān)部門投訴或者向人民法院提起訴訟。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在轉(zhuǎn)送聲明到達權(quán)利人后的合理期限內(nèi)，未收到權(quán)利人已經(jīng)投訴或者提起訴訟通知的，應(yīng)當及時終止所采取的措施。 第一千一百九十七條網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道或者應(yīng)當知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。
那么第二款大家知道這叫什么？這叫避風港原則，他借鑒的是美國前幾年數(shù)據(jù)版權(quán)保護法案，用的規(guī)則就叫避風港原則，但是避風港原則它包括兩個部分：一個部分就叫通知的規(guī)則，一個部分叫反通知的規(guī)則。那么，我們侵權(quán)責任法第36條第二款當中規(guī)定，僅僅規(guī)定了通知規(guī)則，沒有寫反通知規(guī)則，就是這樣的一個權(quán)利配置當中，規(guī)定了這一個沒規(guī)定這一個，因此這個部分是殘缺的。那么后來民法侵權(quán)責任法實施以后，后來我跟有些律師說，我說在36條第二款的背后隱藏了一個東西，那么隱藏這個東西是什么？就是反通知規(guī)則。
如果說侵權(quán)責任法沒把它明確的寫出來。那么如果說我們在發(fā)現(xiàn)那個案件里頭包含反通知的問題的，涉及到這個問題的時候，不妨向法院去起訴，讓法院去做出一個判決，來確認這個反通知權(quán)利。我們這樣就可以把第36條第二款背后隱藏的一個東西，把它展現(xiàn)出來，讓法院判決去確認，就創(chuàng)造一個像有先例判決似的，起碼是個典型案例是吧？但是沒有實現(xiàn)。
那么后來最高人民法院在寫網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的司法解釋的時候，我參加了幾次討論說能不能把反通知規(guī)則寫出來，最高人法院也沒有把它寫出來，這是挺大的遺憾。那么這一次為什么能寫進反通知規(guī)則，我覺得最重要的就是《電子商務(wù)法》寫了?！峨娮由虅?wù)法》在第43條規(guī)定了反通知規(guī)則，它規(guī)定了通知規(guī)則以后，接下來寫了一個反通知規(guī)則，反通知規(guī)則是個什么意思？我來說說這個情況，就是說我們當一個網(wǎng)站上出現(xiàn)了侵權(quán)行為，這一方當事人認為是侵害了他的權(quán)益，這個時候他實際上有一個通知的權(quán)利，通知權(quán)利就是向網(wǎng)站提出通知，說這個信息是侵權(quán)的，你要把它刪掉，屏蔽或者是斷開鏈接，那么通知權(quán)的義務(wù)主體是誰呢？網(wǎng)站。我們叫網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。那么他接到了通知以后，就應(yīng)該及時的采取必要措施。如果你及時的采取了必要措施以后，這個網(wǎng)站就進到了避風港里頭，它就再也不承擔責任了。那么如果他沒及時采取必要措施，這個時候擴大的損失部分與侵權(quán)人他們兩個承擔連帶責任，這就是我們原來36條的規(guī)則，它僅僅規(guī)定了是這樣一個規(guī)則。
那么這樣你們仔細分析一下，你會發(fā)現(xiàn)他在網(wǎng)上發(fā)個帖，他就說侵權(quán)，他就讓網(wǎng)站刪除，網(wǎng)站一刪除了以后，人家說我根本就不是侵權(quán)，你憑什么給我刪除？他就一點說話的余地都沒有了，說刪就刪了，我說不侵權(quán)，一點招都沒有，法律沒有規(guī)定救濟辦法，那么這樣會不會就形成了網(wǎng)絡(luò)表達自由的不平衡，是不是這個道理？你可以說我侵權(quán)就給我刪掉，我說不侵權(quán)我就一點招都沒有，我就得忍受，他就沒有權(quán)利來救濟。那么說反通知規(guī)則剛好是給他的一個權(quán)利，你說我侵權(quán)你給刪除了，我說我不侵權(quán)你應(yīng)該給我恢復(fù)，這就叫反通知。這兩個東西配置到一起，才能夠真正的去實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)表達自由的平衡。雙方利益就是一樣的。所以我們只有通知的規(guī)定，沒有反通知的規(guī)定，一方享有權(quán)利，另一方什么權(quán)利都沒有。那么這一次我們在侵權(quán)責任編當中把這部分都配齊了，就借鑒了《電子商務(wù)法》對應(yīng)這4個條文，我們現(xiàn)在在《民法典》中也設(shè)置了4個條文，這4個條文就構(gòu)成了完整的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任的規(guī)則體系。大家看看大體上是這樣： 第一，無論是網(wǎng)絡(luò)用戶還是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，只要你在網(wǎng)絡(luò)上實施侵權(quán)行為，你就要承擔責任，這跟一般的侵權(quán)責任沒有區(qū)別，也是過錯原則，也是自己責任。它包括兩種：一種你在別人的網(wǎng)絡(luò)上實施侵權(quán)行為，這是網(wǎng)絡(luò)用戶對不對？網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，你在你自己的網(wǎng)站上去發(fā)表侵害他人的實施侵權(quán)行為，當然你自己承擔責任。我們這次起草《民法典》的這一部分的時候增加了一個規(guī)定，就是法律另有規(guī)定的除外，法律另有規(guī)定的除外說的是什么？其實就是說電子商務(wù)法當中有特別規(guī)定，在消費者權(quán)益保護法當中，對于網(wǎng)絡(luò)交易平臺，他的責任侵權(quán)責任也另有規(guī)定，甚至是食品安全法也有另外的規(guī)定。這些部分他有另外規(guī)定的時候，他按照另外規(guī)定去處理，就不適用這個條文。這講的第一款。
