吳允鋒:正當防衛(wèi)限度的判斷規(guī)則

2019-09-20 10:12:59 【 字體： 大 中 小 】

文章轉載自公眾號??政治與法律編輯部，作者 吳允鋒

作者吳允鋒系華東政法大學文伯書院副院長，教授。

內(nèi)容摘要

重視法益均衡的司法實踐，忽視了實施正當防衛(wèi)不需要滿足法益均衡性和補充性。優(yōu)越利益說和法益欠缺說，不能為防衛(wèi)行為不需要法益均衡性和補充性提供充足理由。明確正當防衛(wèi)限度的前提是，區(qū)分利益評價基準和利益評價對象。應從正當防衛(wèi)的制度目是權利保護和公力救濟例外的角度，說明作為權利行使行為的正當防衛(wèi)的內(nèi)在限度。對于不具有可恢復性或者恢復原狀困難的法益，只要是為保護法益所必需的行為，無需進行利益衡量；對于超出必要限度造成損害，可以根據(jù)利益衡量的原理，權衡是否應將之評價為防衛(wèi)過當。在現(xiàn)實的損害結果確定之際，如果能假定在應然的“必要限度”內(nèi)的防衛(wèi)措施造成的損害越輕，該現(xiàn)實的防衛(wèi)行為趨向于被評價為“明顯”超過必要限度；具體判斷時，應該考慮二者之間的差額是否明顯較大。

關鍵詞：防衛(wèi)限度 利益衡量  制度目的  權利行使  判斷規(guī)則

一、問題的提出

對于刑法理論和刑事司法實踐而言，正當防衛(wèi)限度的問題可謂是一個幽靈般的存在，在司法實踐中，幾乎每一個涉及正當防衛(wèi)評價的案件，都會引起巨大的爭議，觸碰到人們敏感的正義神經(jīng)。2017年山東聊城發(fā)生的于歡故意傷害案，再次印證了這一理論和實踐困境。

對于該案，一審判決認為“被告人于歡持尖刀捅刺多名被害人腹背部，雖然當時其人身自由權利受到限制，也遭到對方辱罵和侮辱，但對方均未有人使用工具，在派出所已經(jīng)出警的情況下，被告人于歡和其母親的生命健康權利被侵犯的現(xiàn)實危險性較小，不存在防衛(wèi)的緊迫性，所以于歡持尖刀捅刺被害人不存在正當防衛(wèi)意義的不法侵害前提”；而二審判決則認為其行為“屬于制止正在進行的不法侵害，其行為具有防衛(wèi)性質(zhì)；其防衛(wèi)行為造成一人死亡、二人重傷、一人輕傷的嚴重后果，明顯超過必要限度造成重大損害，構成故意傷害罪，依法應負刑事責任?！?/p>

于歡案主要涉及兩個爭議問題：第一問題是，是否存在實施正當防衛(wèi)的前提要件；另外一個問題是，防衛(wèi)行為是否超過防衛(wèi)限度。對于第一個問題，在司法實踐和刑法理論上一般并無爭議，有爭議的是如何判斷正當防衛(wèi)的限度的問題。而且正是因為第二個問題未能獲得妥當解決，導致“在實務中，出現(xiàn)了大量正當防衛(wèi)不被當?shù)匦鏋榉佬l(wèi)過當?shù)陌讣薄?/p>

因此，以下將首先探討司法實踐判斷防衛(wèi)過當?shù)木唧w標準是什么，以明確為何采取該種標準會引發(fā)巨大爭議；在此基礎上，檢討最近的學說立場存在的問題，并指出應當從正當防衛(wèi)制度目的角度檢討正當防衛(wèi)的限度，以及具體的判斷規(guī)則。

二、正當防衛(wèi)限度司法認定的標準的梳理

（一）司法實踐認定正當防衛(wèi)限度的標準

只要簡單瀏覽權威性的指導案例，即可發(fā)現(xiàn)，我國的刑事司法實踐主要根據(jù)武器對等規(guī)則和法益均衡規(guī)則，判斷防衛(wèi)行為是屬于正當防衛(wèi)還是構成防衛(wèi)過當。

武器對等規(guī)則意味著防衛(wèi)人的防衛(wèi)手段和侵害人的侵害手段在強度上應該大致相等。其基本要求是，如果侵害人未使用兇器等侵害工具，防衛(wèi)人也不應當使用這些工具進行防衛(wèi)。范尚秀故意傷害案的裁判理由就是適用武器對等規(guī)則的體現(xiàn)。

被告人范尚秀與被害人范尚雨系同胞兄弟。范尚雨患精神病近10年，因不能辨認和控制自己的行為，經(jīng)常無故毆打他人。2003年9月5日上午8時許，范尚雨先追打其侄女范瑩輝，又手持木棒、磚頭在公路上追攆其兄范尚秀。范尚秀在跑了幾圈之后，因無力跑動，便停了下來，轉身抓住范尚雨的頭發(fā)將其按倒在地，并奪下木棒朝持磚欲起身的范尚雨頭部打了兩棒，致范尚雨當即倒在地上。裁判理由認為，“由于被害人系不能辨認和控制自己行為性質(zhì)的精神病人，并且持有木棒、磚頭等兇器，對被告人而言，具有較大的人身危險性，被告人在被害人手中仍持有磚頭的情況下，使用奪下的木棒進行防衛(wèi)，從防衛(wèi)手段上講，與侵害行為是相適應的，但在被告人已將被害人按倒在地后，被害人對被告人的人身危險性已大大減弱，被告人使用木棒兩次擊打被害人的要害部位，并導致被害人死亡，則明顯超過必要的限度，屬于防衛(wèi)過當”。裁判理由強調(diào)“被告人在被害人手中仍持有磚頭的情況下，使用奪下的木棒進行防衛(wèi)，從防衛(wèi)手段上講，與侵害行為是相適應的”，就是武器對等原則的一個體現(xiàn)。

