摘要：罪刑法定原則,作為科學(xué)主義和理性主義的產(chǎn)物，受制于時(shí)代變遷和理論預(yù)設(shè)，在實(shí)踐中并未充分發(fā)揮自由保障價(jià)值，在懲罰犯罪的確定性方面也不斷動(dòng)搖。即使不斷面臨沖擊,作為現(xiàn)代法治體系的重要原則,罪刑法定原則也應(yīng)當(dāng)?shù)玫綀?jiān)持和維新。首先，實(shí)定法原則受到實(shí)質(zhì)法論的沖擊，不具法律形式的其他淵源成為事實(shí)上的罪刑依據(jù)。基于此,有必要重申實(shí)定法的法源專屬性。其次，刑法文本的可能文義邊界無(wú)法從經(jīng)驗(yàn)上清晰劃定，但不能因此否定文義邊界，而應(yīng)當(dāng)放棄經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的客觀邊界設(shè)定，進(jìn)行規(guī)范性邊界的劃定與證成。最后，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)和接納司法的明確性責(zé)任，作為立法明確性的補(bǔ)充，并構(gòu)建立法明確和司法明確的雙層明確性體系。其中，刑事立法的明確性，應(yīng)當(dāng)從行為指引和司法限制兩個(gè)角度構(gòu)建標(biāo)準(zhǔn)。刑事司法的明確性，則要從立法文本出發(fā)，通過(guò)建立立法文本的次級(jí)一般性規(guī)則，對(duì)立法文本進(jìn)行具體化，使立法文本得以不斷接近具體特定的案件事實(shí)，最終建立立法文本和案件事實(shí)的涵攝關(guān)系。

關(guān)鍵詞：罪刑法定原則  實(shí)定法  文義邊界  明確性

作者高巍，云南大學(xué)法學(xué)院教授（昆明650091）。

罪刑法定原則濫觴于啟蒙時(shí)代，作為科學(xué)主義和理性主義的產(chǎn)物，預(yù)設(shè)了完備、清晰立法的可欲性，厘定了司法權(quán)對(duì)立法權(quán)不偏不倚遵守的必要性。但是，罪刑法定原則在實(shí)踐中并未充分發(fā)揮自由保障價(jià)值，懲罰犯罪的確定性也不斷動(dòng)搖。究其原因，罪刑法定原則的構(gòu)造和價(jià)值本就存在爭(zhēng)議：其一，罪刑法定原則中的法源是否包括行政規(guī)章、地方立法、司法解釋等規(guī)范性文件？特別是實(shí)質(zhì)法的法概念，正不斷沖擊成文法的唯一法源地位，這就使罪刑法定原則必須直面實(shí)定法與實(shí)質(zhì)法的法源之爭(zhēng)。其二，隨著刑法哲學(xué)的語(yǔ)言轉(zhuǎn)向，刑法文本還原為科學(xué)語(yǔ)言的嘗試未能成功，只能保留刑法文本的日常語(yǔ)言表述，而日常語(yǔ)言具有模糊性和歧義性，且多依賴語(yǔ)境和用法，這就使得刑法文本的可能文義邊界無(wú)法在經(jīng)驗(yàn)上予以發(fā)現(xiàn)，從而使刑法解釋與刑法續(xù)造的邊界只能成為規(guī)范性命題。其三，刑事立法完備性和科學(xué)性的假想幻滅后，立法者的明確性責(zé)任只能部分讓渡于司法者。但是，明確性原則究竟是一種倡導(dǎo)性的觀念，還是一種具有實(shí)踐理性的拘束性規(guī)則，在立法明確和司法明確之間，如何實(shí)現(xiàn)立法對(duì)司法的約束，同時(shí)強(qiáng)化司法者對(duì)刑法文本的明確化責(zé)任，也成為罪刑法定原則的當(dāng)代難題。

古典的罪刑法定原則自誕生以來(lái)，不斷直面時(shí)代轉(zhuǎn)型和理論范式的變遷。特別是，實(shí)質(zhì)化建構(gòu)罪刑法定的思想，在二戰(zhàn)后逐漸開始產(chǎn)生，意在解決立法文本適用于個(gè)案中可能導(dǎo)致的不正義情形。但是，個(gè)案適用立法文本可能出現(xiàn)的極端不正義情形，不僅在數(shù)量上極少，且也可以通過(guò)赦免等非刑事司法權(quán)的行使等方法予以糾正，不至于要因噎廢食而損壞罪刑法定原則的安定性價(jià)值。為遏制罪刑法定原則被實(shí)質(zhì)化解構(gòu)的趨勢(shì)，就要堅(jiān)持罪刑法定原則的實(shí)定性和實(shí)踐性，將其真正貫徹于刑法適用的全過(guò)程中。因此，有必要重申刑法文本對(duì)刑事司法的限制和約束，確保刑法文本不被虛置；借鑒語(yǔ)言哲學(xué)特別是日常語(yǔ)言哲學(xué)方法，結(jié)合法律論證理論，革新刑法文本的解釋和適用模式，重構(gòu)罪刑法定原則的效力邊界和實(shí)踐規(guī)則。

一、實(shí)定法論與實(shí)質(zhì)法論

根據(jù)我國(guó)罪刑法定原則的立法文本，唯有法律才能設(shè)置罪刑規(guī)范。但是，不具備法律形式的其他實(shí)定性規(guī)范，如行政規(guī)范、地方法規(guī)、司法解釋等，通過(guò)不同方式進(jìn)入刑事司法領(lǐng)域，影響甚至支配著罪刑裁量。另外，習(xí)慣法、刑事政策、正義感、危害性、社會(huì)效果等非實(shí)定性淵源也出現(xiàn)在刑事司法之中，成為事實(shí)上的刑法淵源。

實(shí)定的非法律淵源，是指具有規(guī)范形式和實(shí)定特征，但并非最高立法機(jī)關(guān)按照法律制定程序制定的非法律形式之成文淵源，如地方性法規(guī)、地方規(guī)章、司法解釋及其他規(guī)范性文件。

首先，部門規(guī)章等規(guī)范性文件進(jìn)入刑法適用。其一，部門規(guī)章成為刑事司法裁判依據(jù)。以違法發(fā)放貸款罪為例，我國(guó)有司法機(jī)關(guān)在判決書中直接援引部門規(guī)章《糧食收購(gòu)資金貸款管理辦法》作為被告人違反的“國(guó)家規(guī)定”，進(jìn)而認(rèn)定違法發(fā)放貸款罪成立。其二，地方性法規(guī)成為刑法適用依據(jù)。以妨害公務(wù)罪為例，我國(guó)有司法機(jī)關(guān)就根據(jù)地方性法規(guī)確認(rèn)“依法執(zhí)行職務(wù)”的范圍。其三，其他行政規(guī)范性文件也進(jìn)入刑法適用之中。以槍支類犯罪中槍支的認(rèn)定為例，我國(guó)公安部就先后通過(guò)多個(gè)通知或批復(fù)對(duì)槍支、仿真槍、空包彈、槍支零部件、彩彈槍等進(jìn)行規(guī)定。

其次，司法解釋等文件進(jìn)入刑法適用。司法解釋指最高司法機(jī)關(guān)在具體法律條文適用中所進(jìn)行的解釋，需符合立法的目的、原則和原意。如果脫離具體法律條文的具體應(yīng)用，獨(dú)立創(chuàng)制一般性規(guī)范，那么，這種司法解釋就具有了“準(zhǔn)立法”性質(zhì)，成為了事實(shí)上的刑法法源。在我國(guó)，許多司法解釋并非是對(duì)具體法律條文的含義釋明，而是對(duì)罪刑規(guī)范的獨(dú)立創(chuàng)制?！斑@種解釋卻是對(duì)法律框架的突破，造成了法律體系的破壞。特別是在刑事司法解釋中容易突破‘罪刑法定原則’的底線，進(jìn)而損害司法解釋的正當(dāng)性”。

總體上，實(shí)定的非法律淵源與法律具有相同的成文形式，都具有普遍適用性。根據(jù)我國(guó)《立法法》的規(guī)定，法律只能由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)根據(jù)立法程序制定。因此，罪刑法定原則實(shí)際上是實(shí)定法原則，只承認(rèn)以法律形式存在的罪刑規(guī)范，并不承認(rèn)具有實(shí)效性或正當(dāng)性的非法律形式規(guī)范?！靶谭ㄖ?guī)定實(shí)為對(duì)基本人權(quán)之嚴(yán)重侵害，故須遵守嚴(yán)格的法律保留之限制，不能以行政命令來(lái)規(guī)定構(gòu)成要件以及法律效果”。但是，在司法實(shí)踐中，司法者有時(shí)會(huì)忽視實(shí)定法與實(shí)定非法律淵源在刑事司法中的不同地位，直接采用實(shí)定非法律淵源作為刑事司法的裁量依據(jù)，從而引發(fā)合法性質(zhì)疑。如天津趙春華涉氣槍案中，司法機(jī)關(guān)把公安部制定的規(guī)范性文件直接作為“槍支”的認(rèn)定依據(jù)，并未根據(jù)《刑法》和《槍支管理法》中的規(guī)定進(jìn)行釋明。這就混淆了解釋理由和法律依據(jù)，背離了罪刑規(guī)范的法律保留原則。

非實(shí)定的淵源，即不具有實(shí)定、成文形式的規(guī)范或價(jià)值。如習(xí)慣法、倫理、正義、法感情、危害性、社會(huì)效果等。在刑法適用過(guò)程中，非實(shí)定性淵源一般不會(huì)明確作為法源出現(xiàn)，而會(huì)借助刑法的一般性條款或抽象性說(shuō)理成為事實(shí)上的刑法淵源。