那么第二款規(guī)定就是通知規(guī)則，這個通知規(guī)則除了原來第36條第二款寫的那些內(nèi)容以外，增加了兩個最重要的條文，其中最重要的規(guī)則就是第一，他行使了三個變化：第一，就是你要想行使通知的權(quán)利，你必須提供對方侵權(quán)的初步證據(jù)，你就要有一定的證據(jù)，不能說沒有證據(jù)，你就說人家侵權(quán)，然后就給人家刪掉。你要有初步的證據(jù)。第二，要提供對方的真實的身份信息。這樣法院好去找到這個人當被告這個人。然后，第二個增加的規(guī)則是什么呢？網(wǎng)站接到了通知以后，給人家刪除，不是嗎？然后你要通知網(wǎng)絡(luò)用戶就是發(fā)帖的網(wǎng)絡(luò)用戶，你不能不告訴人家，這樣對方一定能知道為什么給我刪掉了？第三個規(guī)則是什么呢？錯誤通知，就錯誤地行使通知產(chǎn)權(quán)給人家刪帖，你要承擔賠償責任。你們要注意，后邊又有一句話，法律另有規(guī)定的除外。這個是講的電子商務(wù)法當中的這42條，如果是故意的，行使通知權(quán)，侵害人家的知識產(chǎn)權(quán)，你要承擔懲罰性賠償增加一倍。這三個方面都規(guī)定進來以后，就把通知規(guī)則就完善起來了，就不是原來那樣簡單的事情了。
那么第三個條文，新增加的就是反通知規(guī)則，你給人刪了以后，人家說我不侵權(quán)，我得有救濟方法。那么這時候就說他接到被刪除的通知的時候，他認為不侵權(quán)，他就可以向網(wǎng)站提出了一個聲明，這個說的什么意思呢？行使反通知權(quán)的方法是以聲明的方式進行，你提出聲明說我不侵權(quán)，網(wǎng)站接到這個聲明以后，就要把聲明馬上就要轉(zhuǎn)給說你侵權(quán)的那個人，你趕緊想辦法，想什么辦法也是我們規(guī)定的規(guī)則，就是你要在合理的期間內(nèi)去向有關(guān)部門投訴或向法院起訴。這里頭用了合理的期限，原來參考的是《電子商務(wù)法》的規(guī)定就是15天，不知道哪個人非得說這15天，太短了，然后這一說就把它改成叫合理期限，我就說這個東西不用改，15天是對的，電子商務(wù)法都規(guī)定了15天，我們干嘛就不敢規(guī)定15天，最后也沒把它改過來，還是叫合理期限，合理期限又需要去界定，那么界定我覺得應(yīng)當是參照電子商務(wù)法的規(guī)定應(yīng)該是15天，那么這15天期限里頭你要去投訴，你要去起訴，過了15天你也沒投訴也沒起訴，你就是沒通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，你說我起訴了，我去投訴了，15天期滿，合理期限期滿屆滿，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就要給人家恢復(fù)人家的原來的行為。你們看這一部分規(guī)定規(guī)定的也挺好的，那么一個反通知權(quán)，然后配合起來，就形成了一個完整的規(guī)則體系，使雙方的言論這個表達自由得到了平衡的保護。
最后一個條文規(guī)定的是什么？就是講的紅旗原則。
紅旗原則其實說的是什么？就是說為什么叫紅旗原則？網(wǎng)絡(luò)上紅旗飄飄了，侵權(quán)行為紅旗飄飄，網(wǎng)站網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根本什么事都不管，不及時采取有效措施，補救措施，你就要承擔連帶責任。那么原來在侵權(quán)責任法當中寫這個條文的時候，就是第三款的時候，知道侵權(quán)行為你不采取及時采取措施，知道發(fā)生爭議到底包不包括應(yīng)當知道，官方解釋說應(yīng)當知道，包括已經(jīng)知道和應(yīng)當知道就明知和應(yīng)知。
我們說這個地方就這么解釋不對，應(yīng)該你光說知道就是明知，不包括應(yīng)知，最后這次也明確了是吧？包括明知也包括應(yīng)知。他這次四第4個條文解決的是這個問題，那么你們看一看，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任在原來侵權(quán)責任法37、36條規(guī)定的一個條文規(guī)定的基礎(chǔ)上，展開成了四個條文。那么這四個條文，就把這個規(guī)則做的特別的完善。那么今天給大家介紹民事權(quán)利保護法，侵權(quán)責任編這一部分，我就給大家講這么四個問題。
互動問答專題
那么下面這個時間里頭我們就開始討論，然后準備看一看大家提的什么問題，我們來進行討論。
問題1.關(guān)于民法典和司法解釋的關(guān)系問題？ 答：今天我在央視我們在給央視做節(jié)目的時候又談到這個問題，這一部分剛才有個同學說，有了民法典還有那么多司法解釋會不會造成混亂，我覺得是這樣。我前天是昨天我就說過了，我說我們大概應(yīng)該采取這樣的辦法，就是最高人民法院建立一個龐大的組織，然后對司法解釋進行清理。我覺得是不是要做四個工作， 第一，要挑出那種和民法典規(guī)則相沖突條文，把這些都廢除掉。 第二，要把寫入民法典規(guī)則的司法解釋，他們已經(jīng)成為了法律規(guī)范的這一部分，當然也要去掉，他們已經(jīng)成為法律規(guī)范了，這和司法解釋沒有關(guān)系了。 第三，要把那些仍然能夠起到民法典的法律適用的指導意義的這些司法解釋整理出來，看看采取什么樣的辦法。今天有人提出來，說你總還不能叫婚姻法司法解釋，卻要適用于民法典，不能這樣，所以要采取個什么辦法？比方說把關(guān)于還可以適用的婚姻家庭編的適用侵權(quán)責任編當中的，能不能把這些有用的把它湊合到一起，把它整理起來。 第四，一定要制定新的司法解釋，因為僅靠民法典的這些規(guī)則不行，有些規(guī)則他寫的太一般化，缺少具體操作規(guī)范。那么大家好像覺得民法典1260個條文，但是你要看到他在民法典的家族當中，他仍然是一個中等偏小的一個篇幅，最大的民法典4000多個條文，有3000的也不少，2000的也很多。 我們現(xiàn)在一共才1260個條文，我們看起來很大，其實還不夠大，這里面有一些規(guī)則其實真的是太簡單了。我跟大家講過的，你比方說婚生子女否認和確認的制度，這些沒有具體的司法解釋，這些東西都很難操作。所以必須要制定新的司法解釋。所以我看我們司法解釋將來要集中在兩個問題上，一個是，廢除那些我們就不去說了，提到法律里頭當中也不用去說了，我們現(xiàn)在要說第一要把司法解釋當中仍然還能夠解釋現(xiàn)行法律的就是民法典的規(guī)則的把它整理出來，你比方說像人身損害賠償司法解釋，大部分都有用。 第二個就是新制定的司法解釋，這兩部分才是將來要解決的問題。我們一方面說司法解釋太龐大了，影響到法律的問題，權(quán)威問題，你可以有到任何一個法院去問一問司法解釋大么，法官差不多都說司法解釋大，司法解釋效率高，你們說說最高人民法院的規(guī)定我們難道能不執(zhí)行嗎？一方面我們說司法解釋，另外一個方面我們法律沒有司法解釋真的不行。 有一年我上德國去訪問的時候，德國的法官說德國是典型的成文法國家，但是德國也有法官法，舉例來說，一般人格權(quán)就是法官法，讓與擔保就是法官法根本就沒有在法律當中規(guī)定。后來我就問，你們讓與擔保這么成熟，為什么不寫到法律里頭去，你們修改物權(quán)法的時候怎么不加進去呢？他說都已經(jīng)這么成熟了，干嘛要寫到法律里去呢？這就是我們的法官法。 我覺得特別有啟發(fā)，就是說我們民法的司法解釋，最高人民法院的司法解釋它不是也是個法官法么，那么法官法當中包括這種規(guī)范的司法解釋，包括那些批復(fù)，還有甚至可以說我們現(xiàn)在指導案例都起到這樣的作用。還有現(xiàn)在我們說的九民會議紀要，他又不是規(guī)范性司法解釋，又不是批復(fù)，他這個會議紀要也有一定的這種作用，也是個法官法的問題。 這些部分我覺得關(guān)于司法解釋的問題大概應(yīng)該是這樣，沒有司法解釋肯定不行，但是司法解釋一定要準確，我們要清理，要有一個好的體系，才能夠指導好民法典的具體適用。