而且司法實踐只是從形式的角度判斷武器是否對等，并不綜合考慮現(xiàn)場環(huán)境，防衛(wèi)人和侵害人強弱對比等因素。這在“胡詠平故意傷害案”的裁判文書中體現(xiàn)的尤為明顯。胡詠平與同事張成兵因搬材料問題發(fā)生口角，張成兵揚言下班后要找人毆打胡詠平，并提前離廠。胡詠平得知張成兵的揚言后即準備兩根鋼筋條并磨成銳器后藏在身上。當天下午5時許，張成兵糾集邱海華（在逃）、邱序道隨身攜帶鋼管在廈門偉嘉運動器材有限公司門口附近等候。在張成兵指認后，邱序道上前攔住正要下班的胡詠平，要把胡拉到路邊，胡詠平不從，邱序道遂打了胡詠平臉部兩個耳光。胡詠平遭毆打后隨即掏出攜帶的一根鋼筋條朝邱序道的左胸部刺去，并轉身逃跑。張成兵、邱海華見狀，一起持攜帶的鋼管追打胡詠平。邱序道受傷后被“120”救護車送往杏林醫(yī)院救治。經(jīng)法醫(yī)鑒定，邱序道左胸部被刺后導致休克、心包填塞、心臟破裂，損傷程度為重傷。雖然在該案中存在三個侵害人，且三人都攜帶了鋼管（侵害行為開始之時沒有直接使用這些工具），防衛(wèi)人僅有胡詠平一人，一審判決依然認為，“邱序道毆打被告人胡詠平時并未使用兇器，其侵害行為尚未達到對胡詠平生命構成威脅的程度，胡詠平卻使用兇器進行還擊，致使被害人重傷，其防衛(wèi)行為明顯超過必要限度”。二審判決也認為，“鑒于被害人邱序道實施不法侵害時并未使用兇器，尚未嚴重危及人身安全，而原審被告人胡詠平卻使用銳利的鋼筋條進行防衛(wèi)，并致被害人邱序道重傷，其防衛(wèi)行為明顯超過必要限度”。

強調(diào)法益均衡性是司法實踐判斷是否存在防衛(wèi)過當?shù)牡诙椧?guī)則。法益均衡規(guī)則要求防衛(wèi)人通過防衛(wèi)行為保護的法益與防衛(wèi)行為對侵害人造成的損害之間應當保持均衡。2003年8月30日19時許，被害人王某見被告人韓霖同丁某某在山東省乳山市“豪邁”網(wǎng)吧上網(wǎng)，王某認為丁某某是自己的女友，即對韓霖產(chǎn)生不滿，糾集宋某、賈某等四人到網(wǎng)吧找韓霖。王某先讓其中二人進網(wǎng)吧叫韓霖出來，因韓霖不愿出來，王某又自己到網(wǎng)吧中拖扯韓霖，二人發(fā)生爭執(zhí)，后被網(wǎng)吧老板拉開。王某等人到網(wǎng)吧外等候韓霖，當韓、丁二人走出網(wǎng)吧時，王某即將韓拖到一旁，并朝韓踢了一腳。韓霖掙脫后向南跑，王某在后追趕，宋某、賈某等人也隨后追趕。韓霖見王某追上，即持隨身攜帶的匕首朝王揮舞，其中一刀刺中王某左頸部，致王某左側頸動脈、靜脈斷裂，急性大失血性休克死亡。對于該案，一審判決認為“韓霖面對赤手空拳追趕其的王某等人，在尚未遭到再次毆打的情況下，手持匕首刺中王某，其行為系防衛(wèi)不適時，已超出防衛(wèi)的范疇”，二審判決認為，“韓霖在王某一方人多勢眾、執(zhí)意追打，且自己又擺脫不能的情況下，為使本人的人身權利免受正在進行的不法侵害，對不法侵害人實施防衛(wèi)行為是適時的、必要的。但韓霖采取持刀捅刺不法侵害人的防衛(wèi)手段、強度及致不法侵害人死亡的嚴重后果，與不法侵害人赤手空拳毆打行為的手段、強度及通?？赡茉斐傻囊话愫蠊啾容^，兩者存在過于懸殊的差距，該防衛(wèi)行為已明顯超過了有效制止不法侵害行為的必要限度”。

在前文提及的“于歡故意傷害案”中，二審判決認為“于歡面臨的不法侵害并不緊迫和嚴重，而其卻持利刃連續(xù)捅刺死人，致一人死亡、二人重傷、一人輕傷，且其中一人即郭某系被背后捅傷，應當認為于歡的防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害”。該判決理由的實質(zhì)是，于歡的防衛(wèi)行為“嚴重超出了不法侵害人對其推拉、圍堵、輕微毆打等通?？赡茉斐傻娜松戆踩珦p害后果”。對該案，最高檢公訴廳曾做如下的評論：“從防衛(wèi)行為保護的法益與造成結果體現(xiàn)的法益衡量看，要保護的是人身自由和人格尊嚴，造成結果體現(xiàn)的法益是生命健康，兩者相比不相適應”。換言之，其最終仍然強調(diào)的是被侵害的法益和防衛(wèi)行為造成的法益損害之間業(yè)已嚴重失衡。