首先，習(xí)慣法通過(guò)刑法條文解釋的路徑，以“學(xué)說(shuō)”“理論”等形式成為事實(shí)上的法源。第一，習(xí)慣法作為間接的入罪事由。我國(guó)司法實(shí)務(wù)中，有司法機(jī)關(guān)就直接援引原因自由行為理論，對(duì)吸毒致幻后實(shí)施的傷害行為進(jìn)行處罰。這實(shí)際上是把原因自由行為這種非實(shí)定的習(xí)慣法作為刑法淵源。第二，習(xí)慣法成為違法阻卻事由。如有論者所指出的，符合體育競(jìng)技規(guī)則的體育競(jìng)技行為可理解為體育職業(yè)習(xí)慣法，醫(yī)療行業(yè)慣例可認(rèn)為是醫(yī)療習(xí)慣法，盡管沒有實(shí)定刑法的規(guī)定，只要符合習(xí)慣法規(guī)則的業(yè)務(wù)行為也可以阻卻違法性。第三，習(xí)慣法作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由。以持有槍支的習(xí)慣為例，我國(guó)部分少數(shù)民族地區(qū)有持槍的傳統(tǒng)和習(xí)俗。有司法者借助刑法第13條的“但書”將其出罪，在實(shí)質(zhì)上就是把特定習(xí)慣和信仰作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由。

其次，社會(huì)危害性、法感情、社會(huì)效果等非實(shí)定淵源成為刑法法源。第一，社會(huì)危害性作為定罪量刑依據(jù)。如2010年最高人民法院頒布的《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》中，關(guān)于“從嚴(yán)”和“從寬”的認(rèn)定和范圍，就強(qiáng)調(diào)要以“社會(huì)危害性”作為重要標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)有學(xué)者明確反對(duì)把社會(huì)危害性作為刑法法源，因?yàn)檫@樣會(huì)導(dǎo)致超法規(guī)的刑法評(píng)價(jià)。第二，法感情作為定罪量刑依據(jù)。如陸勇銷售假藥案中，司法機(jī)關(guān)雖然認(rèn)為陸勇案符合犯罪構(gòu)成，但又認(rèn)為對(duì)其懲罰有悖于法感情。所以，就對(duì)銷售行為在刑法規(guī)范外進(jìn)行實(shí)質(zhì)的情感因素評(píng)價(jià)，從而否定其成立犯罪。但是，缺乏實(shí)定法依據(jù)的法感情，不應(yīng)當(dāng)成為刑法適用根據(jù)。因?yàn)椤胺ǜ星檫@一用語(yǔ)不僅適用于情感的認(rèn)知和狀態(tài)，也適用于非理性的認(rèn)識(shí)活動(dòng)……這個(gè)單詞是彈性的，它適合不同的設(shè)想，以及不同的觀點(diǎn)，因此要求對(duì)法感情做出一個(gè)對(duì)它概念的明確的根本性解釋，是不合理的，也是不可能的?！钡谌鐣?huì)效果作為定罪量刑依據(jù)。一方面，刑事政策成為刑法適用的事實(shí)淵源。在最高司法機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件和具體個(gè)案的判決書中，“寬嚴(yán)相濟(jì)”等刑事政策有時(shí)會(huì)直接成為罪刑認(rèn)定的重要依據(jù)。但是，刑事政策與社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要有關(guān)，尤其與實(shí)現(xiàn)特定社會(huì)效果的政治目標(biāo)有關(guān)，具有易變性和臨時(shí)性。如果作為直接的個(gè)案裁判法源，可能有悖于罪刑法定所期許的安定性價(jià)值。另一方面，個(gè)案裁判中存在后果主義的權(quán)衡。所謂后果主義，是指行為的正確與否取決于行為的后果。如有學(xué)者針對(duì)許霆案指出：“在難辦案件上，從正式法律文件以外汲取相關(guān)信息作出明智決定不僅必須，而且有根據(jù)。”但是，后果主義與罪刑法定原則在方法論上難以匹配。后果主義預(yù)設(shè)了法律應(yīng)當(dāng)是一種工具的前提，隱含著強(qiáng)烈的法律工具主義觀念，難以與罪刑法定的法律教義學(xué)方法相調(diào)和。另外，后果主義所依賴的法律之外的可接受性和妥當(dāng)性，不僅在經(jīng)驗(yàn)上缺乏標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)論的單一性和科學(xué)性，且更易于損害法治。

實(shí)定法論與實(shí)質(zhì)法論都承認(rèn)，只有法才能設(shè)置罪刑規(guī)范。但是，何為罪刑法定中之“法”，則存在分歧。正基于對(duì)“法”的不同認(rèn)識(shí)，實(shí)定法論與實(shí)質(zhì)法論勾勒出不同的刑法法源范圍，表達(dá)出對(duì)罪刑法定的不同理解。德國(guó)學(xué)者阿列克西認(rèn)為：“哪一種法概念是正確或適當(dāng)?shù)?？?duì)于這個(gè)問(wèn)題的回答，取決于三個(gè)要素——權(quán)威的制定性、社會(huì)的實(shí)效性，以及內(nèi)容的正確性——以及彼此的關(guān)系。”根據(jù)上述三個(gè)要素，實(shí)定法論所理解的法即具有權(quán)威制定形式之法，而實(shí)質(zhì)法論所理解的法包括兩種類型：一是具有社會(huì)實(shí)效才成為法，二是內(nèi)容正確才成為法。如果忽略上述要素之間的交叉和融合，則可把實(shí)定法論者主張的權(quán)威形式之法稱為制定法，把強(qiáng)調(diào)社會(huì)實(shí)效之法稱為實(shí)效法，把強(qiáng)調(diào)內(nèi)容正確之法稱為正當(dāng)法。從這個(gè)意義上說(shuō)，實(shí)定法論與實(shí)質(zhì)法論之爭(zhēng)，實(shí)際上就是制定法、實(shí)效法與正當(dāng)法之爭(zhēng)。

基于我國(guó)刑法中罪刑法定的立法文本，應(yīng)當(dāng)在我國(guó)刑事司法中堅(jiān)守實(shí)定法論立場(chǎng)。具體理由有二：

我國(guó)《憲法》第5條第1款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家?！币婪ㄖ螄?guó)的實(shí)現(xiàn)，需要堅(jiān)持和遵守法治原則。根本上，法治原則并不僅僅取決于其在特定社會(huì)的實(shí)現(xiàn)程度，也不僅僅取決于其內(nèi)容的正確性，而表現(xiàn)為一種形式的、普遍的規(guī)則之治。只有對(duì)普遍、形式規(guī)則的遵守，才能在具有高度復(fù)雜性的現(xiàn)代社會(huì)中實(shí)現(xiàn)法治，也才能保障公民個(gè)體依據(jù)自己的意志進(jìn)行自治，同時(shí)確保他治的有效性。富勒曾指出，如果任何行為都可成為立法行為，就意味著根本不存在立法。富勒所言的立法行為正是指具有權(quán)威形式的規(guī)則之制定活動(dòng)。易言之，法治的價(jià)值并不以形式規(guī)則之外的實(shí)效性和正確性為必要條件，其本身就具有安定性價(jià)值。哈耶克也認(rèn)為，所謂法治，即指政府在一切行動(dòng)中都受到事前規(guī)定并宣布的規(guī)則的約束，個(gè)體據(jù)此計(jì)劃他自己的個(gè)人事務(wù)。因?yàn)楸憩F(xiàn)為一般性形式規(guī)則的法律規(guī)則以及一般性的行為規(guī)則，才是有助于自由保障的唯一平等形式。法治通過(guò)事前規(guī)定并宣布的規(guī)則，對(duì)社會(huì)進(jìn)行治理，只要該規(guī)則具有一般性，且具有普遍約束力，即使不考慮其內(nèi)容是否正當(dāng)，也具有獨(dú)立的安定性價(jià)值。

申言之，作為法治的基本要素——具有權(quán)威制定形式的普遍性規(guī)則，正是通過(guò)對(duì)特殊情形和特殊個(gè)體的抽象化和形式化，進(jìn)而防止臨時(shí)性、特殊性和專斷性的區(qū)別對(duì)待，以實(shí)現(xiàn)法的安定性價(jià)值。抽象性的形式規(guī)則所形成的秩序，可以對(duì)目標(biāo)不同的個(gè)體都有幫助，因?yàn)椴煌繕?biāo)的個(gè)體可以接受抽象形式規(guī)則的多目標(biāo)模型，且該目標(biāo)模型反過(guò)來(lái)可以推進(jìn)每個(gè)個(gè)體實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)。如果是針對(duì)特定目標(biāo)或情形的規(guī)則，就未必能使不同個(gè)體都依據(jù)此特定規(guī)則受益。因?yàn)樯鲜鎏囟ㄒ?guī)則往往聚焦于特定個(gè)體和特定目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。相反，不針對(duì)特殊情形的形式規(guī)則只是工具性的，并不確定其具體效果，也不具體確定有助于哪種情形中哪種特定目的的實(shí)現(xiàn)，“它們只不過(guò)是被賦予了一種大體上最有可能使一切受其影響的人們都能得到好處的形式”。權(quán)威形式規(guī)則的抽象性、普遍性、一般性所帶來(lái)的個(gè)體預(yù)測(cè)可能性，正是法治的安定性價(jià)值。

與實(shí)質(zhì)法論相比，實(shí)定法論并不承諾個(gè)別正義之必然實(shí)現(xiàn)，只是立基于民主體制下司法者對(duì)立法文本的尊重。因?yàn)檎x價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，更多是政治權(quán)力在立法過(guò)程中予以思考的問(wèn)題，或者只是堅(jiān)持實(shí)定法所附隨的關(guān)聯(lián)結(jié)果。一方面，“一個(gè)包含了過(guò)多實(shí)質(zhì)內(nèi)容的、負(fù)擔(dān)過(guò)重的法治概念會(huì)使法治更加不可能，因?yàn)榛谡x觀念和社會(huì)實(shí)效性而產(chǎn)生的對(duì)實(shí)定法的質(zhì)疑很容易轉(zhuǎn)化為不尊重乃至輕視的態(tài)度，這使得法律權(quán)威和法律秩序的建立變得更加困難。如果一個(gè)不糾纏倫理爭(zhēng)議的、內(nèi)容有限的、最低程度的形式法治都無(wú)法實(shí)現(xiàn)，實(shí)質(zhì)法治的各種宏大價(jià)值訴求就更沒有實(shí)現(xiàn)的機(jī)會(huì)”。另一方面，社會(huì)正義的價(jià)值可以通過(guò)立法活動(dòng)的科學(xué)化程度提升而實(shí)現(xiàn)，未必要以犧牲法的安定性為代價(jià)。因?yàn)樯鐣?huì)正義更有賴于社會(huì)共識(shí)的達(dá)成，只有社會(huì)共識(shí)才能夠賦予社會(huì)正義一定的客觀性，否則社會(huì)正義就會(huì)淪為言說(shuō)者的武斷言語(yǔ)。如果每個(gè)人都可以根據(jù)自己的直覺勾勒特定案件中的社會(huì)正義，社會(huì)正義就可能成為更加歧義且依賴于個(gè)體直覺的宏大敘事。以刑事責(zé)任年齡為例，辨認(rèn)和控制行為的能力作為責(zé)任年齡的基礎(chǔ)要素，需要站在社會(huì)共識(shí)的立場(chǎng)上進(jìn)行規(guī)范的評(píng)價(jià)。立法者在確定刑事責(zé)任年齡時(shí)，就應(yīng)當(dāng)充分吸納責(zé)任年齡的社會(huì)正義觀，結(jié)合辨認(rèn)和控制能力的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)以及責(zé)任承擔(dān)年齡的社會(huì)共識(shí)，形成刑事責(zé)任年齡的形式規(guī)則。一旦責(zé)任年齡的權(quán)威形式規(guī)則被確定，司法者就不應(yīng)當(dāng)再借用特定個(gè)體或群體的“正義觀”，在具體案件中無(wú)視權(quán)威形式規(guī)則另行確定刑事責(zé)任年齡。即使行為人天資極其聰穎且年齡很接近權(quán)威形式規(guī)則所規(guī)定的刑事責(zé)任年齡，也不得例外。