問題2.夫妻忠誠協(xié)議的效力如何？ 答：我們今年研究生寫畢業(yè)論文，好幾個都寫了夫妻忠誠協(xié)議，有的老師還說這個東西寫的好，我說這個東西能好嗎？忠誠協(xié)議，因為我們現(xiàn)在從婚姻法一直到我們現(xiàn)在的婚姻編，他都規(guī)定了夫妻之間相互忠誠，要相互負有忠實義務(wù)，法定的義務(wù)就在那塊寫著，還非得要寫一個約定的義務(wù)嗎？就中關(guān)于忠誠的問題，就像前些年存在的一個問題，成年子女贍養(yǎng)贍養(yǎng)老人，要老人和子女要簽訂一個贍養(yǎng)協(xié)議。后來我們就說他那是個法定的義務(wù)，干嘛一定要有這么一個協(xié)議來約束他，真的是沒有必要。 我覺得夫妻忠誠協(xié)議大概和這個東西很像，它的忠實義務(wù)本來就是法定的義務(wù)，然后，說非得要來個約定的義務(wù)才真正的管用，這個東西我覺得挺滑稽的。但是好像很多人還挺贊成這樣的。 那么要說起來不管是法定協(xié)議還是法定義務(wù)還是怎么樣，那么你們雙方當事人要簽訂的夫妻忠誠協(xié)議，那就應(yīng)該遵守這個協(xié)議，對雙方就應(yīng)該有拘束力。那么這里頭大概最重要的問題不是說忠誠不忠誠的問題，而是忠誠協(xié)議當中違反了忠誠義務(wù)要承擔的責任這一部分。其實討論忠誠協(xié)議，我覺得可能是更重要的是這一部分。說你要是出軌不忠誠，你要賠償我100萬，有效沒有效？ 說兩個人在一起寫忠誠協(xié)議的時候說100萬，好，若真的我不忠誠，我拿100萬，我上哪拿100萬去，我們兩個人結(jié)婚以后，夫妻財產(chǎn)共同財產(chǎn)，我全都交給你了，我還上哪去拿出100萬來給你錢。另一方不管，反正寫了忠誠協(xié)議，你要給我100萬，你上哪去弄100萬我不管，你給我100萬來拿，變成我個人的財產(chǎn)，這種情況能不能得到法院的支持？我覺得難。 你們倆要自愿履行，當然沒有問題了，但是那方要不自愿履行，然后拿到法院去，裁判法官會不會斟酌？說你們兩個人一人一一個月賺1萬，兩個人共同財產(chǎn)一年24萬，然后他現(xiàn)在沒有別的財產(chǎn)，個人財產(chǎn)，然后就讓他承擔100萬的責任。 你說作為一個法官他會被判決這樣的忠誠協(xié)議是有效的嗎？你必須交給他100萬。我覺得夠嗆。我當過18年的法官，我覺得若是讓我來裁判，我肯定不認可這個忠誠協(xié)議是有效的。
問題3.關(guān)于安樂死的認定 答：有學院提到說能不能講一講安樂死的問題，我講講安樂死，我經(jīng)歷了一個特別典型的事情，這個人叫王某成，大概在九幾年的時候，他母親叫夏某文，它得了好像是肝病還是什么病，反正是很重的一個病。后來到了臨終之前就特別的疼，難以忍受。 我們那個時候上世紀80年代90年代是很開放的時代，特別是80年代前期，真的是一個特別好的時代，各種東西都能進到我們社會當中來，安樂死也是那時候傳過來的。這老太太就說你們不是有安樂死嗎？你讓大夫給我安樂死，天天疼的嗷嗷叫，兒子王某成還有個女兒叫王什么，兩個人看了就特別的揪心。然后他，媽你是真的假的，他媽媽說，真的，我真的不能再忍受了。 然后王某成說，我跟大夫說，然后跟他講了，他說講想在嘴邊說不上來了，就跟大夫說我媽說了實在受不了。大夫說如果想安樂死，好，那是得自己申請，得簽字，你們家屬還得簽字。你們要都同意，我可以給你安樂死。然后他回去就寫了個東西讓簽上字，他們女兒都寫，簽了字，然后就交給了大夫了。大夫看了以后說你們自己愿意。 我就給你們做安樂死就給老人開了20毫克還是多少毫克這個冬眠靈。護士給打上以后，老太太過去了，那么這個事情家里頭把這個事情處理完了，那邊有人就舉報了，說我們大夫殺人告到檢察院，那么檢察院就以故意殺人罪批捕了大夫，然后批捕了王某成。 然后經(jīng)過了偵查，后來確定了這個事實以后向法院起訴，法院就說這個東西要認定是殺人罪還是有些問題，然后就逐級請示請示中級法院，請示高級法院，最后請示到最高法院，最高法院大概兩年以后做了一個批復(fù)，說這個案件不宜以故意殺人罪處理，雖然安樂死沒有合法化，但是不宜作為故意殺人案件來處理，無罪釋放，這樣就把這兩個人都給無罪釋放了。這一部分是我們說的那種的積極安樂死，采取醫(yī)學手段促使生命終結(jié)。 過了15年，王某成得了癌癥，也是疼的不得了，受不了了，最后說在醫(yī)院住院時候說我要安樂死，然后大夫說，你不帶這么坑人的，你媽那個事把我們大夫給關(guān)了兩年，你現(xiàn)在讓我們給你做安樂死，我們怎么弄？我們不會給你做安樂死，怎么求也不行，后來說怎么辦？王某說，我不治了回家行不行？醫(yī)院說你要自己回家行，你要自己簽字的時候，我拒絕治療，回家自己處理。王某就自己寫好，寫了以后醫(yī)院就會出院回家，回家待了大概十幾天，王某成也死了。王某成實踐的就是消極安樂死，自然死亡，不再采取任何治療措施。 那么我經(jīng)常說到這個事情的時候，我就特別說王某成一家兩代人給我們中國的安樂死做出了巨大的貢獻。他媽媽實踐的是積極安樂死，他自己實踐的是消極安樂死。這就是安樂死的兩種類型。 我們現(xiàn)在民法典當中有沒有這樣的規(guī)定，上次我也簡單講了一下，就是我們生命尊嚴當中包含了消極安樂死是沒有問題的，就一個人有死的尊嚴，那么他有選擇死的尊嚴，人家選擇需要這樣的事怎么就不行，完全沒有問題。我不愿意讓你們給我插管，我不接受這樣的治療。不行嗎？當然可以。 消極安樂死，完全概括在生命之源里頭。那么現(xiàn)在積極安樂死，我們現(xiàn)在還缺少明文的立法，積極安樂死的立法問題上，依我看，立法者是有一個顧慮，根據(jù)我們現(xiàn)在社會的實際情況，我們?nèi)绻钦f積極安樂死合法的時候，會不會給那些不孝子孫留成口實？本來他爹他媽有病就不行了，我就不愿，要有這個時候我干脆給你吃點，弄死你得了，這就就變成合法化了。大家看到前兩天不是有一個案件，他爹病的很嚴重，那個人把他爹弄個地方給埋起來，我們有些缺德的人什么事情都敢做，所以立法者大概有點顧慮是這樣的。
