就刑事辯護(hù)而言，對(duì)法律條文含義的闡釋和解讀十分重要。規(guī)范解釋的解讀，往往對(duì)案件的司法定性和量刑產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。

趙運(yùn)鋒老師在《刑法解釋原理及其應(yīng)用》的授課中談到一類(lèi)案例：新型支付方式背景下，盜竊的行為方式有了新的變化，行為人通過(guò)其他方式知曉他人支付寶的用戶(hù)名和密碼，登錄后將支付寶賬戶(hù)綁定的銀行卡金額轉(zhuǎn)入自己賬戶(hù)，對(duì)行為人的行為應(yīng)定盜竊、詐騙還是信用卡詐騙？此處就涉及盜竊罪中對(duì)于盜竊的理解、詐騙類(lèi)犯罪中對(duì)于詐騙的理解。這類(lèi)案件，理論界傾向于盜竊，浙江法院基本按照盜竊罪認(rèn)定，但上海法院基本都是按照信用卡詐騙罪認(rèn)定。盜竊罪和詐騙罪在入罪標(biāo)準(zhǔn)上不同，在刑罰幅度上也明顯存在差異，因此，對(duì)行為人的刑罰適用會(huì)存在一定區(qū)別。筆者受此啟發(fā)，將通過(guò)案例對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行探討。

一、案情介紹

基本案情：2015年3月11日晚，被告人徐某使用單位配發(fā)的手機(jī)登錄支付寶時(shí)，發(fā)現(xiàn)可以直接登錄原同事即被害人馬某的支付寶賬戶(hù)，該賬戶(hù)顯示內(nèi)有人民幣5萬(wàn)余元。次日下午1時(shí)許，在寧波市海曙區(qū)柳汀新村5幢l3號(hào)101室的理發(fā)店，徐某利用其工作時(shí)獲取的馬某支付寶的支付密碼，使用上述手機(jī)分兩次從該賬戶(hù)轉(zhuǎn)賬人民幣15000元到劉某的中國(guó)銀行賬戶(hù)（賬號(hào)：62×××35），后劉某從銀行取現(xiàn)人民幣15000元交給徐某。案發(fā)后，涉案贓款已全部追回并發(fā)還給被害人。

浙江省寧波市海曙區(qū)人民檢察院以被告人徐某犯盜竊罪向浙江省寧波市海曙區(qū)人民法院提起公訴，法院認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)指控的罪名不成立，判處被告人徐某犯詐騙罪。判決后，浙江省寧波市海曙區(qū)人民檢察院以定性錯(cuò)誤為由提出抗訴，二審法院公開(kāi)開(kāi)庭審理后，駁回抗訴，維持了定性為詐騙罪的原判決。

庭審過(guò)程中，被告人徐某認(rèn)為，其認(rèn)識(shí)到自己的行為是錯(cuò)誤的，對(duì)定罪量刑不太懂，感覺(jué)沒(méi)有欺騙而是盜竊，但不管定什么罪，希望予以從輕處罰。在控審雙方觀點(diǎn)不一致的情況下，從非法學(xué)人的視角出發(fā)，確實(shí)更難厘清此行為的定性。

為了明晰、對(duì)比控審雙方的觀點(diǎn)，筆者針對(duì)兩份裁判文書(shū)制作表格如下：

由上表得知，控方堅(jiān)持認(rèn)為：基于涉案行為系秘密竊取、支付寶無(wú)法陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，被告人徐某的行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件；審方堅(jiān)持認(rèn)為：基于對(duì)所有人的秘密行為不是區(qū)別盜竊和詐騙的標(biāo)準(zhǔn)、冒用他人支付寶系欺騙行為，被告人徐某的行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件。由于對(duì)盜竊行為和詐騙行為有著不同的理解，控審雙方的觀點(diǎn)針?shù)h相對(duì)。