（二）對司法實踐的認定標準的評析

關于正當防衛(wèi)限度的認定標準，在我國刑法學界存在基本相適應說、必需說以及折衷說的見解。其中折衷說和基本相適應說并無實質(zhì)的差別，因此，我國學界關于正當防衛(wèi)限度的傳統(tǒng)學說主要是基本相適應說和必需說?；鞠噙m應說強調(diào)，“判斷正當防衛(wèi)是否超出必要限度，應將防衛(wèi)行為與不法侵害行為在方式、強度和后果等方面加以比較，分析判斷彼此是否相適應；彼此基本相適應的，即應判斷為沒有超過必要限度”。因此，司法實踐的立場可以被歸為基本相適應說。

武器對等意味著侵害行為對防衛(wèi)人造成的危險和防衛(wèi)行為對侵害人造成的危險大致相同，所以，即是防衛(wèi)人和侵害人的行為的危險都現(xiàn)實化為損害結果，防衛(wèi)行為對侵害人造成的法益損害與侵害人對防衛(wèi)人造成的法益損害，大多仍然可以保持相對均衡。換言之，武器對等規(guī)則的背后隱含的仍然是法益均衡規(guī)則。由此可見，基本相適應說的本質(zhì)是，法益均衡性是判斷防衛(wèi)過當與否的核心標準。在進行利益衡量之際，基本相適應說將利益衡量對象限制為，“不法侵害所針對的法益與防衛(wèi)行為所損害的法益”。此時，為了根據(jù)利益優(yōu)越原理肯定防衛(wèi)行為阻卻行為的違法性，必然要求，防衛(wèi)人保護的法益在價值上高于或者等于不法侵害人的所損失的法益。

但是，對于現(xiàn)實的司法實踐而言，大多數(shù)涉及正當防衛(wèi)的案件都屬于，防衛(wèi)人給侵害人造成重大傷害，而防衛(wèi)人并未遭受現(xiàn)實的法益損害的情形。這樣一來，如果過度強調(diào)“法益均衡”要件，“大多數(shù)正當防衛(wèi)人都會因為有效制止了不法侵害而被誤定為防衛(wèi)過當”。然而，在《刑法》第20條第2款中，立法者設定獨立于“重大損害”的“明顯超過必要限度”要件本身就是為了放寬防衛(wèi)限度的認定標準，避免出現(xiàn)只要存在重大損害就將防衛(wèi)行為認定為防衛(wèi)過當?shù)谋锥?。而且，《刑法》?0條第3款規(guī)定了無過當防衛(wèi)制度，對于這些無過當防衛(wèi)的情形，即使防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為造成了侵害人的死亡結果，也不構成防衛(wèi)過當。一般認為生命是無價的，對于生命法益不可以進行利益衡量，因此，法益均衡原理也不能解釋《刑法》第20條第3款的規(guī)定。

更重要的是，如果像司法實踐和基本相適應說那樣，“片面地將嚴重損害的出現(xiàn)與否作為防衛(wèi)過當?shù)暮诵臈l件”，將使得“明顯超過必要限度”的規(guī)定被“重大損害”概念所吞噬，從而喪失了限制防衛(wèi)過當認定范圍的獨立機能。如果貫徹這種理解，在只有犧牲侵害人較大價值法益才能有效保護防衛(wèi)人自己的價值較低的法益的情形，因為不能滿足法益均衡要件的要求，被害人不能實施防衛(wèi)行為，只能通過逃跑的方式回避侵害人的侵害，或者容忍侵害人對自己的侵害。很顯然這在刑事政策上并不具有妥當性。而且通說也承認，正當防衛(wèi)和緊急避險一個重要的不同之處在于，緊急避險需要法益均衡要件，而正當防衛(wèi)并不需要法益均衡要件。作為結論，基本相適應說的觀點實際上混淆了正當防衛(wèi)和緊急避險的成立要件。

從以上分析可以看出，在確定正當防衛(wèi)限度的認定標準之際，正當防衛(wèi)原則上不需要考慮法益均衡性以及防衛(wèi)行為的補充性是重要的試金石。而這又進一步涉及正當防衛(wèi)的實質(zhì)根據(jù)的問題，因此，以下將從正當防衛(wèi)成立根據(jù)的角度進一步檢討，認定防衛(wèi)限度的基本立場。

三、認定正當防衛(wèi)限度的基本立場

最近的學說仍然延續(xù)了從利益衡量的角度說明正當防衛(wèi)的限度的立場。利益衡量理論主要分為法益欠缺說以及優(yōu)越利益說。如下所論，利益衡量論的見解，最多只是指出了利益衡量之際可能涉及的衡量對象而已，而未能說明對不同法益進行衡量的實質(zhì)評價標準。而這些評價標準來源于正當防衛(wèi)的制度目的，因此，應當從制度目的的角度說明正當防衛(wèi)的限度。