問題4.民法典對全職太太有沒有法律保護？ 答：要說說民法典對全職太太有什么保護，我覺得好像不好說。但在婚姻家庭編里頭，他確實有這種說法，就是說一方在家庭生活當中做出貢獻，然后他可能協(xié)助對方工作什么的，他可以在離婚的時候他分割共同財產(chǎn)的時候，法律要考慮他盡到比較多的那種義務(wù)，他還可以多分一些。大概這方面體系有點是這個意思。我們在今天社會當中可能很多女性爭取平等，不愿意做全職太太。 那么具體在婚姻家庭編這一部分，具體的規(guī)定我覺得沒有。大體上就是這樣，你做貢獻，同樣全職太太在家里也是貢獻，你外邊在賺錢也是貢獻。我們現(xiàn)在經(jīng)常是這樣說，爺們在外邊打拼，我在家養(yǎng)著你，全職太太帶，這個說法本身就不對，因為在家里頭管事也是管家務(wù)，也是一種對家庭的貢獻，你所取得的財產(chǎn)都是共同財產(chǎn)，這方面我覺得體現(xiàn)了對全職太太的一種保護。
問題5.本次民法典中最具有劃時代意義的條款是什么？ 答：我們今天下午在央視討論這個問題的時候，還是說到了這個問題，就是說我們民法典到底對這個時代有哪些重要的規(guī)定？ 那么要說起來，最有時代特點的條文，我覺得是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的條文，但是他確實不那么精彩，離精彩還差一步，但是他確確實實反映了時代的特點，說它反映了時代的特點，就是因為，我們當前社會當中確實是存在這么一種物的形式，他無體無形，但是它有價值，他有用性，那么這樣一種東西，你把它當成什么？在民法上怎么去給它定位呢？ 我們現(xiàn)在民法典總則說他反應(yīng)的時代特點就是在條文當中寫了網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)這個詞，還有數(shù)據(jù)，但沒達到特別精彩那個程度在哪里呢？民法典沒有說他到底是什么，就沒有給他定位，它僅僅是說網(wǎng)絡(luò)信息財產(chǎn)數(shù)據(jù)的法律另有規(guī)定，按照法律規(guī)定，這個條文為什么會出現(xiàn)這樣一種情況？是因為對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)爭議的太大了，我是積極促進派，我說網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)就是一種物的表現(xiàn)形式，他是物權(quán)的客體。大家也看到最早的草案的時候，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)是講的是規(guī)定在物權(quán)客體的范圍里頭的，但是太多的人去反對他，后來跟法工委民法室的一些領(lǐng)導一起商量說，這個東西是換個地方不起眼的地方把它放的，還是把它刪掉好了，反正放到物權(quán)當中可能不行，我說那就退而求其次，不管怎么地，在民法典哪個地方能把它寫進來都行。 我們只要把網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)把它寫進來了，標明我們中國的民法典是走在時代的前列的，我們要不寫這個東西，我們民法跟時代是脫節(jié)的，最后就把它放到是127條到這里，就形成現(xiàn)在這樣一個情況。我說他反映了時代的特點，但是不夠那么特別精彩，我這樣看法。另外還有一些我們也有一些規(guī)定，比方說網(wǎng)絡(luò)交易的交付網(wǎng)絡(luò)訂單的時候，他那合同成立的時點，這些規(guī)定都特別有時代的特點。 還有我們剛才說的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任，這些我覺得網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任這一部分，那4個條文說的特別的精彩，合同法講電子交易的時候那部分也是挺精彩，其實說到和時代緊密結(jié)合的時候，我覺得還有一個問題，我覺得應(yīng)該說給大家介紹一下自動駕駛汽車交通事故責任的問題。 這個部分開始的時候，我們卯著勁說我們一定要寫一個條文放到侵權(quán)責任編當中，讓我們侵權(quán)責任，我們中國的民法典真的是走在時代的最前列。在全世界任何一個民法典都沒有對他作出規(guī)定的時候，我們就把它規(guī)定出來。 那么剛好前年是大前年的時候，應(yīng)該是大前年，像美國叫維克森林大學去開這個世界侵權(quán)法學會的雙年會，大家用三天時間討論自動駕駛汽車交通事故的問題，這個在整個業(yè)界是個特別火的題目，那個時候我還沒太在意這個事情，經(jīng)過那三天以后，我就說這個東西這么重要，我說為什么我們不把它好好的去弄一弄？ 我回來以后大概用了三個月左右的時間，我就仔細研究這個問題，我就覺得我把這個事情看清楚了，我們有能力去寫出了一個自動駕駛汽車交通事故責任的規(guī)則，你們看看我說這樣的意思對不對？ 我們知道自動駕駛汽車分為5級。1級、2級、3級、4級、5級。到5級的時候就完全自動化，根本就沒有駕駛員的概念，根本就沒有方向盤，完全電腦操作了，根本就不用你管，坐上去你就變成乘客。當然1級2級2級還達不到這個程度，我們現(xiàn)在大概在2級和3級這樣子。那么現(xiàn)在在2級3級這種情況的時候，怎么去確定自動駕駛汽車發(fā)生交通事故的責任？
問題6.打印遺囑和代書遺囑的區(qū)別？ 答：打印遺囑，他應(yīng)該是自己在電腦里寫的，然后把它打出來的。代書遺囑一定要不是本人寫的，是別人替他寫的，然后要有代書人，要有遺囑人，然后還得有見證人，這樣才行。他們兩個區(qū)別就在這里，前兩天我們討論一個案件涉及到這個問題，就說挺有意思這個事情，我的還想寫一篇文章，一個人寫了一個贈與合同，這個合同爭議合同上是說我把我什么財產(chǎn)贈給誰，那么完了以后這里頭又有一個條款，如果說我要是死亡以后，這一部分就轉(zhuǎn)為繼承，由他來繼承這部分遺產(chǎn)，這個東西不是他本人寫的，是他們公司里頭法務(wù)寫的。法務(wù)自己承認，也是說他寫的。 這里頭就有一個簽名，就是這個人的簽名，這個簽名有點問題，幾份同樣的文件里頭簽名完全一樣，什么東西做的太像了，就不像了。所以就可以懷疑說簽名的真假問題。 鑒定有的說這個是真的，有的說太穩(wěn)定了，不可能每一次簽名完全都一樣，我也相信我們每個人自己簽名的時候不會完全一樣，今天寫的字跟明天寫的字完全一樣，不可能的事情。 這里頭就法院把它當成一個打印遺囑，認為是自書遺囑，那已經(jīng)有人承認說這是他給寫的，讓那個人去簽的字，這個東西怎么能認定是自書遺囑呢？明顯的說是遺囑的話，應(yīng)該也是個代書遺囑，不會是這樣一個遺囑。再說這個合同是一個贈與合同，他標題寫的就是贈與合同，那么贈與合同要雙方當事人簽字才生效。我們可不可以說這個合同只有一方簽字，即使是真實的也有一方簽字，這個合同也沒有生效，沒有生效的話，這里頭遺產(chǎn)轉(zhuǎn)變成遺囑的也沒有生效，所以根本就不是一個遺囑的問題。 代書遺囑和打印遺囑的區(qū)別，我就給大家介紹這么多。