二、盜竊罪之否定

一般狀況下，盜竊罪與詐騙類(lèi)犯罪不會(huì)出現(xiàn)混淆，但是由于經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，財(cái)產(chǎn)的表現(xiàn)形式多樣化，犯罪手段進(jìn)而也更具多樣性、新穎性，所以在欺騙與盜竊交織的刑事案件中，盜竊罪與詐騙類(lèi)犯罪的界限時(shí)而有些模糊。筆者對(duì)控方的觀點(diǎn)并不認(rèn)同，理由如下：

1、被告人徐某的行為不屬于秘密竊取

從控方的指控理由可以看出，控方在盜竊罪的觀點(diǎn)上遵循了我國(guó)傳統(tǒng)的盜竊罪理論體系，即認(rèn)為秘密竊取是構(gòu)成盜竊罪的要件之一。盡管理論界已有“盜竊行為不要求秘密進(jìn)行，公開(kāi)竊取的行為也可能屬于盜竊”的新觀點(diǎn)，但筆者認(rèn)為，秘密與公開(kāi)二詞在漢語(yǔ)言文字上本就是互斥的兩個(gè)概念，不應(yīng)當(dāng)作同一解釋?zhuān)袨榈拿孛苄匀允菢?gòu)成盜竊罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一。

被告人徐某的行為不滿足秘密竊取的主觀要素。在我國(guó)刑法當(dāng)中，秘密竊取的認(rèn)定，和行為人的主觀要素之間有著極為密切的聯(lián)系，即行為人主觀上是否認(rèn)為財(cái)物擁有者不清楚其竊取了資金。在以往的盜竊罪中，行為人竊取財(cái)物時(shí)一般都是直接針對(duì)現(xiàn)實(shí)空間的財(cái)物所有者，只要是通過(guò)秘密方法獲取他人財(cái)物的，就是秘密竊取。在本案中，被告人徐某的行為由現(xiàn)實(shí)空間轉(zhuǎn)移到網(wǎng)絡(luò)空間：首先，被告人徐某輸入支付寶的密碼后，發(fā)出轉(zhuǎn)賬的指令；其次，支付寶平臺(tái)獲取到用戶(hù)的資金轉(zhuǎn)移命令，進(jìn)而完成相應(yīng)操作。這樣一個(gè)過(guò)程對(duì)于支付寶平臺(tái)而言是公開(kāi)的，被告人徐某不會(huì)認(rèn)為這是秘密的。網(wǎng)絡(luò)空間的無(wú)形性導(dǎo)致很難理解此類(lèi)行為的模式，如果轉(zhuǎn)換到現(xiàn)實(shí)空間，例如甲交10萬(wàn)元給乙保管，丙知道后暗地里使用甲的手機(jī)給乙發(fā)信息，要求乙轉(zhuǎn)10萬(wàn)元給丙，于是乙依據(jù)信息指令轉(zhuǎn)了10萬(wàn)元給丙，若認(rèn)為甲的行為系秘密竊取，恐怕?tīng)?zhēng)議很大。

被告人徐某的行為不符合秘密竊取的客觀要求。根據(jù)《支付寶服務(wù)協(xié)議》的規(guī)定，用戶(hù)在支付寶賬號(hào)上的資金余額本質(zhì)上是預(yù)付價(jià)值，用戶(hù)擁有所有權(quán)，其對(duì)應(yīng)的資金是被支付寶保管的。被告人徐某的行為目標(biāo)直接指向由支付寶所保管的資金，支付寶平臺(tái)在獲取到用戶(hù)指令之后，首先要履行自身作為保管者的審核責(zé)任，隨后把資金移至對(duì)應(yīng)賬戶(hù)。這整個(gè)流程是公開(kāi)的，雖然在獲取支付寶賬號(hào)和密碼的方式可能是秘密方法，如偷看或私自記錄，但竊取行為所指向的目標(biāo)為資金，對(duì)于資金保管者而言，可以說(shuō)支付寶平臺(tái)對(duì)整個(gè)行為是了然于心的，行為人的活動(dòng)并非是秘密的，所以不滿足秘密竊取的客觀標(biāo)準(zhǔn)。