（一）利益衡量說的缺陷

法益欠缺說主張，“既然受害人為侵害他人法益而單方違背了自己對他人承擔的義務，那么與此相對應，在為保護該法益所必要的范圍內(nèi)，防衛(wèi)人對受害人負有的不得侵害的義務原則上也歸于消滅”，因此，“在正當?shù)谋磺趾Ψㄒ娣佬l(wèi)的必要限度內(nèi)，不法侵害者的法益的法益性被否定”。就結論而言，該種主張與我國學界一些學者主張的必需說并無二致。一方面，在理論前提上，侵害人違背法律義務以其具有可歸責性為前提，對于無責任能力人或者不具有故意過失者，根據(jù)該種觀點，根本不能進行正當防衛(wèi)，最多只能進行緊急避險，或者將防衛(wèi)行為評價為假想防衛(wèi)。然而，在存在同樣的客觀不法侵害之際，對于主觀責任形態(tài)不同的侵害人只能采取不同的應對措施，不但有違平等原則，更是不利于對被害法益的保護。另一方面，“即使存在急迫的不法侵害者，他的法益性也不是降低為零，僅僅減弱而已?！比绻鶕?jù)法益欠缺說，“不論多么輕微的法益，只要是出于防衛(wèi)的必要，那么就會產(chǎn)生攻擊者的法益被忽視的結論”。很明顯，該種結論在一定程度上違背了國民法感情。

優(yōu)越利益說認為，“防衛(wèi)人除了保護自己或他人的權利外，同時亦是為了捍衛(wèi)整體法秩序”這種法確證利益，由于“法的確證利益也加入到保全法益要保護性的利益衡量中，保全法益的要保護性優(yōu)越于侵害的法益的要保護性”。根據(jù)這種見解，相較于基本相適應說僅將保全利益限制在防衛(wèi)人“自己或他人的權利”的立場，在進行優(yōu)越利益衡量之際，法確證利益同時發(fā)揮了兩項功能：一方面，將法確證利益加入到利益衡量中可以說明，為何防衛(wèi)人通過防衛(wèi)行為保護的法益在價值上可以低于其對侵害人的法益造成的損害；另一方面，法確證利益意味著正義無需屈服于不正義，據(jù)此可以說明，為何針對不法侵害者的侵害行為，防衛(wèi)人沒有退避義務。然而，優(yōu)越利益說只具有表面上的說服力。

首先，“為了基于優(yōu)越利益原理阻卻違法性，對立利益之間的二律背反性的存在是其絕對的前提”。如果對立的利益之間的沖突，可以通過不犧牲另外一種利益的方式化解，就沒有適用優(yōu)越利益原則的余地。因此，基于優(yōu)越利益原理，如果防衛(wèi)人本可以通過主動離開沖突現(xiàn)場或者不去沖突現(xiàn)場等方式，輕易化解其與侵害人之間的法益的沖突，防衛(wèi)人就不能根據(jù)優(yōu)越利益原理正當化其所實施的防衛(wèi)行為。事實上，在我國司法實踐中，也存在這種理解的傾向。例如，楊某與陳某同為在校學生，兩人因賭博發(fā)生打架，陳某揚言報復楊。楊某懼怕報復便外出購買了一把匕首。次日晚, 陳某果然糾集李某、張某二名同校學生到場所在的宿舍找楊索要1000元醫(yī)藥費。楊某不從，即被陳、李、張三人毆打，經(jīng)在場同學勸阻無效，楊某便拔出匕首刺向陳、李、張三人，張見陳、李受傷亦拔出隨身攜帶的匕首刺向楊。打斗中，李、張二人被匕首刺中后傷重搶救無效死亡。對此，在司法實踐中有觀點就指出，“本案案發(fā)前楊某與陳某因賭博發(fā)生打架斗毆后, 對陳某揚言報復, 其不直接找學校有關部門反映, 避免事態(tài)的惡化，而是購買管制刀具并帶在身上預防陳來報復”，從而傾向否定成立正當防衛(wèi)。

如果從這種傳統(tǒng)的角度理解優(yōu)越利益原理，那么優(yōu)越利益原理適用原則上只能適用于緊急避險等要求補充性要件的緊急行為，而不能適用于正當防衛(wèi)等不需要補充性要件的緊急行為。

其次，“法確證”利益并不能保證防衛(wèi)行為保護的法益在價值上必然優(yōu)越于防衛(wèi)行為所損害的利益。持優(yōu)越利益說的學者多認為，防衛(wèi)行為保護的法益和侵害人遭受損失的法益之間不需要法益均衡。因為，即使防衛(wèi)行為保全的個人法益在價值上低于侵害人遭受損害的法益，但是，保護的個人法益加上法確證利益的總和會大于侵害人損失的法益的價值。然而，如果考慮到法確證利益的實質(zhì)內(nèi)涵，我們很難認為該種觀點具有說服力。在學說上，有觀點將法確證利益理解為“維護法制秩序穩(wěn)定”的利益。在這一意義上，“法確證”利益是抽象的秩序性法益。根據(jù)結果無價值論的觀點，秩序性法益等抽象法益最終仍然應當還原為個人法益，既然如此，在法益位階的評價層面?zhèn)€人法益原則上具有優(yōu)先性。因此，防衛(wèi)人通過防衛(wèi)行為保全的法益總和在價值上未必高于侵害人因防衛(wèi)行為而喪失的法益。還有一種觀點認為，法確證利益屬于“對保護個人法益的、屬于客觀的（外部的）生活秩序的法律是現(xiàn)實存在的，提供確實證據(jù)的利益”，然而，在這種意義上，“法確證利益，只是保護個人利益間接產(chǎn)生的附隨效果，而不能作為正當防衛(wèi)的根據(jù)”；或者說法確證利益“最終不過是‘正當法益得到保護’的另一種說法，而非獨立于個別法益的、屬于衡量對對象的利益”。如果這樣理解法確證利益，在利益衡量之際，即使在防衛(wèi)行為保護的利益中加入法確證利益，也只不過是對防衛(wèi)行為所保護的個人利益的重復計算。很顯然這種重復計算應當予以禁止。