問題7.人工生育子女的法律地位問題如何？ 答：這個問題比較復(fù)雜。我們現(xiàn)在看到的人工生育的子女，最早的時候大概90年代的時候，我們那個時候主要還是人工授精，人工受精生育的子女，后來最高人民法院做了司法解釋，已經(jīng)講得很清楚，說人工受精生育的子女只要雙方同意的話，那就應(yīng)該視為婚生子女，這法定法律地位是確定的。那么大家要知道有一點說技術(shù)性的問題，就是人工授精的精，它可能存在幾種情況，一種情況就是這個男人他的性能力不行，但是精子質(zhì)量還是可以的，那么這樣就用他自己的精來去受精，這個就完全是他自己的子女一點問題都沒有。 那么第二種情況，自己精子活力不夠，然后再參上點別人的，完了一起以后，可能也許是你的精子去跑那塊去跟人家結(jié)合去了，也可能是別人精子那塊結(jié)合了。但是不論不管是誰的精子去結(jié)合，都是你同意的，那就是你的婚生子女。那么最鬧心的就是什么？就是完全自己精子也不行，什么也不行，完全要買別人的精子回頭來做人工授精，這個就等于已經(jīng)確定，那肯定不是你的子女，但是法律認為仍然是你的子女。也是明確的。 我們有了司法解釋以后，就關(guān)于人工授精生育的子女的法律地位，那已經(jīng)就完全清楚了。就是婚生子女。不能因為說人工授精你去做那個人做 DNA檢測一檢測說和你沒有血緣關(guān)系，然后就說不是你的子女。那不行，否認是不可以的。這是講的一種情況。 第二種情況是什么？我們現(xiàn)在說的代孕，這個代孕是一種情況，還有一種情況，試管嬰兒然后再植入自己的母體當中，還有一種情況，干脆你自己什么本事都沒有，完了以后去找別人的代孕，那么這種生育的子女我認為他應(yīng)該跟人工受精生育子女的規(guī)則應(yīng)該是一樣的，不同的就是人工授精生育的子女是借人家的精子來培育后代。試管嬰兒，還有代孕，那是用別人的卵子或者是用別人的身體來培育自己的后代。 不管你們精子，不是自己的，要認定是婚生子女，那卵子不是自己的，難道就非得要認定不是婚生子女嗎？也不行，事先同意了，應(yīng)該也是。大家看到上海已經(jīng)判了一個案件，這個案件也是經(jīng)過上面同意的，說兩個人都是再婚，兩個人再婚，結(jié)婚以后也知道說這女方可能不能生育，但兩個人感情很好，然后就兩個人就結(jié)婚了，結(jié)婚以后兩個人過得很好，然后說就想要個孩子說這怎么辦？所以要不就找個代孕。 女方的卵子也不行，然后就找了一個人的卵子，買了別人的卵子，又請人家給代孕，然后生出了兩個自己的孩子，兩個人也是喜歡的不得了了，終于家里頭有了后代了，兩人生活的很好，結(jié)果發(fā)生車禍這男方就死了。那么這一死了以后，女方婆婆和公公就說這個孩子我們得要回去的，不是你的孩子。 那去鑒定還用鑒定嗎？就當然不是，卵子也不是妻子的，也不是妻子生的。當然不是她的。你要從自然血緣上看，肯定和她一點關(guān)系都沒有了。那么這樣就訴訟到法院，婆婆說這是我們的孫子，我們要帶回去，她不能帶走。 這個案子就出現(xiàn)一個問題，代孕的子女這是人工生育子女，法律地位怎么去確定？后來就征求上面的意見，最后就按照這樣一個意思說，這成立繼子女關(guān)系，判決就是這樣說，女方可以把孩子帶走。因為繼子女關(guān)系成立了以后，那也是有親子關(guān)系嗎？后來這個判決一一發(fā)布以后，在媒體上就有報道以后胡說八道，怎么能叫自繼子女，從哪里也找不出繼子女的問題來，這一點根據(jù)都沒有，怎么能叫這樣呢？ 這個部分所謂人工生育子女的法律地位，只要雙方都同意，不管采用什么樣的技術(shù)方法，那都是婚生子女，這個是沒有問題的。
問題8.丈夫婚內(nèi)出軌，有私生子，現(xiàn)在起訴離婚一審正在等待排期，如果一審不判離婚，2021年二審是不是按新執(zhí)行的民法典執(zhí)行判決？ 答：這個說的是個程序問題，就是適用法律的問題，就是到明年2月1號民法典生效了以后，會不會適用新的規(guī)定來作出判決的？我覺得它這是涉及到民法的法律的溯及力問題。 那么這個的問題，應(yīng)該溯及力問題。最高法院在民法典生效之前應(yīng)該有一個通知，那么這通知要規(guī)定他沒有溯及力，我覺得民法通常是這樣的，原則上是沒有溯及力的。但是如果以前沒有規(guī)定，現(xiàn)在有規(guī)定，又跟當時的情況沒有特別相悖的問題，也可以適用。這一部分，如果你現(xiàn)在提已經(jīng)提出離婚等待開庭，這個時候應(yīng)該是用現(xiàn)實的法律，就是用提起一審提起訴訟的時候，一審提起訴訟這個時候，適用了什么法律就應(yīng)該適用什么法律。 所以這個問題我覺得不用太擔心，對于這個案件在法律是適用上不會適用新的民法典，應(yīng)當適用的還是原來婚姻法的規(guī)定，以及婚姻法的司法解釋，我們現(xiàn)在的有關(guān)程序的規(guī)定，應(yīng)該是這樣的。 至于里頭說的婚前婚內(nèi)出軌私生子，這個事情涉及到事實的認定問題。我記得我第一天還是第二天，我講過這樣的案例，這種說起來我創(chuàng)造了一個詞就叫欺詐性撫養(yǎng)關(guān)系，其實這里頭有欺詐的問題，這種案件挺多的，我遇到好幾個這樣的案件，這一部分主要問的是民法典的這個溯及力的問題，我簡單就這么說一下。
我覺得歸納起來其實是很簡單的。第一，我說就區(qū)分成兩部分，一部分是人的責任，一部分是物的責任，就車的責任。那么是人的責任的時候，就不管你自動駕駛汽車是幾級，只要不是5級，有可能是人駕駛的問題，只要你是在人駕駛的問題，就是人的過錯造成的，交通事故造成損害的，機動車交通事故責任，我們民法當中侵權(quán)責任法有明確的規(guī)定，如果是車的問題，在自動駕駛的問題上，人的操作完全沒有過失，就是車本身的問題，自動駕駛的系統(tǒng)出了問題，造成了交通事故了，那不是產(chǎn)品責任嗎？