法律思維區(qū)別于其他思維形式，法律文本構(gòu)成法律思維的基點(diǎn)和邊界，整個(gè)思維都圍繞法律文本的解釋而展開。日本學(xué)者內(nèi)藤謙就指出，判斷罪刑法定原則所需要的“明文”形式之淵源時(shí)，應(yīng)當(dāng)把“明文”理解為具有制定法形式的條文或法規(guī)，不能在形式法規(guī)之外進(jìn)行特殊的實(shí)質(zhì)考慮。作為對(duì)象的法律文本，其識(shí)別方式只能采用形式標(biāo)準(zhǔn)，即制定程序和制定主體等形式性規(guī)則。如康德所言：“熟稔文本的法學(xué)家不是在其理性，而是在公共制定且由最高權(quán)威批準(zhǔn)的法典中尋求確?！宜鶕碛姓摺c‘你所擁有者’的法律（如果他像——也應(yīng)當(dāng)像——公務(wù)員一樣行事）。不可能合理地期待他去證明這些法律之為真與正當(dāng)性，也無(wú)法合理地期待他在面對(duì)理性所提出的反駁時(shí)為這些法律辯護(hù)。因?yàn)槭欠钍紫仁沟媚呈鲁蔀檎?dāng)?shù)?，此時(shí)若去追問(wèn)法令本身是否也可能是正當(dāng)?shù)模囟〞?huì)被法學(xué)家直斥為荒唐。”康德是站在社會(huì)契約論的角度展開論述的，即人類要擺脫自然狀態(tài)，就必須按照權(quán)威的實(shí)定法厘定各自的生活方式。如果沒有權(quán)威形式的制定法，任由個(gè)體基于其自然權(quán)利或其他意向隨意設(shè)置規(guī)則，就不可能實(shí)現(xiàn)法律秩序與和平。

由此，法律思維就必須以權(quán)威法律文本的發(fā)現(xiàn)和遵守作為基本范式。因?yàn)閺姆审w系中發(fā)現(xiàn)可適用的權(quán)威法律文本并確定其效力，正是法律思維的重要內(nèi)容。這個(gè)過(guò)程需要一系列形式性標(biāo)準(zhǔn)及規(guī)則的運(yùn)用，但不需要進(jìn)行內(nèi)容和實(shí)效的考察。具體而言，法律思維從制定法文本出發(fā)，“通過(guò)揭示矛盾、界定概念和區(qū)分規(guī)則與判例，將法律呈現(xiàn)為一種內(nèi)部融貫的概念、規(guī)則和原則的集合，這種做法貫穿于法學(xué)研究的歷史。”之所以必須從制定法文本出發(fā)展開法律思維，是因?yàn)椋八械姆膳Χ急憩F(xiàn)為形式性的法概念的實(shí)際運(yùn)用。形式性的法概念是一切制定法和判決的邏輯預(yù)設(shè)。如我們所知，它是一種純粹的形式，作為邏輯先決條件的方式，五花八門的素材據(jù)之而得到整理”。如果沒有制定法文本劃定的邊界，則法律思維就成為無(wú)本之木，根本無(wú)法對(duì)法律進(jìn)行解釋和適用。無(wú)論是法的解釋與法的續(xù)造，還是法的發(fā)現(xiàn)與法的證立，都必須以制定法文本為前提，如此才能區(qū)分法的解釋與法的續(xù)造，才能指導(dǎo)法的發(fā)現(xiàn)與法的證立，才能真正開始法的適用。

刑法思維，作為法學(xué)思維的分支，受權(quán)威形式的制定法之拘束更為明顯。“刑法提供了似乎是直截了當(dāng)?shù)貞?yīng)用制定法的范例，但其范圍限定在有關(guān)由于犯罪而發(fā)生的判決上。因此，這關(guān)系到，把具有刑罰功能的國(guó)家干預(yù)算作最嚴(yán)厲的措施，這種措施終究是存在的。法治國(guó)原則和與之相連的合制定法性原則，因此在現(xiàn)代文化國(guó)家有很強(qiáng)的影響?！鄙暄灾谭ㄋ季S立基于刑事司法拘束于刑事立法，以法的安定性為優(yōu)先價(jià)值，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)個(gè)體自由的保障和社會(huì)秩序的維持。這并不意味著刑法不考慮效用、正義等價(jià)值，只不過(guò)把這些價(jià)值的實(shí)現(xiàn)和權(quán)衡委諸刑事立法者的政治權(quán)衡，從而在司法層面恪守立法文本，在不突破制定法文本的范圍內(nèi)融貫地適用。正如有論者所指出的：“所有其他的要求都具有外在于純粹規(guī)則模式的法律體系的特點(diǎn)。它們體現(xiàn)在對(duì)立法過(guò)程參與者的政治要求或道德要求上。它們中的哪一些將被轉(zhuǎn)化到有效的法律規(guī)則之中，因而被吸納進(jìn)法律體系之中，從規(guī)則模式的立場(chǎng)看是偶然的。”因此，刑法思維容忍制定法可能存在的漏洞，并禁止法的續(xù)造來(lái)填補(bǔ)漏洞，以有限的實(shí)踐理性來(lái)捍衛(wèi)法律安定性。易言之，當(dāng)刑法的適用無(wú)法兼顧安定性與其他價(jià)值時(shí)，就必須在法的權(quán)威形式和法的效用、正當(dāng)性等不穩(wěn)定因素之間進(jìn)行決斷。為此，必須堅(jiān)守實(shí)定法論，哪怕這需要接受個(gè)案中其他法外價(jià)值無(wú)法實(shí)現(xiàn)的結(jié)果。因?yàn)橐欢ㄒ淌滤痉ㄍ瑫r(shí)實(shí)現(xiàn)不可通約的多種價(jià)值，尤其是實(shí)定法之外的其他價(jià)值，很可能帶來(lái)刑事司法的不確定性和恣意性。如麥考密克所指出的那樣：“在專斷社會(huì)中，普遍存在著不確定性和不安全感。因?yàn)楦鞣N裁判均取決于特定人的偶然決定或奇思妙想，他們?cè)跊Q策時(shí)，完全不考慮過(guò)去和將來(lái)的具體情況?！币虼耍瑢?shí)定法論是法律思維的必要條件，更是刑法思維的基本立場(chǎng)。

二、文義邊界之內(nèi)與之外

罪刑法定原則要求司法者依據(jù)法律文本確定犯罪和刑罰。法律文本表現(xiàn)為具有意義的文字集合。司法者必須按照法律文本的意義進(jìn)行適用，不得超越法律文本的意義。但是，除了數(shù)量等邏輯語(yǔ)言，其他法律文本都需要對(duì)其文義進(jìn)一步釋明和解釋，這是由法律文本主要以日常語(yǔ)言為媒介的特征所決定的。“因此，法官必須總是在各種可能的含義之間加以選擇，而這種根據(jù)特定規(guī)則進(jìn)行的創(chuàng)造性活動(dòng)，就被人們稱之為解釋”。但是，解釋必須是對(duì)法律文本可能含義的釋明，不能脫離文本可能含義的界限，否則就不是依據(jù)“法律明文規(guī)定”進(jìn)行適用，而是罪刑法定原則所禁止的類推等法的續(xù)造方式。問(wèn)題在于，法律文本的文義邊界是否客觀存在及如何劃定，尚需討論。

邊界懷疑論認(rèn)為，可能文義的邊界并不存在。因此，要通過(guò)可能文義的邊界，區(qū)分可允許的解釋與被禁止的類推，就根本不具可行性。因?yàn)?，在邊界懷疑論看?lái)，法律語(yǔ)言主要是日常語(yǔ)言，且多為評(píng)價(jià)性表述，未必是對(duì)事實(shí)的描述，缺乏經(jīng)驗(yàn)上的可觀察性，其意義并不能從對(duì)應(yīng)的事實(shí)中獲得成真的條件。既然無(wú)法從經(jīng)驗(yàn)世界中獲取成真的條件，法律語(yǔ)言就不存在客觀和確定的邊界。“因?yàn)橐饬x并不確定，不存在與意義對(duì)應(yīng)的客觀事實(shí)，只存在社群所施加的可否特定行為的斷言。因此，對(duì)意義具有依賴性的法律規(guī)則自然不具有確定性?！?nbsp;邊界懷疑論不僅不承認(rèn)客觀而確定的文義邊界，還把文義邊界視為一種解釋者可以隨意敲打成能為自己目的服務(wù)的形狀。

