作為現(xiàn)代國家，禁止私人使用暴力，但在緊急的情況下，在一定范圍內(nèi)承認(rèn)例外。正當(dāng)化的根據(jù)，德國的刑法理論有二種學(xué)說，自己保存本能說與法確證的原理說。自己保存本能說認(rèn)為，對于不法的攻擊瞬間做出反擊，這是人類的本能，是被允許的。法確證的原理說認(rèn)為，為了明確地彰顯正義，允許對不正的侵害實施防衛(wèi)。

昆山警方于2018年9月1日發(fā)布通知：認(rèn)為于某的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任，撤銷該案件。這是幾乎正當(dāng)防衛(wèi)制度實踐的第一單！可惜的是，這個裁斷無法通過法院判決而形成典型判例。無論是學(xué)界還是實務(wù)界，太需要一個標(biāo)志性的判例了。

域外的觀點甚為重要，反思我國的正當(dāng)防衛(wèi)實踐運行為何被曲解成如此不堪？任何法律制度的形成，都與國家的訴訟制度有關(guān)。比較日本與美國的正當(dāng)防衛(wèi)司法判例，可以發(fā)現(xiàn)美國就正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定日本更為寬松。

周光權(quán)教授在其《正當(dāng)防衛(wèi)的司法異化與糾偏思路》一條中論及異化的原因，有如下幾個方面：1.社會因素，基層社會治理結(jié)構(gòu)出現(xiàn)變化帶來正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定上的巨大壓力；2.法律因素，被害人作為訴訟當(dāng)事人，實踐中卻是弊大于利；3.裁判者同情弱者的心態(tài)；4.理論上對防衛(wèi)過當(dāng)成立條件的闡釋不透徹以及裁判者的法理訓(xùn)練不足。

其實我認(rèn)為除周教授認(rèn)為的原因外，還有一個主要原因，就是目前的司法制度造就了所謂的佛系防衛(wèi)。

正當(dāng)防衛(wèi)本是一個非常有爭議的話題，其法律屬性的判斷在某種程度上非常艱難，比如說防衛(wèi)的必要性、侵害的緊迫性、防衛(wèi)意見等等，存在適用上的爭議，一旦發(fā)生法律上的爭議與適用模糊時，作為控方首先是追訴犯罪，其毫無例外地批捕、起訴，這是其作為公訴角色的立場必有的態(tài)度。

最近有一個觀點，在強調(diào)辯方思維與控方思維的差異。法律人必須要有共同的價值觀，即便存在辯方思維與控方思維，這種差距也是非常小的。所謂辯方與控方，只是立場不同，其思維隨著立場發(fā)生變化而已。我們知道有些國家沒有固定的控方，其控方是向律師購買服務(wù)，由律師代為履行指控。律師一會兒成為辯方，一會兒成為控方，你能說他有什么思維？

立場決定了行為，作為控方，一旦法律適用上，出現(xiàn)模糊不確定時，寧可追訴，也不放棄，這是其天然屬性；而律師的立場，一旦發(fā)生定罪爭議，那么律師則盡量為其作無罪辯護，而不是認(rèn)罪認(rèn)罰。兩造的對立，把問題辯明，由公正的法庭予以裁決，這是理想狀態(tài)下的裁判路徑。

但是訴訟制度會出現(xiàn)異化，法官在兩造的對立中偏袒控方，拋必會導(dǎo)致法律的天平發(fā)生傾斜。正當(dāng)防衛(wèi)就是這樣，一旦成立就是無罪釋放，目前的訴訟制度下，審判者不敢作無罪判決，這不僅僅是被害人家屬的問題，更多是“偵查主義中心下”的刑事審判方式模式產(chǎn)物，審判者只能委屈正當(dāng)防衛(wèi)，降為彿系。

佛系防衛(wèi)形成后，將來的判決定會遵循前例，盡管我國不是判例法，但是同一個法院作出類似的判決，將來的案子主審一定不敢違反。又成為制度的慣性，或稱之為司法的保守屬性。

朱勇教授曾指出，“權(quán)利換和諧”，即“個體放棄或讓渡部分權(quán)利，以置換共同體的整體和諧，這是中國傳統(tǒng)社會的價值追求，也是中國傳統(tǒng)法律實現(xiàn)國家統(tǒng)治和社會控制、構(gòu)建穩(wěn)定的社會秩序的主要路徑”。

佛系防衛(wèi)成因的思想淵源，源自于維穩(wěn)至上的社會管理。權(quán)利從來沒有被尊重，從來沒有被要求去談“換”或“放棄”，而制度下的強制。

佛系防衛(wèi)是權(quán)利萎縮，權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系中，此消彼長。

即便是涉嫌民事案件一旦涉及群體性問題，主事者便動不動大言穩(wěn)定、和諧。手頭上兩單訴訟，一單涉及群體性訴訟賠償，一單涉及幾十家的廠房搬遷。都被列為敏感案件，主審者動不動要求雙方調(diào)解談判，私下自嘲是佛系法官。

刑事案件，律協(xié)出臺辦案過程的材料保密制度，律師不得在刑事訴訟過程中向外界披露案情，由此個案的關(guān)注因信息無法獲知，越來越受到限制。而且律師因言論被處罰之情形越來越多，楊金柱律師的吊證事件、在庭上發(fā)表辯護觀點遭遇長沙檢察官投訴、出庭辯護被某警察公眾號稱之為表演等等，刑事辯護之路越來越窄，風(fēng)險越來越高。

我們習(xí)慣于沉默，越來越多的沉默。跟自己無關(guān)的一切事件、熱點，不發(fā)言，歲月靜好，安然若素。

律師的派別，一直有多種說法。什么“死磕派”、“勾兌派”、“技術(shù)派”、“體制派”、“學(xué)院派”等等。這些分類的標(biāo)準(zhǔn)是存在問題的，比如死磕派、勾兌派與技術(shù)派、體制派等背后的評判標(biāo)準(zhǔn)完全不同。從權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系來看，我倒認(rèn)為可以分死磕律師、佛系律師與勾兌律師。死磕律師離開權(quán)力最遠(yuǎn)，勾兌律師離開權(quán)力最近，與權(quán)力若離若即的中間就是廣大的佛系律師。

佛系律師，克制與隱忍，不生氣，不對抗公權(quán)力。

佛系辯護的特點，一切隨緣，不申請證人出庭，不調(diào)查取證，不申請非法證據(jù)排除，不砸人飯碗，不與權(quán)力者發(fā)生沖突。

王夫之《讀通鑒論》梁武帝卷十七：佛老之于申韓，猶鼙鼓之相應(yīng)也，應(yīng)之以申韓，而與治道彌相近矣。漢之所謂酷吏，后世之所謂賢臣也，至是而民之弱者死，強者寇，民乃以殄而國乃以亡。嗚呼！其教佛老者，其法必申韓。故朱異之亡梁，王安石、張商英以亂宋。何也？虛寂之甚，百為必?zé)o以應(yīng)用，一委于一切之法，督責(zé)天下以自逸，而后心以不操而自遂。其上申韓者，其下必佛老。

上好申韓，下必佛道，做不做佛系律師，還有沒有得選？