我們產(chǎn)品責任規(guī)定的明明明白白的，它僅僅是比我們正常產(chǎn)品責任當中的生產(chǎn)者和銷售者增加了軟件的設(shè)計者，我們要把自動駕駛汽車的問題把這么一歸結(jié)到了人的責任和車的責任的時候，還有多大的難度嗎？真的就沒有多大的難度了。我們現(xiàn)行的法律就能夠解決，只是我們把這東西一劃開就可以了。 當時我就特別特別的想，我們在我得去我們侵權(quán)責任法當中，侵權(quán)責任編當中能寫出來一個條款，那怕一個條文兩個條文三個條文都行，我們中國的民法典就走到全世界最前邊了，沒有任何國家能達到這個程度，但是最后立法機關(guān)放棄寫這個規(guī)則了，最后放棄的時候我好我覺得很難過，所以我們辛辛苦苦，而且是原來我們大家一起商量要去做這樣的一個事情，最后放棄了這樣一個東西。不過我也理解，那么領(lǐng)導覺得這個東西是不是太超前了，我們有沒有把握，也行。 但是這規(guī)則我想說起來其實就這么簡單，所以這部分關(guān)于是走在時代的前列這一部分給大家介紹就介紹這樣的情況。我還是希望我有一些詳細的講解，還是在我一條一講當中，大家愿意看的時候還是訂我的一條一講。
問題9.醫(yī)療過錯的鑒定，是不是認定醫(yī)療損害責任的要件？ 答：針對這個部分我覺得這么提問題的時候可能還不是那么準確。我們這樣看，醫(yī)療事故，我們現(xiàn)在不知道他是醫(yī)療事故責任還是醫(yī)療損害責任，我們現(xiàn)在確認他，在一般的情況下，他是過錯責任。過錯責任當中，它在構(gòu)成要件上，原則上就是四個要件——違反規(guī)范的醫(yī)療行為，患者受到損害的事實，然后要有過錯的要件，然后醫(yī)療行為和損害后果之間有因果關(guān)系。這個要件就是這樣。 我們現(xiàn)在說醫(yī)療過錯的鑒定，它是個什么東西呢？他是認定過錯的證據(jù)。那么我們在侵權(quán)責任法實施以后，一直到我們今后的民法典這一部分，已經(jīng)不再采用原來醫(yī)療事故處理條例當中規(guī)定的一些鑒定的方法，鑒定方法當中只是講了醫(yī)學會，醫(yī)學會才有資格鑒定醫(yī)療事故責任。那么爭論的就是這個東西，你說醫(yī)療事故他鑒定，我說我不鑒定醫(yī)療事故，你說鑒定醫(yī)療過錯，那么就找司法鑒定機構(gòu)。 這一部分我們一直說應(yīng)該有一個規(guī)定，究竟誰來做醫(yī)療事故的鑒定？誰來做醫(yī)療損害責任的鑒定？誰來做醫(yī)療過錯的鑒定？那么現(xiàn)在你說我們可以看到最高法院也沒有做出這樣的規(guī)定來，然后司法部也沒有，然后衛(wèi)生部也沒有，公安部也沒有。這些相關(guān)的部門都沒有去做這樣的一個做醫(yī)療事故責任的鑒定。針對醫(yī)療損害責任鑒定過錯鑒定，我們按照全國人大關(guān)于醫(yī)療關(guān)于司法鑒定的規(guī)定，我記得有個決定。那就說一定要有醫(yī)療資質(zhì)，你這要有責任鑒定的資質(zhì)?，F(xiàn)在要說起來有鑒定資質(zhì)的話，這些這些鑒定機構(gòu)他們都有資質(zhì)，但是醫(yī)學會醫(yī)療機構(gòu)這一方他否認的，你們鑒定都是法醫(yī)鑒定，你不是臨床鑒定。說你們是管死人的，我們是管活人的。有這樣的區(qū)別。那么，受害人這一方受害患者這一方，他就不相信醫(yī)學會的鑒定，因為醫(yī)學會鑒定是你們醫(yī)學界的人做出來，所以他受到損害，他的聲譽受到損害是這個問題。所以這個東西到底是怎么處理，現(xiàn)在我們司法實踐當中其實是兼容并包，醫(yī)學會出的鑒定，暫時也是接受的，那么你們司法鑒定機構(gòu)出的鑒定，我也接受。 那么這一部分我說我們就把它當成一個證據(jù)，那么這個證據(jù)由誰來證明呢？負有舉證責任的一方來證明。 那么我們說過錯的舉證責任是誰？當然應(yīng)該是原告。那么原告就是受害人，受害患者這一方，他要去做這樣一個要醫(yī)療事故鑒定，其實多少有一點困難。你要不做的時候，對方說我沒醫(yī)療過錯的時候，他可能也會去提供醫(yī)療鑒定證據(jù)來。所以這部分我覺得不是說他的這種鑒定到底是怎么樣的問題，而是把它當成一個證據(jù)，看誰舉證，然后法官去鑒別這個鑒定結(jié)論是不是有效的問題。 有些法官是這樣認為，那是一個專業(yè)問題，我怎么判斷呢？你可以從形式上去審查，你形式上審查他如果有問題，我就不采信。所以這一部分你不相信他的時候，你法官還可以找另外一些專家來鑒定他這個鑒定結(jié)論有沒有問題。所以這一部分我覺得這么樣去處理會不會好些呢？關(guān)于醫(yī)療損害這一部分的太大的變化沒有，但是也有一些新的規(guī)定，推薦大家看看我的民法典新規(guī)則一條一講。 好，我再看看再給大家介紹一個學員的問題。
問題10.當事人之間合同形成的居住權(quán)，對房產(chǎn)所有人的債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)造成阻礙如何處理？ 答：凡是涉及到物權(quán)和債權(quán)的問題的時候，大家知道一定是有一個規(guī)則——物權(quán)優(yōu)先。對不對？比方說這是房產(chǎn)所有權(quán)人，這是居住權(quán)人，這是房產(chǎn)所有權(quán)人的債權(quán)人，現(xiàn)在房產(chǎn)所有權(quán)人他設(shè)置了一個居住權(quán)，已經(jīng)登記了成為物權(quán)了。 那么這時候債權(quán)人提出來說你要履行債務(wù)，履行債務(wù)以后，他說他沒錢，賣房賣房的有居住權(quán)，這形成了障礙了。假如說他設(shè)置居住權(quán)是沒有惡意的，是正當?shù)囊粋€設(shè)置，而且不涉及到債權(quán)的問題的時候，這一點問題都沒有。物權(quán)優(yōu)先，但是問題你要看到，他設(shè)置居住權(quán)的時候，是不是也在處分財產(chǎn)？他要處分財產(chǎn)的時候，他這邊又有債權(quán)又有債務(wù)，他的債權(quán)人讓他清償債務(wù)，他把房子就去給人家設(shè)置了居住權(quán)了，來阻礙債權(quán)人要求債權(quán)人實現(xiàn)的請求。 你想想這不是債權(quán)人撤銷權(quán)的問題嗎？你在我的債權(quán)沒有實現(xiàn)之前，你不清償我的債務(wù)，你反倒把你的財產(chǎn)設(shè)置了居住權(quán)，你這不是逃避債務(wù)嗎？當然我可以要求撤銷你這個行為了。所以在這種情況下，我們要特別的注意，就是要把民法典的規(guī)則綜合起來研究，綜合起來掌握才行。 個人在最近兩年多的時間在整理民法典現(xiàn)在這些規(guī)則的時候，我有一個深深的體會，即我們民法典如果你要不能夠把它全部融會貫通的話，有些時候你可能找不到方法。你看到身份權(quán)的請求權(quán)為什么不在婚姻家庭邊當中去寫？為什么要在人格權(quán)當中去人格權(quán)編去寫呢？你要不了解這個情況，你在婚姻家庭邊當中根本看不到身份權(quán)請求權(quán)，一定要在人格權(quán)編才能找到這樣的規(guī)定。我們類似這樣的情況，真的條文和條文相互之間的關(guān)系，這一塊那一塊一定要融會貫通才行。