德國(guó)學(xué)者雅科布斯也持邊界懷疑論，他認(rèn)為，由于語(yǔ)言本身的不確定性和在法律適用中的可操縱性，法律文本不可能具有使用上的邊界。但是，如果把邊界懷疑論徹底貫徹，就可能“喚醒了‘怎么解釋都行’這個(gè)恐怖的幽靈”。因?yàn)樵谡Z(yǔ)義層面，法律語(yǔ)言缺乏經(jīng)驗(yàn)和事實(shí)上的成真條件，兼之社會(huì)共同體的共識(shí)也具有多元性和不可驗(yàn)證性，這就使司法者易于操縱文義邊界，成為服務(wù)司法者特定目的的工具。誠(chéng)如許乃曼所指出的，德國(guó)最高法院判決認(rèn)定兩人的相互合作為“聚眾”，把兩人認(rèn)定為結(jié)伙盜竊而加重處罰；把使用馬車盜竊認(rèn)定為使用機(jī)動(dòng)車輛。上述判決明顯屬于對(duì)文義邊界的操縱，但德國(guó)聯(lián)邦最高法院視若無(wú)睹，仍認(rèn)為其屬于文義邊界以內(nèi)的解釋。在我國(guó)的司法實(shí)踐中，這種邊界懷疑論的極端化適用也不少見。如司法解釋和司法政策把“購(gòu)買”“使用”解釋為“銷售”，把“大炮”解釋為“槍支”等；個(gè)案裁判中把無(wú)害的“食品干燥劑”解釋為“毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)”等。

如果只有客觀、精確的邊界才能成為文義邊界，邊界懷疑論的路徑和結(jié)論并無(wú)不當(dāng)。但是，在規(guī)范領(lǐng)域，真假的判斷必須讓位于對(duì)意義的共識(shí)和融貫判斷。這也意味著，法律文本的語(yǔ)義和用法等規(guī)則，對(duì)于法律適用仍具有約束和界限功能?！耙韵碌某ＷR(shí)同樣也不會(huì)被質(zhì)疑：盡管所有的認(rèn)識(shí)都被相對(duì)化了，由主流的語(yǔ)言使用方法確定的規(guī)范文本的含義仍舊是基本和最重要的規(guī)范意旨的證據(jù)”。所以說(shuō)，要拋棄不精確邊界等于沒有邊界的邊界懷疑論立場(chǎng)。因?yàn)椤氨M管（因?yàn)椋┻@個(gè)問(wèn)題的某些‘內(nèi)在的’或柏拉圖式的事實(shí)不存在，我們?cè)谧罨镜囊?guī)范性行為中也能談及‘正確’或‘不正確’。”即使是具有一定開放性的規(guī)范邊界，仍是有約束力的文義邊界。

首先，法律語(yǔ)言的意義受語(yǔ)義規(guī)則拘束。即使不屬于分析性的數(shù)學(xué)邏輯語(yǔ)言或綜合性的科學(xué)語(yǔ)言，作為日常語(yǔ)言的規(guī)范語(yǔ)言以及規(guī)范命題，也可根據(jù)使用規(guī)則確定其含義。正如維特根斯坦在后期所承認(rèn)的，規(guī)范語(yǔ)言類的日常語(yǔ)言，其意義可通過(guò)其在語(yǔ)言中的用法來(lái)確定。德國(guó)學(xué)者諾伊曼也指出，語(yǔ)義規(guī)則的約束力可依據(jù)“天真的言說(shuō)者”對(duì)語(yǔ)言規(guī)則的認(rèn)識(shí)能力而建立。其次，法律適用的內(nèi)在機(jī)制也約束著法律語(yǔ)言的意義。一方面，法律語(yǔ)言的意義必須結(jié)合有效的法律進(jìn)行確定，不得參考不具有效性的其他因素進(jìn)行；另一方面，法律語(yǔ)言的意義確定也受到法律共同體的限制。在法律適用過(guò)程中，適用者的個(gè)人信念和個(gè)人法感情等因素，不能作為法律語(yǔ)言意義確定的依據(jù)。即使其個(gè)人內(nèi)心深處未必認(rèn)同法律文本，也不得不接受來(lái)自法律共同體關(guān)于特定法律文本意義的限制。

刑法中的文義邊界，不是客觀存在、有待發(fā)現(xiàn)的實(shí)在論邊界。易言之，文義邊界無(wú)真假之分，只有適當(dāng)與否之別。依據(jù)刑法文本形成的刑法命題，屬于形而上學(xué)的規(guī)范命題，不同于形而上學(xué)上先驗(yàn)為真的分析命題，也不同于通過(guò)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的符合獲取真值的綜合命題。由此可知，刑法中的文義邊界，一方面不能從對(duì)應(yīng)的具體事實(shí)中獲取真值而成立，另一方面也不能根據(jù)文義本身獲取自明的真值條件。從這個(gè)意義上說(shuō)，文義邊界的實(shí)在論和客觀論，只可能為司法者武斷確定文義邊界提供一種虛假理?yè)?jù)，并運(yùn)用結(jié)論的“符合客觀事實(shí)的邊界”等非理性話語(yǔ)，豁免其通過(guò)理性程序和規(guī)則證成文義邊界的責(zé)任。

刑法中的文義邊界，雖不具有客觀性和事實(shí)性，但并非是任意或隨意的，而是具有規(guī)范性的邊界。所謂規(guī)范性，是指文義邊界的確定與價(jià)值評(píng)判有關(guān)，而不取決于事實(shí)性的真假判斷。正如有論者所言：“根本不存在任何價(jià)值無(wú)涉的語(yǔ)言理解，因?yàn)椋海?）語(yǔ)詞使用的目的具有語(yǔ)用模糊性；（2）語(yǔ)境依賴的原因；（3）評(píng)價(jià)性考量在描述性語(yǔ)言使用中有作用?！奔热恍谭ㄕZ(yǔ)詞的使用在根本上是一種價(jià)值評(píng)判，文義邊界也只可能是一種規(guī)范性邊界。易言之，文義邊界的規(guī)范性體現(xiàn)在其價(jià)值蘊(yùn)含之中，需要對(duì)刑法語(yǔ)詞的用法進(jìn)行評(píng)價(jià)性確定。以“兇器”為例，不可能有一種經(jīng)驗(yàn)性的邊界，如某種物體的自然屬性作為實(shí)在之邊界。只能由語(yǔ)詞的使用出發(fā)，通過(guò)評(píng)價(jià)性考量，才能勾勒出“兇器”的文義邊界。

規(guī)范語(yǔ)句的意義取決于判定條件和判定程序，不存在超越判定條件和判定程序的其他意義確定方式。如英國(guó)學(xué)者達(dá)米特就指出，陳述可以被證實(shí)的條件，區(qū)別于真假二值假定下該陳述為真的條件，前者需要具有對(duì)它進(jìn)行實(shí)際識(shí)別的能力。該實(shí)際識(shí)別的能力就表現(xiàn)為語(yǔ)句證實(shí)的程序和條件。以“持槍搶劫”為例，該語(yǔ)句證實(shí)的條件和程序就表現(xiàn)為：“槍支”的規(guī)范性含義；“搶劫”的規(guī)范性含義；持有槍支與搶劫行為之手段目的關(guān)系等。因此，作為語(yǔ)句意義的邊界判定，也必須遵循程序性條件的約束，而不能是直觀或任意的判斷。德國(guó)學(xué)者哈貝馬斯指出，對(duì)一個(gè)言語(yǔ)行為的理解，可還原為對(duì)各種條件的認(rèn)識(shí)。只有通過(guò)對(duì)各種必要條件的認(rèn)識(shí)，才能釋明言語(yǔ)行為的意義。（這些條件）“它們是主體相互之間承認(rèn)語(yǔ)言要求的條件，并用典型的言語(yǔ)行為，依靠對(duì)互動(dòng)的約束，奠定了具有特殊內(nèi)容的共識(shí)的基礎(chǔ)”。刑法中的文義邊界，需要通過(guò)各種必要條件的檢驗(yàn)，方能成為可接受的規(guī)范性邊界。具體而言：

首先，刑法中的文義邊界要符合語(yǔ)法規(guī)則。刑法文本表現(xiàn)為文字根據(jù)語(yǔ)法規(guī)則的組合。因此，文義的范圍或邊界在一定程度上受到語(yǔ)法規(guī)則的約束。或者說(shuō)，文義邊界的確定，不能脫離文字的語(yǔ)法規(guī)則。因?yàn)椤罢嬲f(shuō)出來(lái)的語(yǔ)言形式總含有一個(gè)語(yǔ)法形式。不管我們所采用的形式是如何簡(jiǎn)單以及我們?nèi)绾握f(shuō)它，我們總是作出了某種選擇，根據(jù)這個(gè)選擇，這段話語(yǔ)就不僅具有詞匯內(nèi)容并且還表達(dá)一種語(yǔ)法意義”。盡管語(yǔ)法規(guī)則本身不足以排他性地確定文義邊界，但卻可以賦予文字以語(yǔ)法意義，為文義邊界提供指示。至少，文義邊界不得與條文文字的語(yǔ)法意義相悖。

其次，刑法中的文義邊界要符合社會(huì)慣習(xí)的語(yǔ)義。從發(fā)生學(xué)的角度看，文字語(yǔ)義首先是一種基于慣習(xí)的約定，特別是刑法文本這種規(guī)范性語(yǔ)言，缺乏可驗(yàn)證的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)相對(duì)照，其語(yǔ)義主要來(lái)源于社會(huì)共同體的約定或共識(shí)。如蒯因所指出的：“語(yǔ)言是通過(guò)語(yǔ)言習(xí)慣的一致性而施展其作用的，而個(gè)人是不能從其私下對(duì)語(yǔ)言的背離中獲得任何益處的，不管這種背離是多么隱秘。”我國(guó)司法政策把“大炮”等大口徑武器解釋為“槍支”。作為刑法用語(yǔ)的“槍支”，在社會(huì)慣習(xí)上并不具有涵攝“大炮”的語(yǔ)義。即使槍支與大炮都可歸屬于相同的上位概念——“武器”，且在公共安全這種規(guī)范保護(hù)目的層面也具有評(píng)價(jià)上的同等性。但是，無(wú)法由上位概念“武器”的相同性和規(guī)范目的的等質(zhì)性，取代“槍支”的慣習(xí)語(yǔ)義。既然存在刑法條文的慣習(xí)語(yǔ)義，慣習(xí)語(yǔ)義的認(rèn)識(shí)能力和認(rèn)識(shí)條件又可被具有正常語(yǔ)言能力的人所掌握，這就使文義邊界被社會(huì)慣習(xí)所限制。