2、被告人徐某的行為不屬于主動(dòng)獲取

盜竊罪和詐騙類(lèi)犯罪在是否自愿處分上具有很大差異，前者是主動(dòng)獲取，后者是被動(dòng)交付。一般來(lái)說(shuō)，主動(dòng)獲取，即行為人主動(dòng)地使用各類(lèi)非法措施從被害人處獲取財(cái)物，在財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移時(shí)，被害人并未出現(xiàn)錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，同時(shí)也無(wú)轉(zhuǎn)移財(cái)物占有的思想，整個(gè)行為是嫌疑人主動(dòng)進(jìn)行的。被動(dòng)交付，即被害人在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)、害怕心理等因素的影響下，被迫地把財(cái)物交給行為人，整個(gè)過(guò)程是通過(guò)被害人自身所實(shí)現(xiàn)的。

伴隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和眾多支付軟件的興起，已經(jīng)有非常多的交付行為通過(guò)軟件和程序在網(wǎng)絡(luò)空間中實(shí)現(xiàn)。本案中，交付過(guò)程不僅僅涉及到被告人和被害人雙方，同時(shí)還涉及到第三方，即支付寶平臺(tái)。根據(jù)《支付寶服務(wù)協(xié)議》的規(guī)定，支付寶服務(wù)是受您委托代您收款或付款的資金轉(zhuǎn)移服務(wù)，換言之，支付寶起到了代收或者代付的作用，支付寶在獲取用戶(hù)委托后，按照其資金轉(zhuǎn)移指令，把賬戶(hù)余額資金轉(zhuǎn)移到相應(yīng)的銀行卡或者是其他賬戶(hù)當(dāng)中。這樣一個(gè)資金流轉(zhuǎn)的行為不是被告人徐某決定和能獨(dú)立實(shí)施的，而是必須通過(guò)對(duì)支付寶平臺(tái)傳遞相應(yīng)的指令，支付寶平臺(tái)進(jìn)而操作，才可以實(shí)現(xiàn)資金的移轉(zhuǎn)與交付的。

筆者認(rèn)為，就客觀構(gòu)成要件而言，被告人徐某的行為更符合公開(kāi)冒名騙取財(cái)物的行為模式，應(yīng)該定性為詐騙類(lèi)犯罪而非盜竊罪。

三、詐騙類(lèi)犯罪之肯定

拋開(kāi)結(jié)論，筆者認(rèn)同審方的論證思路。

1、 被告人徐某的行為系冒用他人支付寶

從字面意思來(lái)看。冒用包括冒充和使用兩個(gè)方面。冒充是以虛假的名義取代

真實(shí)的人或事物，使用是指使人或物為某種目的服務(wù)?？梢钥闯觯坝帽旧砭秃衅垓_與欺詐的含義。被告人徐某，在未經(jīng)支付寶賬戶(hù)真正主人的同意下，使用他人支付寶賬戶(hù)，是典型的冒用行為。

從司法解釋來(lái)看。最高人民法院、最高人民檢察院在2009年通過(guò)了《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，解釋明確規(guī)定冒用他人信用卡的行為包含四種情形：（一）拾得他人信用卡并使用的；（二）騙取他人信用卡并使用的；（三）竊取、收買(mǎi)、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的；（四）其他冒用他人信用卡的情形。其中，將“竊取、收買(mǎi)、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的”規(guī)定為冒用行為，支付寶與信用卡在功能上具有一致性，對(duì)于非法使用他人支付寶賬戶(hù)資料的，認(rèn)定為冒用行為與司法解釋具有一致性。

2、 支付寶平臺(tái)可以陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤進(jìn)而處分財(cái)產(chǎn)

支付寶平臺(tái)能否陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，其本質(zhì)是機(jī)器能不能被騙。理論界有的觀點(diǎn)認(rèn)為機(jī)器可以被騙，有的觀點(diǎn)認(rèn)為機(jī)器不能被騙。認(rèn)為機(jī)器不能被騙的，主要有三點(diǎn)原因：第一，就詐騙的概念界定而言，被騙者應(yīng)當(dāng)為自然人；第二，不能因?yàn)闄C(jī)器人已經(jīng)具有了人的諸多特征，就認(rèn)為機(jī)器可以被騙；第三，瑞典 、芬蘭、挪威、英國(guó)、澳大利亞等國(guó)刑法雖然有機(jī)器可以被騙的規(guī)定，但并不能說(shuō)明在我國(guó)也可以適用。筆者認(rèn)為，支付寶平臺(tái)作為一種人工智能程序，可以被騙。