問題11.民法典總則部分是零變化嗎？ 答：有點變化。因為民法典正式的文稿還沒有公開。大家看到網(wǎng)上傳的稿子好像主要的應(yīng)該是全國人民代表大會的表決稿，正式的條文可能還會有一定的修改。這一部分當中總則部分也新有一些變化，比方說四十幾條講的關(guān)于監(jiān)護的問題，他做了一些變化?？倓t當中有一點點變化，不是很大的變化，有一些總則當中還有一些關(guān)于標點符號的用法，一些個別表述的詞，一些連詞的做法都有改變，民法總則不是零變化。 原來我們在起草在編纂民法典的時候也說到過這個問題，就是說總則問題真正拿到合體變成民法典總則的時候，不是說一條都不可以改的，是可以改的，但是原則上不多改，那么這一部分有一定的變化，不是零變化，我就簡單的介紹一下大家學習。民法總則的時候，還是要看一看里邊還是有一點新的規(guī)則。
問題12.離婚時撫養(yǎng)權(quán)判給女方，孩子成年后能否以戶口在爺爺奶奶家要求法院判定，其在奶奶爺爺家甚至父親家有居住權(quán)？ 答：這個問題好像不會有這么大的麻煩吧。比方說孩子離婚的時候，把他判給了女方來撫養(yǎng)，那么成年了以后的時候，他自己就有選擇權(quán)了，他愿意在母親這方住，就在母親這房住，愿意在父親那房租就在父親那房住，怎么能上父親那邊住就成了居住權(quán)了，不是這個意思。那就是他自己選擇。 當然通常是這樣說，母親從他很小的時候離婚，就一直跟他母親在一起，然后跟母親有很深的感情，不愿意讓父親家去住，這種情況是有可能的，也都是應(yīng)該可以理解的。但是你說我們要說到這個東西要是一個規(guī)則的時候，可能就會發(fā)生爭議了，就要有裁判的問題了，行為規(guī)范就變成了裁判規(guī)范。 說成年以后在父親家里頭可以有叫什么居住權(quán)是吧？要是確定這樣一個權(quán)利的時候，說我要上我爸那住，然后我媽就不同意，那然后就發(fā)生爭議，然后要求法院去裁判，有這個問題嗎？好像沒有這個問題。所以這個問題只要一個民事責任主體是一個責任人，他成年以后他完全有自己的決定權(quán)，不是別人能夠干涉的。因為離婚以后他們和父母之間這個親子關(guān)系是沒有斷絕的。這時候由親權(quán)就變成了親屬權(quán)，那么他當然愿意再哪住就在哪住，這就是我們現(xiàn)在民法典總則編的第一百三十條的規(guī)定，有行使自己權(quán)利的自我決定權(quán)。 李老師說課程里面沒有準則部分，對了，沒有總則部分?？倓t部分為什么沒說？就是因為修改的地方太少了，新規(guī)則我都集中在講，一條一講當中都是集中講。分子的部分，那么總則的部分還是剛才說錯了，大概兩好像兩條有一點新的規(guī)定，不是變化很大的問題。
問題13.風險負擔講的是什么呢？ 答：風險負擔主要在買賣合同當中，買賣合同當中的風險負擔規(guī)則非常的復(fù)雜，你看用了好多個條文來講這個內(nèi)容，但是萬變不離其宗，買賣合同中買賣合同的標的物意外滅失的意外滅失毀損的風險負擔這個規(guī)則，基本上在一個那個點在哪里？所有權(quán)在哪一方，誰就承擔風險。 這個時候因為買賣合同多數(shù)講的是動產(chǎn)，動產(chǎn)它所有權(quán)的標志是什么？就一定是交付，什么時候交付，什么時候所有權(quán)轉(zhuǎn)移，然后所有權(quán)的這一方，你要承擔那個意外滅失的風險。它這個規(guī)則其實說起來簡單，就是這么簡單，為什么在買賣合同這一章當中，為什么把它寫的那么復(fù)雜？根據(jù)不同的情況去判斷交付，判斷所有權(quán)的變化，他是講了這個問題。所以這一部分我們合同編當中買賣合同這這一部分規(guī)定的比較詳細。
問題14.離婚冷靜期的適應(yīng)問題？ 答：今天下午我們在央視也還討論這個問題，這個問題現(xiàn)在真的成了一個熱點，現(xiàn)在已經(jīng)變成了一個正式的法律制度，這個東西用起來可能會出現(xiàn)很多問題。那么這一部分我想是不是大家注意冷靜期里頭它有前后兩個30天，前面30天是冷靜期，后面這30天的冷靜期過后你還堅持離婚，然后你有一個去領(lǐng)取離婚證的時間。 那么前面這30天我覺得可能存在的問題是什么？就是要區(qū)分不同的情況。我們現(xiàn)在是一律如此，都是30天。這一部分可能存在一些問題，比方說夫妻兩個人打的不可開交，家暴也有，虐待也有，終于聽兩個人打夠了，說我們倆離婚，好我們達成合意了，然后去上結(jié)婚登記機關(guān)去登記去了，登記說離婚說好你們回去冷靜去，再過30天回去又打。這個冷靜期有意義嗎？像這種情況，他一來的時候離婚，趕緊就讓他們離婚就完了，根本就不存在冷靜的問題。但是我們就沒有規(guī)定。 還有一個問題，有未成年子女和沒有未成年子女的其實也有區(qū)別，那么這個區(qū)別在哪里？這個區(qū)別就在于有子女的可能真的需要冷靜，那要沒有子女的30天可能就行了，有子女的是不是要到45天呢？那么你要看韓國的規(guī)定，他就有子女的時間要長一點，沒有子女的時間要短一點。就像這些具體問題，我們都沒有做出明確的規(guī)定來。然后30天我覺得后30天是不是有點短，我們倆去登記離婚去了，完了以后說你回去冷靜30天回去等，我好容易請假回來了，冷靜了三四天，完了假期到了我必須得回去了。 然后再一過了30再過30天又過了以后，又得重來一遍。好像是存在一些問題的，所以這個部分在適用起來可能會有很多新問題。 那么這一部分因為它是一個婚姻登記的問題，涉及到民政部門，這一部分是不是應(yīng)該由民政部門要作出了具體的規(guī)定，要有一個規(guī)則才行。比如《結(jié)婚離婚登記條例》當中是不是要擬定這樣的內(nèi)容？要不然的話這些事情沒有辦法處理，大概就是這樣子。
問題15.在侵權(quán)損害賠償案件中，主張財產(chǎn)損失的利息是否有法律依據(jù)？ 答：我覺得說的還不是特別的明確，是不是說財產(chǎn)受到了損害以后，他要考慮利息，還是說你侵害了人家賬戶里頭貨幣？我是覺得這樣我們講利息值得愛的時候，通常講的是貨幣自在產(chǎn)生的利息之債。要是財產(chǎn)的物造成的損害，這里怎么能夠想能出現(xiàn)利息損害的問題呢？ 你比如說這個事一下給我弄糊涂了，我說不上來了。雖然我對侵權(quán)法比較熟，但這一部分還真的你要這么一提問題，我一下還想不清楚是怎么回事。對不對？ 比方說這樣，你一個汽車讓人家給撞壞了，把汽車拿去修一下，修了好幾天。那么要說這里頭利息損失是說這個意思嗎？假如是我的讓人給撞了，把我撞了都飛起來了，撞到人行道上來了，對方承認都是對方的責任，且承諾承擔修車費用。我說我這不是營運的汽車，我不敢跟你要我這三天的損失費，我來往來回修車的出租汽車司機就出租票，你是不是應(yīng)當給我報銷了？按道理說這出租車車錢他是應(yīng)該要負擔的。所以我覺得這一部分說到的是不是講汽車被撞壞了以后，它不能發(fā)揮作用的時候，這個叫間接損失了。就可得利益的損失，應(yīng)該從這個角度上說可能更好一點。