最后，刑法中的文義邊界要符合語(yǔ)用規(guī)則。語(yǔ)用規(guī)則源于格萊斯（Grice）的意義交流意圖理論。他將“意義”一詞區(qū)分為兩個(gè)層面：一為表達(dá)的意義；二為交流者的交流意圖。前者為語(yǔ)義學(xué)范疇，后者則為語(yǔ)用學(xué)范疇。命題或語(yǔ)詞的表達(dá)意義與交流意圖之間可能存在歧義，因此需要補(bǔ)充特定場(chǎng)合的語(yǔ)境知識(shí)。因此，可以通過(guò)語(yǔ)境減少歧義以明確含義，形成解釋的邊界。具體而言，可以把待解釋的概念或語(yǔ)詞置于不同語(yǔ)境中，觀察其不同用法，進(jìn)而確定其具體含義。正如馬默所指出的，在法律的語(yǔ)境中，法律話語(yǔ)多有“會(huì)話含義”（conversational implicature），會(huì)話含義具有非常明顯的語(yǔ)境特性，在解釋時(shí)就存在一些推導(dǎo)以推斷會(huì)話含義的內(nèi)容。這些推導(dǎo)就是，為明確會(huì)話含義所必須知曉或假定的某些背景情況。易言之，即使法律命題或法律概念具有歧義性或模糊性，但在特定的語(yǔ)境中，結(jié)合特定的背景知識(shí)，也可以使歧義性和模糊性得以很大程度的消解。因此，刑法中文義邊界必須符合語(yǔ)用規(guī)則。 

總而言之，文義邊界是一種通過(guò)程序性的諸條件之滿足所形成的規(guī)范性邊界，屬于價(jià)值領(lǐng)域的范疇。其不僅不是一種心理事實(shí)，更非一種語(yǔ)言事實(shí)，不具有本體性和實(shí)在性，而取決于法律適用者基于生活形式和語(yǔ)言使用規(guī)則的價(jià)值評(píng)判。

文義邊界的具體構(gòu)造，實(shí)際上是對(duì)文義邊界教義學(xué)化和程序化的構(gòu)造。通過(guò)教義學(xué)化和程序化，文義邊界不再是任意的斷言，而成為依賴具體條件和證成規(guī)則的規(guī)范性邊界。由此，文義邊界可以發(fā)揮約束刑法適用的功能，使刑法適用能夠在可證成的規(guī)范性邊界之內(nèi)進(jìn)行，從而使罪刑法定原則得以現(xiàn)實(shí)化，使類推適用受到程序性限制。

文義邊界的三分法，指文本或語(yǔ)詞的含義可區(qū)分為三個(gè)區(qū)域：文義肯定區(qū)域、文義否定區(qū)域、文義中立區(qū)域。其中,中立區(qū)域歸屬于邊界之內(nèi)還是之外，則成為問(wèn)題。正如支持三分法的克萊默也承認(rèn)：“這里介紹的模式中三個(gè)領(lǐng)域的界限是不清楚的，因此有時(shí)不能清楚地說(shuō)出一個(gè)候選是肯定的還是否定的，或是中性的還是否定的?！币浴叭霊魮尳佟睘槔?，有人的住宅屬于“戶”的文義肯定區(qū)域，出租汽車屬于“戶”的文義否定區(qū)域，而停于路邊的房車就屬于“戶”的文義中立區(qū)域。其中，房車更接近肯定區(qū)域還是否定區(qū)域，未必是清楚的。按照“三分法”的邏輯，實(shí)際上存在兩個(gè)文義邊界：一為肯定區(qū)域與中立區(qū)域的邊界；二為中立區(qū)域與否定區(qū)域的邊界。對(duì)于否定性區(qū)域，即使符合規(guī)范目的的類推，也不能夠允許；對(duì)于肯定性區(qū)域，可以歸入文義邊界之內(nèi)；而中立區(qū)域兼有成為肯定或否定區(qū)域的可能性。

對(duì)于中立區(qū)域的歸屬，哈特指出，即使在中立區(qū)域之類的文義邊緣區(qū)域，法官在適用法律時(shí)，也必須對(duì)邊緣區(qū)域的特定情形進(jìn)行邊界以內(nèi)或邊界以外的歸屬，盡管這種歸屬未必具有精確性和唯一性。因?yàn)椤罢Z(yǔ)言留給他的裁量范圍可能相當(dāng)?shù)貜V泛，以至于如果他適用了該規(guī)則，所得到的結(jié)論即使可能不是恣意的或非理性的，但實(shí)際上仍是一個(gè)選擇”。易言之，在哈特看來(lái)，在中立區(qū)域中，確定特定情形是否在文義邊界之內(nèi)，未必是根據(jù)語(yǔ)義規(guī)則的自然結(jié)論，而是基于語(yǔ)義之外因素的一種有限自由的決斷。

哈特的路徑，很難對(duì)中立區(qū)域進(jìn)行邊界內(nèi)外的歸屬，特別是符合語(yǔ)言規(guī)則的邊界內(nèi)外歸屬。從根本上，這種三分法預(yù)設(shè)了文本與對(duì)象的涵攝關(guān)系，即強(qiáng)調(diào)文本或語(yǔ)詞的指稱，而非含義。易言之，三分法是對(duì)文本指稱的分類方法，并不直接關(guān)涉含義。但是，并非所有表達(dá)式或文本都有指稱，特別是刑法文本這種評(píng)價(jià)性、規(guī)范性表達(dá)式，難以通過(guò)實(shí)在論的指稱對(duì)象發(fā)現(xiàn)其文義界限。比如“情節(jié)惡劣”之類的刑法話語(yǔ)，要按照三分法確定其文義邊界，尋找其指稱對(duì)象就非常困難。從這個(gè)意義上說(shuō)，以文本的指稱作為分界標(biāo)準(zhǔn)的三分法，設(shè)置了兩個(gè)更難以厘清的界限，反而使文義邊界更加復(fù)雜。另外，刑法文本以規(guī)范性概念和語(yǔ)句為主，要通過(guò)自然事實(shí)和科學(xué)分類確定肯定區(qū)域和否定區(qū)域也不現(xiàn)實(shí)。

因此，刑法中的文義邊界，不應(yīng)當(dāng)采用三分法，而應(yīng)當(dāng)采用邊界之內(nèi)與邊界之外的二分法。其中，邊界之內(nèi)的為肯定區(qū)域，邊界之外的為否定區(qū)域?？隙▍^(qū)域與否定區(qū)域的界限，為待證成的規(guī)范性邊界。因?yàn)樵谛谭I(lǐng)域，法律適用者必須受成文法文本約束，該約束就表現(xiàn)為文本的文義邊界。采用二分法，既有利于保障成文法對(duì)司法者的拘束，也有利于防止非實(shí)定法淵源進(jìn)入刑法評(píng)價(jià)之中。特別是在規(guī)范語(yǔ)言的領(lǐng)域中，本就不存在有真值且排他的本體論事實(shí)邊界，只有為語(yǔ)言規(guī)則可接受的、符合證立條件的程序性規(guī)范邊界。需要注意的是，二分法的刑法文義邊界，并不是符合所指稱的對(duì)象或事實(shí)而客觀存在的事實(shí)邊界，而是評(píng)價(jià)性、程序性條件所證立的規(guī)范邊界。只要符合了規(guī)范證立的條件和程序，就可以容忍該文義邊界的開放性和多元性。正如哈夫特對(duì)法律人的描述，“他創(chuàng)立引導(dǎo)關(guān)系，確立路標(biāo)。他權(quán)衡，決斷。他在他人單看到混亂之處創(chuàng)立秩序。法律者對(duì)混亂的理解與他人沒有什么不同，但是，法律者懂得去建構(gòu)秩序，并借助秩序，雖不能消除沖突，卻能決斷沖突，以及通過(guò)一個(gè)盡量可承受的調(diào)和去了解沖突，法律者在那里使用的工具是語(yǔ)言。”二分法的文義邊界，把文義邊界從符合客觀事實(shí)的角度轉(zhuǎn)化為規(guī)范證成的角度，避免了司法者在不具有客觀事實(shí)相對(duì)應(yīng)的情形下任意劃定文義邊界的可能性，強(qiáng)化司法者對(duì)文義邊界的證成責(zé)任，通過(guò)程序性條件，使文義邊界具有可證成性和可辯駁性。

首先，刑法術(shù)語(yǔ)的法律定義優(yōu)先于日常含義。專業(yè)術(shù)語(yǔ)的法律含義，指立法者通過(guò)成文法形式，對(duì)特定的法律概念和范疇進(jìn)行的含義釋明。因?yàn)榱⒎ㄕ邔?duì)特定術(shù)語(yǔ)的定義就是立法行為，即使該特定術(shù)語(yǔ)的立法定義與日常用語(yǔ)的定義大相徑庭，在確定文義的內(nèi)容和邊界時(shí)，也應(yīng)當(dāng)優(yōu)先采用其立法定義。以我國(guó)刑法中的“毒品”為例，毒品的日常用語(yǔ)含義包括煙草、酒精，甚至其他有毒有害的物品，但是立法者在刑法第357條對(duì)“毒品”規(guī)定了專門含義，并不包括煙草、酒精等物品。因此，應(yīng)當(dāng)以立法者對(duì)“毒品”的專門含義作為確定文義邊界的語(yǔ)義基礎(chǔ)。如拉倫茨所指出的：“如果某些用語(yǔ)在法律語(yǔ)言中已有特定涵義（例如，契約、請(qǐng)求、法律行為之得撤銷或無(wú)效、繼承或遺贈(zèng)），通常即以此特定涵義來(lái)運(yùn)用這些用語(yǔ)。如是，則許多一般語(yǔ)言用法的意義變化可能即被排除于外，可能的意義范圍也因此大幅縮小?！绷硗?，值得注意的是，刑法中對(duì)特定術(shù)語(yǔ)的立法定義優(yōu)于其他部門法中對(duì)相同術(shù)語(yǔ)的立法定義。因?yàn)閷?duì)于同一法律術(shù)語(yǔ)，不同的部門法可能會(huì)規(guī)定不同的法律定義，作為刑法文義邊界的確定，自然應(yīng)以刑法的立法定義優(yōu)先。