最后，法確證利益也不能妥切說明，防衛(wèi)人面對不法侵害為何不具有回避義務。支持優(yōu)越利益衡量中考慮法確證利益的學者認為，法確證利益意味著“正義無需屈服于不正義”，因此，原則上對于能夠遵從法秩序要求侵害者而言，防衛(wèi)人并不具有回避義務。即使我們在適用優(yōu)越利益原理之際，不再要求法益沖突無其他方法予以化解這一前提，法確證利益也不能為防衛(wèi)人的回避義務提供有信服力的支撐。因為，被害人“即使在能退避的侵害的情況下首先退避，此后再處罰侵害者，也能夠確保法確證利益”，所以，從法確證利益本身并不能直接推出，面對現(xiàn)實的不法侵害防衛(wèi)人不具有回避義務。此外，生命法益一般被認為不具有可衡量性，如果只能通過犧牲侵害人的生命來保護防衛(wèi)人自己的法益，將不得不肯定，因為防衛(wèi)行為保護“自己或者他人的權益”在價值上并不優(yōu)越于不法侵害人的生命法益，防衛(wèi)人必須容忍不法行為人的不法侵害行為，或者通過逃避的方式避免遭受損害。然而，《刑法》第20條第3款規(guī)定了無過當防衛(wèi)制度，該制度肯定了可以通過犧牲不法侵害人生命的方式保護“自己或者他人的權益”。因此，在堅持生命法益不具有可衡量性這一前提下，囊括法確證利益在內(nèi)的優(yōu)越利益說既不能合理解釋《刑法》第20條第3款的規(guī)定，也同防衛(wèi)人不負擔回避義務的要求相沖突。因此，即使法確證利益使得防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為保護的法益增大，也并不意味著防衛(wèi)人可以借助于因之產(chǎn)生的優(yōu)越利益而不負擔退避義務。

（二）制度目的說的提倡

利益衡量最終涉及以賦予特定利益優(yōu)先地位，而他種利益相對必須作一定程度退讓的方式，來規(guī)整個人或團體之間可能發(fā)生，并且已經(jīng)被類型化的利益沖突。無論是法益欠缺的觀點還是優(yōu)越利益的主張，都陷入了法益的價值大小具有決定性作用的誤區(qū)，反而忽視了利益衡量本質(zhì)上是一種評價活動，其中評價基準的選擇對于利益衡量的結論具有決定性意義。事實上，即使存在不同法益的沖突，立法者也不是毫無保留地保護價值較高的利益，在決定是否保護價值較高的利益之際，其還同時會考慮其他的一些因素。例如，根據(jù)《刑法》第21條的規(guī)定，只有在滿足“不得已”這一補充性要件的前提下，立法者才允許避險人為了保護較高價值的法益而較低價值的法益。因此，在認定行為是否符合違法阻卻事由的規(guī)定之際，重要的不僅是確定究竟存在哪些沖突的法益，還要進一步明確，立法者究竟是基于何種評價準則對這些存在沖突的不同法益進行利益衡量。因此，為了劃定正當防衛(wèi)行為的限度，我們必須探求立法者設定正當防衛(wèi)制度之際的的實質(zhì)評價基準。

正如拉倫茨所言，“立法者如何評價不同利益、需求，其賦予何者優(yōu)先地位，凡此種種都落實在他的規(guī)定中，亦均可透過其規(guī)定，亦即參與立法程序之人的言論，而得以認識”。因此，探求立法者的評價基準是一個法律解釋的問題。具體到正當防衛(wèi)制度，該解釋活動的目標就是探求落實于正當防衛(wèi)制度中的規(guī)范目的。

《刑法》第20條第2款規(guī)定，“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任?！毕噍^于1979年《刑法》的規(guī)定，現(xiàn)行《刑法》規(guī)定的正當防衛(wèi)的限度要件寬松了很多；而且相較于德國、日本等國關于正當防衛(wèi)限度的規(guī)定，現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定也較為寬松?，F(xiàn)行《刑法》如此規(guī)定的原因在于，避免重蹈舊日司法實踐將一些正當防衛(wèi)行為錯誤評價為防衛(wèi)過當?shù)母厕H。對于《刑法》第20條第2款的規(guī)定，我們可以從如下方面理解：只要是保護法益所必需的行為，無論造成何種損害后果都不構成防衛(wèi)過當；只有超出必需范圍的防衛(wèi)行為，才有構成防衛(wèi)過當?shù)目赡?。換言之，對于那些保護法益所必需的行為，并不會因為防衛(wèi)行為保護的利益在價值上低于防衛(wèi)行為對侵害人造成的損害，就基于利益衡量否定防衛(wèi)行為的正當性。只有在防衛(wèi)行為超過必要限度范圍內(nèi)，才允許對防衛(wèi)人的利益和侵害人的利益進行利益衡量。即使在這種情形下進行利益衡量，立法者也是側重于保護防衛(wèi)人的利益，只有在防衛(wèi)行為“明顯”超過必要限度，且“造成重大損害”之際，才認為侵害人的利益優(yōu)于防衛(wèi)人的利益。