問題16.被繼承人自殺前通過微信給前妻說句話，房子留給兒子算作其遺言了，問這個是否為有效的遺囑 答：這個有是否為有效的一種遺囑可能有點勉強，我們現(xiàn)在說的錄音錄像遺囑大概沒有說到這個程度。但是有一點我覺得也可以考慮的是什么？微信要確認說微信確確實實是他說的，是他自己發(fā)出來的沒有問題，如果微信是別人發(fā)的，如果要不能證明他自己發(fā)的微信，不是他的真實意思表示的時候，可能用它來當成遺囑可能是有問題的，因為它不具備遺囑的那些要件，要有簽名，要有要有見證人等等這樣的要件。 這個問題可能就是說是他是遺言，如果其他人沒有爭議的話，當然按照其遺囑內(nèi)容去處理遺產(chǎn)，當然沒有問題。我估計提出這樣的問題來的時候，說被繼承人自殺之前，他可能有后來有再婚的夫人，那么他要是沒有再婚的夫人的時候，他的遺產(chǎn)當然是他兒子繼承了，有沒有遺囑都沒什么問題。他一定是有這樣情況，可能別人要取得這部分遺產(chǎn)，然后說這一部分要給其兒子的遺產(chǎn)，由他來繼承。那么這樣的時候，因為這方面沒有其他利害關(guān)系人去爭議，認定他是遺囑，當然也沒有問題。要沒有爭議的話，本來應(yīng)該他兒子繼承的，如果要認定他是一個遺囑的時候，我還是覺得缺少形式要件，認定他是個有效的遺囑，還是有一定的困難。如果說要想留遺囑的時候，恐怕不能采用這樣的方法，還是要親筆寫，寫出個親筆遺囑來簽上名，這時候才真正的有效。光靠微信我看不行。
問題17.離婚協(xié)議約定所有夫妻共同債務(wù)由男方承擔，所有夫妻共同財產(chǎn)歸女方所有，離婚后債權(quán)人行使撤銷權(quán)，從女方財產(chǎn)中受償，此后女方有權(quán)向男方追償嗎？ 答：我們經(jīng)常有這樣的問題，一方欠了債務(wù)以后，完了以后他要逃避債務(wù)，然后離婚，然后把財產(chǎn)都歸女方所有，然后把債務(wù)都自己來承擔，這一看就是逃避債務(wù)。 原來我在我老家的時候，那時候還沒有債權(quán)人撤銷權(quán)這樣的規(guī)定的時候，有一個案件，當事人是一個礦里頭的老板，礦里頭有個電工，這一天就來了礦桿了，就組織礦工卸載那個木頭，那么有個電工就不去扛，這個老板說你怎么不去扛？他說我是電工，我憑什么去跟你扛那個東西，那不是我的職責。他說我現(xiàn)在這么緊急，我就讓你去你就去扛，電工說自己不是干這個活的，后來爭執(zhí)不下倆人就打起來了。結(jié)果老板一下子就不怎么火了，就把拿支礦桿一下就打到電工的腦袋上，把電工給打了個重傷傷害，他一看不好了，這重傷害肯定得住監(jiān)獄，還得承擔賠償責任。他就在臨被抓他之前就辦了離婚手續(xù)，把所有財產(chǎn)都交給他老婆，然后自己就跑去蹲監(jiān)獄判了4年有期徒刑。那么然后受害人這一方就要求賠償，他說我也離婚了，你也找不著我，你找我老婆財產(chǎn)，我一分錢也沒有，都讓我老婆拿走了，你你讓我賠啥賠。 然后我就說這是撤銷權(quán)的問題，那時候當時還沒有撤銷權(quán)這個規(guī)定，我說這是個撤銷權(quán)的問題。剛才提的問題是說撤銷權(quán)也給撤銷了，女方也承擔了這個債務(wù)了。那么按照協(xié)議我替你承擔的債務(wù)，我可不可以向你再去追償？ 這個問題就看你們倆離婚是真的是假的了。說一個男的一個女的兩個人結(jié)婚了，結(jié)婚以后因為這件事情離婚，他負擔債務(wù)你承擔的權(quán)利，然后你又替他還了債務(wù)以后，然后說那是我跟你要求追償。那么如果你們兩個是玩的一個逃避債務(wù)的方法去逃避人家債權(quán)人的債務(wù)，你們就逃了，你們兩個之間的事你干嘛還去較真去？我要是法官你要起訴，我根本不理睬你們，當初你們就是逃避債務(wù)的。 那問題是說兩個人是真離婚，如果是真離婚，男方自己光負擔債務(wù)一分錢也不要，女方現(xiàn)在跟人家去要錢，女方有理由嗎？所有的債權(quán)利都是女方的，所有的債務(wù)都是男方的，你現(xiàn)在說我替你還了債務(wù)，你現(xiàn)在要清償我的損失，我覺得也說不出去理由。你們倆這即使是玩真的也說不出理由，百分之九十九是假的。
問題18.婚內(nèi)一方不支付生活費用和子女各種費用，只有另一方支付，無任何約定，另一方可以可否請求對方支付？ 答：我理解的是不是講的事情，說兩個人還在結(jié)婚，然后也是按照法定的共同財產(chǎn)來處理的，但是那一方賺錢就不往家里拿，也不負擔子女的這些費用什么的，是不是說的這個意思？ 這個部分我們有一條新的規(guī)定和這個東西是不是有關(guān)。本來在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，原則上是不能分割共同財產(chǎn)的，但由于這一方有兩個方條件，第一個是給給自己的直系親屬去制定的，還有一個是生活需要是可以適當分割夫妻共同財產(chǎn)。這個里頭說的可不可以用這樣的規(guī)定，就是說你把錢都放到你手里頭去，你不給我，我也在家?guī)Ш⒆?，你不給我，我現(xiàn)在要求分割你的共同財產(chǎn)。如果是這樣的情況，你先看他有多少錢在哪里存的，然后把它凍結(jié)了，然后向法院起訴要求分割這些共有財產(chǎn)，分割了以后你就可以就養(yǎng)孩子也好，干什么事情你自己生活費也好都行。 我今天的課就要結(jié)束了，我們?nèi)鞎r間在這一起討論，我們應(yīng)該說今天還有提了好多問題，三天的時間我們有很好的交流，三天大概有有200萬人次我們在一起討論，我們也算創(chuàng)造了一個記錄，對于民法典的理解，大家都在進行之中。即使是我從頭到尾參加了民法典的各邊的起草工作，我們說真正能夠理解民法典的真正的含義，也仍然還有距離。 我這三天給大家介紹的這些問題，都是自己的一些看法，特別是我們正式的文本還沒有公布，這個時候有些地方說的可能是不對，有些錯的地方請大家批評指正。我們希望今后大家共同努力學好民法典，然后保護好我們自己的權(quán)利。
謝謝大家！
祝大家晚安，謝謝！???? |
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