其次，刑法用語(yǔ)的日常含義優(yōu)先于科學(xué)含義。當(dāng)刑法條文中的特定用語(yǔ)兼具日常含義與科學(xué)含義時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先使用日常含義來(lái)確定邊界。一般而言，當(dāng)特定術(shù)語(yǔ)缺乏立法定義時(shí)，就應(yīng)當(dāng)依據(jù)其日常含義作為確定文義邊界的基礎(chǔ)。普特南就指出，對(duì)于語(yǔ)言意義的構(gòu)建，并不需要確定一個(gè)清晰的客觀事物與之對(duì)應(yīng)，而可以通過(guò)語(yǔ)言的一般形式的描述進(jìn)行構(gòu)建。所謂語(yǔ)詞的一般形式描述包括語(yǔ)詞的語(yǔ)形標(biāo)志、語(yǔ)義標(biāo)志、范型、外延的敘述。上述一般形式的描述就構(gòu)成了社會(huì)慣習(xí)或社會(huì)共同體基礎(chǔ)上的語(yǔ)詞意義，未必需要客觀唯一的科學(xué)含義才能證成。同樣，刑法術(shù)語(yǔ)的日常含義，通常取決于社會(huì)慣習(xí)和語(yǔ)言規(guī)則，盡管其可能也指向客觀的對(duì)象，但是其日常含義并不被客觀對(duì)象的本質(zhì)結(jié)構(gòu)或科學(xué)描述所決定。刑法術(shù)語(yǔ)及其含義在根本上是規(guī)范和評(píng)價(jià)的，不一定要從科學(xué)證據(jù)中予以證成。如1818年紐約的“莫里斯訴賈德”一案中，原被告圍繞“鯨魚是不是魚”展開爭(zhēng)論。爭(zhēng)論焦點(diǎn)為，紐約的魚油監(jiān)察法令中的“魚”，應(yīng)當(dāng)按照科學(xué)含義還是日常含義進(jìn)行界定。最終，法庭采納了“魚”的日常含義，判決莫里斯敗訴。再如我國(guó)刑法規(guī)定的“決水”行為，“重水”在化學(xué)結(jié)構(gòu)上不同于科學(xué)意義上“水”，也應(yīng)當(dāng)按照“水”的日常含義作為解釋邊界，把“重水”認(rèn)定為“水”。但是，刑法用語(yǔ)只具有科學(xué)含義或立法文本強(qiáng)調(diào)其科學(xué)含義時(shí)，則應(yīng)當(dāng)以科學(xué)含義作為解釋基礎(chǔ)。如毒品犯罪中的“海洛因”的解釋，就應(yīng)當(dāng)以海洛因的科學(xué)含義厘定文義邊界。

最后，文本初始含義優(yōu)先于當(dāng)下含義。在刑法文本的適用中，文本的初始含義系立法者根據(jù)語(yǔ)言規(guī)則和社會(huì)慣習(xí)予以選擇，具有特定的歷史性和文化性。只有根據(jù)立法文本產(chǎn)生時(shí)的歷史條件和文化語(yǔ)境下構(gòu)建文本含義，才符合立法者通過(guò)文本對(duì)司法者的拘束功能。恩吉施就認(rèn)為，立法者通過(guò)法律文本與法律語(yǔ)詞所表達(dá)的含義，源于語(yǔ)言習(xí)慣和當(dāng)時(shí)的日常含義，構(gòu)成解釋與類推的邊界。因此，只有在立法者意愿或意圖無(wú)法根據(jù)語(yǔ)言習(xí)慣和初始含義發(fā)現(xiàn)時(shí)，才有“客觀—目的”解釋的空間，且該解釋所構(gòu)建的當(dāng)下含義不能與明顯可辨認(rèn)的立法者意志相矛盾。在刑法適用中，堅(jiān)持文本初始含義優(yōu)先于當(dāng)下含義，盡管可能使刑法文本適用于社會(huì)變遷和社會(huì)需要的能動(dòng)性受限，甚至可能導(dǎo)致無(wú)法懲罰具有嚴(yán)重法益侵害的行為。但是，這可以通過(guò)立法的修正予以解決，并不能因此否定文本初始含義相對(duì)于當(dāng)下含義的優(yōu)先性。

三、立法中的明確性與司法中的明確性

我國(guó)刑法第3條后半段規(guī)定：“法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰?！逼渲?，“明文規(guī)定”確立了明確性原則。對(duì)于以評(píng)價(jià)性概念為主的刑法文本而言，基本不存在可以客觀確定的真值或可驗(yàn)證的指稱對(duì)象，不可能達(dá)到客觀或科學(xué)意義上的精確或確定。因此，刑法中的明確性原則，不以科學(xué)語(yǔ)言的精確性標(biāo)準(zhǔn)作為參照，而以一定程度的明確性或明晰性為指向。

2010年，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院在決議中指出，明確性既是刑事立法原則，也是刑事司法原則。具體而言，“立法者的義務(wù)在于制定足夠明確的法律來(lái)確定犯罪行為的可罰性，而法官的義務(wù)在于通過(guò)準(zhǔn)確的法律解釋盡量降低法規(guī)中的不明確性，也就是在制定一部足夠明確的刑法的法律具體化過(guò)程中共同發(fā)揮作用”。我國(guó)有學(xué)者也指出，明確性應(yīng)當(dāng)作為我國(guó)刑事司法的原則。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，明確性從立法原則拓展為司法原則，不僅具有法律依據(jù)，也符合刑事司法的運(yùn)行規(guī)律。具體而言：

首先，明確性作為司法原則于法有據(jù)。我國(guó)刑法第3條把“法律明文規(guī)定”作為“定罪處罰”的必要條件，這意味著司法者應(yīng)當(dāng)按照明確的法律規(guī)定才能夠定罪量刑。易言之，司法者依法裁判的責(zé)任，必須以法的明確性為前提。如果司法者只援引特定的法律條文，未敘明該法律條文與案件事實(shí)的涵攝關(guān)系，就不能說(shuō)是依據(jù)“明確的法律”進(jìn)行適用。因?yàn)闊o(wú)法看出司法者所依據(jù)的法律為何是其所引證的法律條文而不是其他條文。如有學(xué)者所指出的：“每一個(gè)理解的行為或判決都需要解釋作為中介?！@些精密的思想——清晰案件是由于解釋力量的結(jié)果，是解釋給了我們規(guī)則——與上述那些幼稚的老生常談相比，無(wú)論如何更清晰，更少神秘或更不粗糙?！彼痉ㄕ咄ㄟ^(guò)解釋對(duì)法律的進(jìn)一步明確，不僅是其依法裁判的應(yīng)有之義，也是法律明確性在司法層面的現(xiàn)實(shí)化要求。

其次，明確性作為司法原則符合刑事司法規(guī)律。刑事司法，即運(yùn)用法律規(guī)范涵攝案件事實(shí)的過(guò)程。一是法律規(guī)范的發(fā)現(xiàn)與案件事實(shí)的確定，二是法律規(guī)范與案件事實(shí)之間的涵攝或?qū)?yīng)關(guān)系的證立，三是通過(guò)涵攝個(gè)案事實(shí)的方式實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的適用。在此過(guò)程中，通過(guò)文本的語(yǔ)義下行和具體化，以及案件事實(shí)的上行抽象和類型化，從而在法律規(guī)范與個(gè)案事實(shí)間建立起涵攝關(guān)系。因此，在司法適用中，需要對(duì)法律文本進(jìn)行規(guī)范塑造，通過(guò)論證規(guī)則或解釋規(guī)則對(duì)法律規(guī)范具體化，使其達(dá)到可以具體涵攝個(gè)案事實(shí)的明確程度，進(jìn)而保障刑法的普遍適用?！叭绻顾Q的判決得到證明，就必須滿足這樣的條件：對(duì)可適用的規(guī)則進(jìn)行‘恰當(dāng)?shù)摹忉屢越o出裁判規(guī)則，或者，給出（或否決）能夠適用于當(dāng)下案件和其他可能發(fā)生的相似案件的某個(gè)一般性法律‘命題’。我們已經(jīng)提出的證據(jù)雖然不很多但已經(jīng)能夠說(shuō)明，有的時(shí)候，明確的規(guī)則可以為特定判決提供部分證明。”當(dāng)然，刑事司法中法律的適用并非是精確的，而是通過(guò)明確性的提升以實(shí)現(xiàn)最大程度的司法確定性。

刑法中的明確性，并不預(yù)設(shè)科學(xué)意義上的精確目標(biāo)，只是通過(guò)具體標(biāo)準(zhǔn)和證立規(guī)則實(shí)現(xiàn)的明確性。恩迪科特就指出，需要區(qū)分“把法律用作行為的指引”與“用法律去確定每一個(gè)可能案件的結(jié)果”。前者才是實(shí)踐理性意義上的明確性，可以在社會(huì)層面引導(dǎo)不特定個(gè)體的行為。因此，無(wú)論是立法層面還是司法層面，刑法中的明確性原則都表現(xiàn)為實(shí)踐理性的特點(diǎn)，并有不同的具體判定標(biāo)準(zhǔn)。

德國(guó)學(xué)者羅克辛認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從刑法解釋的基本原理出發(fā)確定刑事立法的明確性標(biāo)準(zhǔn)。一方面，應(yīng)當(dāng)能從刑法文本中推導(dǎo)立法者的規(guī)范目的；另一方面，文本能夠?yàn)榭刂迫我鈹U(kuò)張文義而設(shè)置界限。根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)，刑事立法文本的明確性，除了能夠提供大致的文義邊界之外，還要能發(fā)現(xiàn)立法者的規(guī)范保護(hù)目的。因?yàn)樾淌铝⒎ㄕ咧贫ǖ男谭ㄎ谋静⒎莾r(jià)值無(wú)涉，而是以特定目的之實(shí)現(xiàn)作為立法意圖，且該目的是在憲法原則和理念范圍之內(nèi)。