從這種立法者的評價可以看出，我國立法者是將正當防衛(wèi)視為公民保護自己或者他人合法權益的一種權利保護手段，或者說是權利行使行為。事實上，承認正當防衛(wèi)是公民的一項權利也是我國刑法學界的傳統(tǒng)觀點，即使在日本也有學者指出，正當防衛(wèi)“作為由日本憲法個人的尊重原理所支持的權利行使，理解為被承認的優(yōu)越利益就足夠了”。張明楷教授最近也強調(diào)，“保全合法利益是被害人或者防衛(wèi)人的權利行為，只要肯定正當防衛(wèi)權利，就必須在實現(xiàn)權利的范圍內(nèi)否定不法侵害者利益的要保護性”。這種主張無外乎指出了這樣一個事實，正當防衛(wèi)作為權利行使行為本身就是一種優(yōu)越利益，并不再需要借助于外部的利益衡量證明其優(yōu)越性。以這種理解為基礎，只要是為實現(xiàn)法益保護目的所必需的防衛(wèi)措施，都屬于正當?shù)臋嗬惺剐袨椤?/p>

除了這種基于權利行使目的內(nèi)在的限制外，正當防衛(wèi)作為緊急權也受到私力救濟例外原則的限制?，F(xiàn)代國家一般禁止私力救濟，而在緊急狀態(tài)下，由于“緊急與‘危險’有不可分的關系”，在緊急狀態(tài)下“由于法益喪失急迫，通常如不承認允許私人實施直接行為，該法益就不能保全”。尤其對于那些不具有恢復可能性或者恢復較為困難的法益而言，事后的公力救濟的介入，對于法益的保護而言，已經(jīng)太晚了。從這一角度看，對于那些較容易通過事后的公力救濟的方式恢復的法益，以及并不因為侵害行為人改變形態(tài)的法益而言，正當防衛(wèi)權的行使應當受到一定程度的限制。因此，正當防衛(wèi)的防衛(wèi)對象，首先應當是生命、身體健康等重要的法益；對于金錢等其他法益，在實施正當防衛(wèi)之際，其防衛(wèi)權的行使應當受到一定程度的限制。

四、認定正當防衛(wèi)限度的具體標準

（一）正當防衛(wèi)限度判斷的一般性規(guī)則

通過以上的分析，我們可以確定的是，只要防衛(wèi)行為是保護法益所必需行為，根本就不存在進行利益衡量的余地。只有在防衛(wèi)行為不是保護法益所必需的行為時，立法者才考慮對防衛(wèi)人的利益和侵害人的利益進行利益衡量。之所以在該階段不徑直將防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為評價為防衛(wèi)過當，是因為在緊急狀況下防衛(wèi)人很難避免防衛(wèi)行為超過必需的限度，如果超過必需限度就一律評價為防衛(wèi)過當，反而不利于防衛(wèi)人主動通過防衛(wèi)行為維護自己或者他人的合法權益。與之相對，在正當防衛(wèi)的情形，不法侵害人雖然制造了法益沖突的狀態(tài)，但是不法侵害人的法益的“法益性也不是降低為零，僅僅減弱而已?！比绻麑τ谒谐^必需限度的防衛(wèi)行為一律評價為合法行為，反而可能損害了侵害人的合法權益。因此，在防衛(wèi)行為不屬于實現(xiàn)有效防衛(wèi)的必需行為時，立法者通過“明顯超過必要限度，造成重大損害”的規(guī)定，旨在合理地協(xié)調(diào)防衛(wèi)人和侵害人的利益的保護范圍。

基于以上的分析，判斷正當防衛(wèi)的限度實質(zhì)上應當分為兩個步驟。第一個步驟是確定何種防衛(wèi)措施才是實現(xiàn)防衛(wèi)目的所必需要的；第二個步驟是，在防衛(wèi)行為超出必要范圍之后，確定應然意義上的必要防衛(wèi)行為造成的假定損害之可能范圍和程度。再根據(jù)利益衡量原理確定，與假定的適切防衛(wèi)行為造成的損害相比，現(xiàn)實的防衛(wèi)行為造成的損害，是否屬于明顯超過必要限度的重大損害。

（二）判斷正當防衛(wèi)限度的原則和資料

從正當防衛(wèi)制度的首要目的是通過防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為有效保護國家、集體、個人的合法權益的角度出發(fā)，對于正當防衛(wèi)而言，重要的是防衛(wèi)措施是否屬于實現(xiàn)防衛(wèi)目的所必需的行為。因此，認定防衛(wèi)限度“考察的重心不在結果環(huán)節(jié)，而在行為環(huán)節(jié)，行為才應當是思考的起點與核心所在，故需要采取‘行為→結果’的思考進路”。從這一立場出發(fā)，對于正當防衛(wèi)的判斷而言，應當以行為時的事實為基礎判斷防衛(wèi)行為是否是實現(xiàn)防衛(wèi)目的的必需行為，原因在于：正當防衛(wèi)是緊急行為，以行為后確認的事實為基礎進行防衛(wèi)行為必需性的判斷，可能造成受侵害人畏首畏尾不敢行使防衛(wèi)權，使得通過正當防衛(wèi)制度保護法益目的落空；再者，如果認為防衛(wèi)行為必需性的判斷是行為后的判斷，那么防衛(wèi)行為是否合法，完全取決于行為后司法者查明的事實以及司法者的價值判斷，違背了違法性評價的行為規(guī)制功能。