首先，根據(jù)劉憲權(quán)教授的觀點(diǎn)，機(jī)器按照智能程度的差異可以分為三類(lèi)：普通機(jī)器（采用純機(jī)械操作）、具有特定編程功能的機(jī)器、智能機(jī)器。第一類(lèi)純機(jī)械操作的普通機(jī)器作為一種工具不可以被騙。第二類(lèi)具有特定編程功能的機(jī)器也不會(huì)被騙，例如智能保險(xiǎn)箱。第三類(lèi)智能機(jī)器可以被騙，一方面，它執(zhí)行的功能所反映的是設(shè)計(jì)者的主觀意圖，是設(shè)計(jì)者通過(guò)編程設(shè)計(jì)賦予其的人腦功能，另一方面，它具有辨認(rèn)和控制能力。支付寶平臺(tái)就屬于第三類(lèi)智能機(jī)器，它擁有極高的處理能力、極快的響應(yīng)速度和極其精準(zhǔn)的控制力，在大數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上，支付寶平臺(tái)對(duì)其行為具有較高的辨識(shí)和控制力。

其次，在智能識(shí)別認(rèn)證的前提下，支付寶平臺(tái)可對(duì)用戶(hù)下達(dá)的指令進(jìn)行識(shí)別和記錄，同時(shí)還能完成用戶(hù)身份的識(shí)別，最常見(jiàn)的識(shí)別方式為用戶(hù)名和密碼識(shí)別。隨著技術(shù)的逐漸發(fā)展，識(shí)別的類(lèi)型方式將更為多樣化，支付寶平臺(tái)日后可能通過(guò)生物識(shí)別等多種方式來(lái)驗(yàn)證用戶(hù)的權(quán)限，基于此，支付寶平臺(tái)便被賦予了認(rèn)識(shí)的功能。在認(rèn)識(shí)功能的基礎(chǔ)上，就有可能陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，繼而被騙。本案中，被告人徐某輸入正確的賬號(hào)密碼時(shí)，支付寶平臺(tái)誤把行為人當(dāng)作賬戶(hù)的真正主人，其認(rèn)證程序就已經(jīng)陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的狀態(tài)了。

最后，支付寶平臺(tái)正常運(yùn)行的情況下，是具有交付功能的，這是支付寶平臺(tái)合法存在和實(shí)現(xiàn)正常交易的先決條件，換句話說(shuō)，當(dāng)用戶(hù)輸入了正確的賬戶(hù)與密碼，支付寶平臺(tái)就有權(quán)處分賬戶(hù)內(nèi)的財(cái)產(chǎn)，轉(zhuǎn)賬與消費(fèi)的過(guò)程即處分財(cái)產(chǎn)的過(guò)程，如果否認(rèn)這一點(diǎn)，那么由支付寶平臺(tái)做出的所有正常交易，它們的法律效力將不復(fù)存在。

綜上，被告人徐某在支付寶平臺(tái)上冒用他人賬戶(hù)進(jìn)行登錄操作，利用支付寶平臺(tái)認(rèn)知功能上的缺陷，讓支付寶平臺(tái)誤以為其是賬戶(hù)真正的主人，進(jìn)而進(jìn)行轉(zhuǎn)賬或財(cái)產(chǎn)交付，這種行為與詐騙類(lèi)犯罪的行為特征完全一致。

筆者與審方觀點(diǎn)不同之處在于，筆者認(rèn)同被告人徐某的行為構(gòu)成詐騙類(lèi)犯罪，但是究竟認(rèn)定為詐騙罪還是信用卡詐騙罪，值得進(jìn)一步探討。