但是，上述路徑和標(biāo)準(zhǔn)有待商榷。在經(jīng)驗(yàn)和事實(shí)層面，刑法文本只是立法權(quán)作為政治權(quán)力的產(chǎn)物，具體條文未必都表達(dá)某種符合憲法原則的規(guī)范目的，甚至可能存在與個(gè)體自由保護(hù)無(wú)關(guān)的條文?！靶谭茖W(xué)雖然能夠明確一個(gè)新的法律規(guī)則確實(shí)地規(guī)定什么、什么是根據(jù)既存的價(jià)值由該規(guī)定作為利益或損害來(lái)看待的，但是，刑法無(wú)權(quán)反對(duì)政治的重新評(píng)價(jià)，并且不能自己選擇政治的重新評(píng)價(jià)。”易言之，刑法文本的明確性標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)當(dāng)以規(guī)范目的是否能夠發(fā)現(xiàn)作為必要條件。如果刑法文本表明了特定的規(guī)范目的，也只應(yīng)當(dāng)作為立法文本的附隨現(xiàn)象。即使刑法文本無(wú)法清晰勾勒出規(guī)范目的，也不能由此否認(rèn)該文本具有明確性。同樣，即使刑法文本能夠發(fā)現(xiàn)清晰的規(guī)范目的，也不足以判定該條文就具有立法層面的明確性。因?yàn)?，無(wú)論是刑法文本對(duì)個(gè)體行為的指引，還是對(duì)司法者的限制，都是通過(guò)文本本身進(jìn)行的指引或限制，并不依賴于規(guī)范目的的引導(dǎo)或提示。

具體而言，刑事立法的明確性，不能由規(guī)范目的的發(fā)現(xiàn)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)從行為指引和司法限制兩個(gè)角度構(gòu)建標(biāo)準(zhǔn)。

首先，刑事立法的明確性判斷，取決于刑法文本是否具有行為指引可能性。刑事立法由代表民意的立法機(jī)關(guān)進(jìn)行，并通過(guò)立法文本指引個(gè)體依據(jù)規(guī)則行為或生活。因此，立法者應(yīng)當(dāng)以具有行為指引可能性的文本形式制定法律，才能實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)體的行為指引功能。但是，立法文本對(duì)個(gè)體行為的指引，并不需要在事實(shí)上實(shí)現(xiàn)對(duì)所有具體個(gè)體的指引，而是對(duì)作為抽象個(gè)體的概括性行為指引。因?yàn)榱⒎ㄎ谋揪哂懈爬ㄐ院统橄笮?，其指向的是作為類型的行為和行為人，并不是特定、具體的行為和行為人，這是立法的普遍性所決定的?！耙环N抽象的普遍性滿足了平等價(jià)值的理想。法律在人和行為種類方面所作的區(qū)分越少，它對(duì)平等價(jià)值的理想也就愈尊重?；谕瑯拥囊?guī)則，具有相似的權(quán)利和義務(wù)的人們一直被認(rèn)為是平等的，當(dāng)然，他們的實(shí)際社會(huì)經(jīng)歷以及接近權(quán)力和財(cái)富方面的程度上有很大的差別。”基于此，行為指引可能性，不需要特定個(gè)體在事實(shí)上得到指引才可以證成，只要作為類型和抽象的一般人能夠通過(guò)刑法文本具有行為指引的可能性即可。易言之，行為指引可能性并非是事實(shí)概念，而是規(guī)范概念，其指向的是規(guī)范的人群。正如佩雷爾曼所指出的“普泛聽眾”那樣的一般性個(gè)體，其具有評(píng)價(jià)上的理性能力，即具有“占有信息和處理這些信息的資質(zhì)”。具體而言，要達(dá)到對(duì)“普泛聽眾”行為指引可能性的明確程度，刑事立法必須符合以下要求：

第一，立法文本須具有體系上的明確性。所謂體系上的明確性，即堅(jiān)持同一用語(yǔ)在刑事立法中具有同義性。對(duì)于理性的“普泛聽眾”而言，其通常并不具備對(duì)整個(gè)刑法體系進(jìn)行審查和思維的能力，這就意味著立法時(shí)要實(shí)現(xiàn)同一用語(yǔ)在體系上的同義性，才能具有行為指引可能性。以“兇器”為例，在攜帶兇器盜竊和攜帶兇器搶奪的場(chǎng)合，盡管語(yǔ)境未必一致，但是立法者在同一刑法體系中不能夠賦予其不同的含義。

第二，立法文本不能有策略性模糊用語(yǔ)。所謂策略性模糊，即立法者為追求短期的政策效果和自身利益最大化目標(biāo)，而有意使立法文本趨于模糊的方式。在我國(guó)刑事立法中，策略性模糊主要表現(xiàn)為兜底條款和純粹價(jià)值話語(yǔ)。前者如刑法第114條中規(guī)定的“以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全”，后者如“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”等用語(yǔ)。立法者之所以使用兜底條款和純粹價(jià)值用語(yǔ)，并非僅僅是日常語(yǔ)言本身的模糊性所致，而是基于任意行使刑罰權(quán)的需要，意在堵截立法時(shí)尚不能清楚認(rèn)識(shí)的“處罰漏洞”。但是，這種策略性模糊，很明顯不符合立法的明確性要求。因?yàn)閷?duì)于“普泛聽眾”而言，即使其具有分析相關(guān)信息和情境的理性能力，也不可能基于上述策略性模糊用語(yǔ)而指引自己的行為。

第三，法定犯應(yīng)當(dāng)具有區(qū)別于自然犯的明確性標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)自然犯而言，其行為方式和行為樣態(tài)具有一定的日常性，使用日常語(yǔ)言進(jìn)行立法也符合行為指引的要求。對(duì)于法定犯而言，其行為類型和行為方式往往并不具有日常性，就應(yīng)當(dāng)盡可能使用科學(xué)語(yǔ)言或既定的專業(yè)語(yǔ)言，使“普泛聽眾”能夠借助其他專業(yè)知識(shí)或?qū)I(yè)查詢而獲取行為指引的可能性。以我國(guó)刑法第169條規(guī)定的“上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員”為例，“董事”與“監(jiān)事”，依據(jù)《公司法》和公司章程都是既定的專業(yè)用語(yǔ)，即使與社會(huì)公眾的日常經(jīng)驗(yàn)關(guān)聯(lián)不大，但其具有確定的形式含義，社會(huì)公眾可以通過(guò)查閱或咨詢等方式予以認(rèn)識(shí)，就能夠具有行為指引的可能性。而“高級(jí)管理人員”則不屬于既定的專業(yè)用語(yǔ)，社會(huì)公眾即使通過(guò)查詢或咨詢專業(yè)人士，也很難識(shí)別“高級(jí)管理人員”的可能含義，自然不能具有行為指引的可能性。

其次，刑事立法的明確性判斷，取決于立法文本對(duì)司法者的限制可能性。刑法文本對(duì)于司法者而言，是司法者行使司法權(quán)的依據(jù)和前提。立法者通過(guò)立法文本，將司法者的權(quán)力限制于立法文本之內(nèi)，才能使立法文本具有普遍適用性，這正是司法權(quán)受立法權(quán)拘束的當(dāng)然要義。如果立法文本抽象空洞或使用純粹價(jià)值話語(yǔ)，就無(wú)法實(shí)現(xiàn)立法權(quán)對(duì)司法權(quán)的限制。因此，立法文本必須具有限制司法者的可能性，才能符合刑事立法的明確性要求。具體而言，立法文本對(duì)司法者的限制可能性，要達(dá)到可借助解釋規(guī)則對(duì)立法文本進(jìn)行含義釋明的程度。如果文本的抽象程度很高，無(wú)法使基本解釋規(guī)則適用于文本的文義釋明，就不能說(shuō)該文本符合立法的明確性要求。以我國(guó)刑法第293條中規(guī)定的“情節(jié)惡劣” “起哄鬧事” “公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂”等立法用語(yǔ)為例，司法者根本無(wú)法借助解釋規(guī)則對(duì)之進(jìn)行解釋，更無(wú)法實(shí)現(xiàn)立法者通過(guò)立法文本對(duì)司法者的限制功能。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“司法院”曾指出，如果刑事立法意義難以理解，一般人無(wú)法預(yù)見，且無(wú)法通過(guò)司法者審查予以確認(rèn)，就不符合立法明確性要求。因此，認(rèn)定“欺壓善良”“品行惡劣”“游蕩無(wú)賴”等用語(yǔ)不符合刑法的明確性原則。值得注意的是，立法明確性對(duì)司法者的限制可能性，并不是要求立法文本為司法者提供清晰且唯一正確的適用依據(jù)，而只是讓司法者可以通過(guò)解釋規(guī)則使立法文本具有可適用性和可解釋性。

與立法中的明確性要求不同，司法中的明確性不指向抽象、類型的行為和行為人，而指向具體、特定的行為和行為人。因此，司法中的明確性標(biāo)準(zhǔn)，就是從立法文本出發(fā)，通過(guò)建立基于立法文本的次級(jí)一般性規(guī)則，對(duì)立法文本進(jìn)行具體化，使立法文本得以不斷接近具體特定的案件事實(shí)，最終建立立法文本和具體案件事實(shí)間的涵攝關(guān)系。易言之，司法是對(duì)立法文本的適用，不能脫離文本進(jìn)行法外的政策性考量，必須從立法文本中不斷推演出次級(jí)一般性規(guī)則，最終實(shí)現(xiàn)立法文本對(duì)案件事實(shí)的具體適用。因此，司法中的明確性標(biāo)準(zhǔn)就體現(xiàn)為立法文本相對(duì)于案件事實(shí)的具體化。

首先，司法者對(duì)刑法文本的適用必須具有合邏輯的基本結(jié)構(gòu)。司法中的明確性標(biāo)準(zhǔn)，在根本上是立法文本在具體個(gè)案中的明確適用。因此，把立法文本作為大前提，把案件事實(shí)作為小前提，通過(guò)大小前提的外部證成，最有利于保障立法文本被適用于案件事實(shí)。正如阿列克西所言：“對(duì)于一個(gè)充分的法律判決證立的概念而言，邏輯推演卻是最有希望來(lái)確定其要義的方式。它是某個(gè)論斷與蘊(yùn)含著這個(gè)論斷的某些意義的其他論斷之間關(guān)系的最可靠表述。”當(dāng)然，對(duì)于多數(shù)場(chǎng)合的刑事司法適用而言，單憑大小前提形式的三段論并不足以合邏輯地推導(dǎo)出結(jié)論，而需要對(duì)作為立法文本的大前提進(jìn)行具體化和明確化，從而形成比三段論更為復(fù)雜的邏輯結(jié)構(gòu)。