對于應當以哪些事實為基礎判斷防衛(wèi)行為是否屬于必需措施，最近的學說強調(diào)應當“結合防衛(wèi)當時的‘情境’，做整體的、假定的判斷”，亦即“將具有一般理解力、行動力的‘社會一般人’放在事件發(fā)生當時的境地進行客觀的觀察，即假設有一個處于與防衛(wèi)人情狀相同的、有通常理解能力、冷靜且理智的第三人，在行為當時的特殊‘情境’下，按照防衛(wèi)人所處的實際地位，究竟會有何種反應”。以上的主張并不意味著將行為時存在的所有事實都納入防衛(wèi)限度的判斷，僅意味著應當將行為人或者一般人能夠很容易預見到的且對判斷防衛(wèi)行為的必需與否具有重要意義的事實納入判斷資料。判斷現(xiàn)實的防衛(wèi)行為是否是實現(xiàn)防衛(wèi)目的的必需措施，其實是判斷“在當時的情形下，有沒有比現(xiàn)實案件中的防衛(wèi)行為更為理想的其他防衛(wèi)方案”。對此，我們應當從反面排除的角度加以確定。具體而言：

如果其他替代措施不能有效制止不法侵害，現(xiàn)實案件中的防衛(wèi)行為就是必要的行為，與之相應，該防衛(wèi)行為造成的損害就是必要限度內(nèi)的損害。即使存在其他可能的替代措施，如果其他替代措施并不容易選擇，就應當肯定現(xiàn)實案件中的防衛(wèi)行為沒有超過必要限度。在判斷其他替代措施是否較容易選擇之際，應當在考慮防衛(wèi)人和侵害人的力量對比，侵害的緊迫程度，侵害的危險程度等的基礎上做綜合的判斷，而不應像司法實踐那樣，僅簡單地根據(jù)武器對等原則進行判斷。即使存在很容易選擇的其他替代措施，也并能直接否定現(xiàn)實案件中的防衛(wèi)行為屬于實現(xiàn)防衛(wèi)目的所必需的防衛(wèi)措施。因為，正當防衛(wèi)的目的是保護正在受侵害的合法權益，如果其他替代措施很容易選擇，但是，選擇這些替代措施會使防衛(wèi)人處于侵害行為危險會隨時現(xiàn)實化的風險中時，也不應當認為現(xiàn)實案件中的防衛(wèi)行為屬于超過必要限度的過當防衛(wèi)。

（三）“明顯”超過“必要限度”情形下的法益衡量

基準

防衛(wèi)行為的“必要限度”，是具有一般社會知識的第三人在當時情況下為制止不法侵害行為所必需采取的防衛(wèi)措施對侵害人造成的損害的限度。如果現(xiàn)實的防衛(wèi)行為造成的損害，屬于超過該假定的“必要限度”內(nèi)的措施造成的損害，就可以認為現(xiàn)實的防衛(wèi)行為超過了“必要限度”。問題的關鍵是，在何種程度上超過“必要限度”才能被評價為“明顯”超過必要限度。對此，我們有必要先區(qū)分超過“必要限度”的具體行為類型。

我國《刑法》第20條第2款規(guī)定，“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任”。對于“造成重大損害”的內(nèi)涵，學說也多認為“造成一般損害不成立防衛(wèi)過當，只是造成不法侵害人死亡、重傷時，才可能屬于防衛(wèi)過當”。相應的指導案例也指出，重大損害“應當把握在沒有造成不法侵害人人身重大損害，包括重傷以上這一限度內(nèi)?！本唧w而言，重大損害包括重傷、重傷致殘以及死亡結果，如果防衛(wèi)人造成在輕傷以下的損害，不存在防衛(wèi)過當?shù)膯栴}。既然只有造成重傷以上后果才有討論防衛(wèi)過當?shù)挠嗟?，我們可以將超過“必要限度”的防衛(wèi)措施造成的損害分為以下三種類型：

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通過觀察以上的類型可以明確如下判斷規(guī)則，在現(xiàn)實的損害結果確定之際，如果在應然的“必要限度”內(nèi)的防衛(wèi)措施造成的損害越輕，該現(xiàn)實的防衛(wèi)行為趨向于被評價為“明顯”超過必要限度；如果在應然的“必要限度”內(nèi)防衛(wèi)措施造成的損害越重，該現(xiàn)實的防衛(wèi)行為造成的損害趨向于不應被評價為“明顯”超過必要限度。例如，現(xiàn)實的防衛(wèi)行為造成了侵害人的死亡結果，如果應然的“必要限度”內(nèi)的防衛(wèi)措施不會對侵害人造成損害或者僅能造成輕微損害，我們很容易將該現(xiàn)實的防衛(wèi)行為評價為“明顯”超過必要限度的防衛(wèi)過當。問題的關鍵是，臨界點應該設置在哪里？例如，如果現(xiàn)實的損害結果是重傷而假定的應然“必要限度”內(nèi)的防衛(wèi)措施僅能造成輕傷，我們是否應該將之評價為“明顯”超過必要限度的防衛(wèi)過當。

如前所論，此時涉及防衛(wèi)人利益和侵害人的法益的利益權衡問題。我們或許可以一般性地認為，如果應然措施和實然措施導致的后果之間的差額明顯較大，就應當認為現(xiàn)實的防衛(wèi)行為屬于“明顯超過必要限度，造成重大損害”的防衛(wèi)過當行為。具體而言：

1.應然“必要限度”內(nèi)的防衛(wèi)措施如果不應該造成任何傷害或者僅應當造成輕微傷害，而現(xiàn)實的防衛(wèi)措施造成了重傷以上的傷害，應該將后者評價為“明顯”超過必要限度；

2.應然“必要限度”內(nèi)的防衛(wèi)措施如果僅應造成輕傷，而現(xiàn)實防衛(wèi)措施僅造成了一般的重傷，不應將后者評價為“明顯”超過必要限度；

3. 應然“必要限度”內(nèi)的防衛(wèi)措施如果僅應造成輕傷，現(xiàn)實防衛(wèi)措施造成了嚴重肢體殘疾、死亡的，應當將后者評價為“明顯”超過必要限度；

4. 應然“必要限度”內(nèi)的防衛(wèi)措施僅應造成重傷，現(xiàn)實的防衛(wèi)措施造成嚴重的肢體殘疾、死亡的，不應當后者評價為“明顯”超過必要限度。

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五、正當防衛(wèi)限度判斷規(guī)則的具體應用

對于前文提及的于歡案，我國學者陳興良教授已經(jīng)做了較為精彩的分析，且作者所持有的問題意識和基本立場與之相同，因此，作者不再狗尾續(xù)貂。作者感興趣的是前文提及的范尚秀故意傷害案，因為，對該案的分析，足以顯示出作者設定的標準同既有學說存在的實質(zhì)區(qū)別之處。對于該案，裁判理由認為“由于被害人系不能辨認和控制自己行為性質(zhì)的精神病人，并且持有木棒、磚頭等兇器，對被告人而言，具有較大的人身危險性，被告人在被害人手中仍持有磚頭的情況下，使用奪下的木棒進行防衛(wèi)，從防衛(wèi)手段上講，與侵害行為是相適應的，但在被告人已將被害人按倒在地后，被害人對被告人的人身危險性已大大減弱，被告人使用木棒兩次擊打被害人的要害部位，并導致被害人死亡，則明顯超過必要的限度，屬于防衛(wèi)過當”。很顯然，該案的裁判理由主要是從手段均衡的視角認定防衛(wèi)行為的過當。

在該案中，防衛(wèi)人范尚秀抓住范尚雨的頭發(fā)將其按倒在地。由于范尚雨是精神病人，不能控制自己的行為，在此情況下并不能排除其繼續(xù)反抗的可能性。然而，在范尚秀業(yè)已抓住侵害人的頭發(fā)將其放倒在地之際，其已經(jīng)居于優(yōu)勢地位。根據(jù)一般的生活經(jīng)驗，被按倒在地，并抓住頭頸部之際，能夠反抗成功的概率較低。即使在此種情況下侵害人繼續(xù)反抗，侵害人范尚雨可能實施的不法侵害主要存在兩種可能性。一種可能性是雖然其摔倒在地，但是其可以以手中的磚頭作為工具在掙扎過程中實施不法侵害；另外一種可能性是，侵害人擺脫跌倒在地的不利局面，站起身后，繼續(xù)實施不法侵害。對于前一種可能的情形，防衛(wèi)人可以通過用木棒敲打其手臂或者手掌的方式，剝奪侵害人手中的磚頭。對于后面一種可能性，防衛(wèi)人范尚秀的侄女也在一側，其可以要求其侄女一起幫助其將侵害人按壓在地面上，使侵害人不再能夠站起身來，從而使侵害人范尚雨因不能站立而喪失實施反抗行為或者侵害行為的能力。無論是哪一種防衛(wèi)措施，對于防衛(wèi)人而都是較容易采取的，而且也不會使其法益面臨被侵害人的侵害行為立刻損害的更大風險。在侵害人范尚雨不存在精神病以外的特殊體質(zhì)的情況下，以上的替代措施最多只能造成侵害人范尚雨因倒地掙扎而擦傷，或者因為防衛(wèi)人用木棒錘擊其手臂導致其在手臂受傷的后果。無論哪一種情況，都不足以對侵害人造成重傷。而現(xiàn)實案件中的防衛(wèi)行為導致的了侵害人范尚雨的死亡結果。根據(jù)前文設定的“明顯超過必要限度，造成重大損害”類型的判斷規(guī)則，在應然“必要限度”內(nèi)的防衛(wèi)措施如果不應該造成任何傷害或者僅應當造成輕微傷害，而現(xiàn)實的防衛(wèi)措施造成了重傷以上的傷害，應該將后者評價為“明顯”超過必要限度；應然“必要限度”內(nèi)的防衛(wèi)措施如果僅應造成輕傷，現(xiàn)實防衛(wèi)措施造成了嚴重肢體殘疾、死亡的，應當將后者評價為“明顯”超過必要限度。

基于以上的理由，范尚秀的防衛(wèi)行為屬于“明顯超過必要限度造成重大損害”情形，因而構成防衛(wèi)過當。

結論

正當防衛(wèi)的限度一直是正當防衛(wèi)解釋論上的難題。對此，學界存在著各種各樣的見解。解決該問題的關鍵在于設定判斷防衛(wèi)限度的合理標準。在設定防衛(wèi)判斷的標準之際，應當以制定法的規(guī)定基礎，考慮正當防衛(wèi)制度的規(guī)范目的。以此為前提，在判斷防衛(wèi)限度之時，我們應首先確定“必要限度”的比較基準；再比較現(xiàn)實的防衛(wèi)措施同假定的“必要限度”內(nèi)的防衛(wèi)措施之間的差額；最后再評價兩者之間的差額是否應被評價為“明顯”超過必要措施。