其次，司法中的明確性標(biāo)準(zhǔn)，要求基于刑法文本的次級(jí)一般性規(guī)則構(gòu)建。在刑事司法中，盡管個(gè)別案件可以通過(guò)簡(jiǎn)單的三段論直接予以適用，但多數(shù)案件都需要對(duì)作為大前提的立法文本進(jìn)行具體化而形成二級(jí)、三級(jí)等次級(jí)規(guī)則。以我國(guó)刑法第263條規(guī)定的“入戶搶劫”為例，作為搶劫罪的加重情節(jié)，立法者對(duì)“入戶搶劫”規(guī)定了重于普通搶劫的法定刑。但是，在具體案件的法律適用時(shí)，作為大前提的“入戶搶劫”往往需要次級(jí)規(guī)則的具體構(gòu)建才能適用。比如，行為人在野外進(jìn)入他人的房車對(duì)車主進(jìn)行搶劫，就很難直接通過(guò)“入戶搶劫”這個(gè)大前提直接適用或不予適用。我國(guó)司法解釋就對(duì)“戶”進(jìn)行了二級(jí)規(guī)則的構(gòu)建，指出：“‘戶’在這里是指住所，其特征表現(xiàn)為供他人家庭生活和外界相對(duì)隔離兩個(gè)方面，前者為功能特征，后者為場(chǎng)所特征?！备鶕?jù)該二級(jí)規(guī)則，“入戶搶劫”與“進(jìn)入房車搶劫”就具有一定的可對(duì)應(yīng)性和可涵攝性，因?yàn)榉寇嚤揪途哂猩罟δ芎拖鄬?duì)隔離的特征，符合二級(jí)規(guī)則對(duì)“戶”的構(gòu)建。

因此，刑事司法中的明確性，在無(wú)法簡(jiǎn)單涵攝的場(chǎng)合，就要求司法者必須構(gòu)建次級(jí)規(guī)則，以作為形式上的法律明確化標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)橹挥兴痉ㄕ邩?gòu)建出次級(jí)規(guī)則，才能使社會(huì)公眾對(duì)刑法文本適用于具體案件之間的過(guò)程具有觀察可能和辯駁可能。在特定案件中，司法者構(gòu)建了次級(jí)的一般性規(guī)則，所得出的結(jié)論可能與未構(gòu)建次級(jí)規(guī)則的結(jié)論相同，也不能認(rèn)為后者符合明確性要求。因?yàn)楹笳邿o(wú)法提供可供觀察的涵攝形式和過(guò)程，不能表達(dá)出其結(jié)論與大前提之間的形式關(guān)聯(lián)性；而前者則提供了可供其他案件適用的一般性規(guī)則，有利于同等情形同等適用，是基于實(shí)踐理性的明確性標(biāo)準(zhǔn)。

最后，司法中的明確性標(biāo)準(zhǔn)，要求對(duì)一般性規(guī)則進(jìn)行規(guī)范證立。除了在形式上構(gòu)建一般性規(guī)則的要求之外，司法者還需要證立的是，一般性規(guī)則來(lái)源于刑法文本，并非是脫離刑法文本的任意構(gòu)建。易言之，趨向于個(gè)案的一般性規(guī)則是刑法文本的推演，必須得到理性的證立。這樣才能保障司法者是在依據(jù)立法文本行使司法權(quán)，否則就無(wú)法體現(xiàn)立法對(duì)司法的拘束。因?yàn)閺男谭ㄎ谋就茖?dǎo)出的一般性規(guī)則，并不來(lái)源于文本合乎邏輯的真值推演，而是基于程序規(guī)則的理性證立。如有論者就指出：“并非所有法律教義學(xué)的規(guī)范斷言都具有上述意義上的真值。譬如在歧義性的情形中，解釋者面臨著兩種解釋項(xiàng)（I1/I2），他必須在其中做出一項(xiàng)選擇。他所做的選擇——正如我們將要揭示的——應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶C成（rechtfertigen），從而才是有效的（gültig）。”因此，在刑事司法中，司法者根據(jù)刑法文本構(gòu)建一般性規(guī)則，必須符合理性的證立規(guī)則要求。德國(guó)學(xué)者阿列克西把法律論證的規(guī)則區(qū)分為兩類：一類為論據(jù)規(guī)則，另一類為優(yōu)先規(guī)則。其中，論據(jù)規(guī)則包括語(yǔ)言學(xué)論據(jù)、發(fā)生學(xué)論據(jù)、體系論據(jù)、普遍實(shí)踐論據(jù)。前三種合稱為制度性論據(jù)，普遍實(shí)踐論據(jù)包括目的論論據(jù)和義務(wù)論論據(jù)。優(yōu)先規(guī)則包括：語(yǔ)言學(xué)論據(jù)初顯優(yōu)于所有其他論據(jù)；制度性論據(jù)初顯優(yōu)于普遍實(shí)踐論據(jù)。

對(duì)于刑事司法中一般性規(guī)則的證立而言，有必要把制度性論據(jù)相對(duì)于普遍實(shí)踐論據(jù)的初顯優(yōu)先性提高至排他或全慮的優(yōu)先性。因?yàn)椴煌牟块T法，受成文法的拘束程度并不一致，接受成文法之外實(shí)踐論據(jù)的必要性也不相同。刑事司法必須嚴(yán)格受到成文法的拘束，這正是罪刑法定原則作為刑法基本原則的特殊價(jià)值取向。當(dāng)基于成文法的制度性論據(jù)與基于目的或義務(wù)的實(shí)踐性論據(jù)發(fā)生沖突時(shí)，刑事司法者不得拋棄制度性論據(jù)而采納普遍實(shí)踐論據(jù)?！霸诂F(xiàn)代社會(huì)，只有保證了法律的確定性，人們才能預(yù)先根據(jù)法條的要求安排自己的事務(wù)，這是法治的前提”。作為可能剝奪個(gè)體生命、自由等核心權(quán)利的社會(huì)機(jī)制，刑事司法必須被一般性規(guī)則所限制。只有把司法者構(gòu)建一般性規(guī)則進(jìn)而適用于個(gè)案事實(shí)的過(guò)程限定于制度性論據(jù)之內(nèi)，才能以清晰可見的方式實(shí)現(xiàn)成文法對(duì)案件事實(shí)的涵攝，也才真正符合我國(guó)罪刑法定原則的文本含義和價(jià)值預(yù)設(shè)。

結(jié)語(yǔ)

罪刑法定原則，是人類運(yùn)用理性力量驅(qū)逐不確定性的制度構(gòu)建。面對(duì)世界的不確定性，面對(duì)他人行為的不確定性，都折射出人類內(nèi)心深處對(duì)個(gè)體自由和尊嚴(yán)的深沉期盼。因此，尊重和保障個(gè)體自由和自治，從個(gè)體的自由意志出發(fā)，才成為現(xiàn)代刑法學(xué)的基本思維范式。實(shí)現(xiàn)個(gè)體自由的保障，與依法裁判有關(guān)。依法裁判的前提，正是法律規(guī)則和體系的可及性、明確性、一致性和連貫性。在康德對(duì)人類理性的自負(fù)中，在貝卡里亞對(duì)確定性的呼吁中，古典罪刑法定原則將理性和邏輯作為約束刑事司法的程序性標(biāo)準(zhǔn)，相信理性立法者可以制定完備的法律規(guī)則，相信司法者可以通過(guò)事實(shí)的發(fā)現(xiàn)劃分法律條文的文義邊界，并可以基于完備的制定法規(guī)則進(jìn)行準(zhǔn)確的法律涵攝。但是，人類理性終究具有局限性，這種局限性，表現(xiàn)在人類認(rèn)知能力的有限性，也表現(xiàn)在經(jīng)驗(yàn)之外的先驗(yàn)邏輯形式的無(wú)法自明性。

罪刑法定原則無(wú)法超越有限理性的藩籬，無(wú)法沉迷于無(wú)限理性的先驗(yàn)自洽中，只能面對(duì)立法的不完備性、文義邊界的反事實(shí)性、明確性標(biāo)準(zhǔn)的不精確性。因?yàn)椋軐W(xué)的語(yǔ)言轉(zhuǎn)向否定了無(wú)限理性的確定性預(yù)設(shè)，使罪刑法定原則的理論預(yù)設(shè)退回至有限理性為基礎(chǔ)的日常語(yǔ)言哲學(xué)。易言之，罪刑法定原則必須立足于刑法條文和刑法語(yǔ)言的日常性和慣習(xí)性，從規(guī)范的證實(shí)轉(zhuǎn)向?yàn)橐?guī)范的證成，在證成方式上區(qū)別于科學(xué)的真理符合路徑，重拾規(guī)范的程序性證成路徑。另外，罪刑法定原則的確定性并非事實(shí)上的確定性，而是程度上的確定性。確定性程度的提高，主要依賴可發(fā)現(xiàn)的形式規(guī)則和可商談的證成程序。最后，要把刑法淵源限制于具有權(quán)威形式、符合制定程序的成文法律，對(duì)任何不具有成文法律形式的淵源保持高度警惕。因?yàn)椴怀晌牡男谭Y源或不具有權(quán)威性的規(guī)范性文件，極易侵蝕形式規(guī)則所捍衛(wèi)的安定性價(jià)值，而安定性價(jià)值則是個(gè)體自由和尊嚴(yán)最后的庇護(hù)所。

罪刑法定原則的變遷，勾勒出人類從蒙昧走向自負(fù)再回到有限理性的圖景。在這幅圖景中，認(rèn)知與激情實(shí)現(xiàn)分離，理性與情感各自歸位。在情感上對(duì)確定性的渴望，是人類面對(duì)未知世界時(shí)重申個(gè)體存在意義的意志表達(dá)，人類希望通過(guò)確定性完全掌控自己的命運(yùn)。但是，情感與意志并不能替代認(rèn)知能力的有限性。人類有限的認(rèn)知能力才是罪刑法定原則的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。承認(rèn)人類認(rèn)知能力的有限性，并不是重回蒙昧和恣意，而是在有限認(rèn)知的基礎(chǔ)上，運(yùn)用實(shí)踐理性使個(gè)體的自由能夠得到盡可能的保障，而罪刑法定原則就是實(shí)踐理性在刑法領(lǐng)域的具體化。

〔責(zé)任編輯：李樹民〕