實(shí)際施工人欠付工程材料款，材料供應(yīng)商能否要求發(fā)包人/被掛靠單位承擔(dān)清償責(zé)任分析

一、存在掛靠關(guān)系情形分析

在實(shí)際施工人與發(fā)包人1）存在掛靠關(guān)系，2）且實(shí)際施工人以被掛靠單位名義對(duì)外簽訂合同時(shí)，被掛靠單位應(yīng)當(dāng)對(duì)工程材料款承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。

1、掛靠相關(guān)特征

掛靠關(guān)系：掛靠人與被掛靠人之間簽訂《內(nèi)部承包協(xié)議》等約定掛靠與被掛靠關(guān)系的，如掛靠單位員工、印章、賬戶等接受被掛靠單位管理，授權(quán)掛靠單位以被掛靠單位名義對(duì)外活動(dòng)；還有一種掛靠形式是，掛靠人自行獨(dú)立經(jīng)營(yíng)，獨(dú)立負(fù)責(zé)工程質(zhì)量，獨(dú)立采購(gòu)，獨(dú)立承擔(dān)債權(quán)債務(wù)，向被掛靠人繳納管理費(fèi)等方式約定掛靠關(guān)系。

2、以被掛靠人名義對(duì)外活動(dòng)

印章：實(shí)際施工人與材料供應(yīng)商簽訂的合同中有發(fā)包人的印章，如公章、資料專用章、財(cái)務(wù)結(jié)算章、合同專用同章等

人員：簽訂、履行合同的人員為發(fā)包人的員工

合同條款：明確約定發(fā)包人授權(quán)實(shí)際施工人簽訂合同，發(fā)包人承擔(dān)付款義務(wù)等

送/收貨、對(duì)賬單：相關(guān)對(duì)賬單、送貨單、收貨單、出庫通知單等中有發(fā)包人印章、簽收，有發(fā)包人負(fù)責(zé)的項(xiàng)目名稱等。

3、相關(guān)法律規(guī)定

《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》

第九條 本辦法所稱掛靠，是指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為。前款所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動(dòng)。

第十條 存在下列情形之一的，屬于掛靠：

（一）沒有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；

（二）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級(jí)低的借用資質(zhì)等級(jí)高的，資質(zhì)等級(jí)高的借用資質(zhì)等級(jí)低的，相同資質(zhì)等級(jí)相互借用的；

（三）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項(xiàng)規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的。

《廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于經(jīng)濟(jì)審判適用法律幾個(gè)具體問題的意見（試行）》（粵高法發(fā)[1995]11號(hào)）

三、關(guān)于承包企業(yè)的外債處理問題：“　1、承包人在承包期間，以承包企業(yè)名義對(duì)外進(jìn)行民事活動(dòng)，產(chǎn)生債務(wù)而被起訴的，按下列不同情況處理：（2）具備法人資格的企業(yè)對(duì)外發(fā)包的，確認(rèn)承包人為第一被告，發(fā)包企業(yè)為共同被告，債務(wù)先以承包人的資產(chǎn)清償，不足清償時(shí)，以承包企業(yè)所有或其經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)補(bǔ)充清償?！?/span>

四、關(guān)于掛靠經(jīng)營(yíng)糾紛案件的處理問題：3、被掛靠企業(yè)具有法人資格，掛靠者以被掛靠企業(yè)的名義對(duì)外進(jìn)行民事活動(dòng)，產(chǎn)生債務(wù)起訴時(shí)，應(yīng)列掛靠者為第一被告，被掛靠企業(yè)為共同被告，債務(wù)先以掛靠者所有的資產(chǎn)清償，不足清償?shù)?，以被掛靠企業(yè)的資產(chǎn)補(bǔ)充清。

4、參考案例

（1）（2019）粵05民終75號(hào)：汕頭市建筑工程總公司、廣東粵盛特種建材有限公司買賣合同糾紛二審民事判決書

本院認(rèn)為，本案系買賣合同糾紛。雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是：汕頭建總是否應(yīng)對(duì)黃偉雙以汕頭建總的名義確認(rèn)的欠款承擔(dān)還款責(zé)任。

一、關(guān)于汕頭建總是否應(yīng)對(duì)黃偉雙以汕頭建總的名義確認(rèn)的欠款承擔(dān)還款責(zé)任的問題。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法總則》第一百七十二條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，代理行為有效?！?span style="text-decoration:underline;">本案中，汕頭建總承建中良公司的珠海江南岸（隨園）項(xiàng)目，黃偉雙與汕頭建總之間為內(nèi)部承包關(guān)系，黃偉雙向汕頭建總承包其設(shè)立的珠海江南岸（隨園）項(xiàng)目部并擔(dān)任該項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，全面負(fù)責(zé)承包項(xiàng)目的施工建設(shè)和內(nèi)部管理。由此可見，對(duì)外承建該工程項(xiàng)目的是汕頭建總，黃偉雙為該項(xiàng)目負(fù)責(zé)人。黃偉雙作為汕頭建總所承建的珠海江南岸（隨園）項(xiàng)目的負(fù)責(zé)人，同時(shí)持有汕頭建總提供的“項(xiàng)目資料專用章”，并以汕頭建總的名義對(duì)外購(gòu)買建筑材料，故粵盛公司有理由相信其有代理權(quán)。而黃偉雙對(duì)外具有代理權(quán)的表象，實(shí)際上是由汕頭建總自身的行為造成的。因此，黃偉雙以汕頭建總的名義與粵盛公司成立買賣合同關(guān)系、進(jìn)行結(jié)算對(duì)賬、簽訂還款協(xié)議的行為構(gòu)成表見代理，相應(yīng)的法律后果應(yīng)由汕頭建總承擔(dān)。黃偉雙書面確認(rèn)汕頭建總結(jié)欠粵盛公司貨款196821元，后付還40000元，尚欠貨款156821元未還，該事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿充分。粵盛公司就剩余貨款156821元向汕頭建總主張權(quán)利，汕頭建總依法應(yīng)當(dāng)付還。

（2）(2017)最高法民監(jiān)3號(hào)：湖南省第三工程有限公司與廣州市毅璟貿(mào)易有限公司買賣合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事通知書

首先，本案已查明，你單位與廣州市祈?；▓@房產(chǎn)有限公司簽訂《分包工程協(xié)議書》承建花都祈?；▓@項(xiàng)目后，將施工任務(wù)交由下屬?gòu)V州分公司完成。而廣州分公司又與廣州市花都區(qū)新華正大裝飾工程部（以下簡(jiǎn)稱正大工程部）簽訂了《內(nèi)部承包工程合同書》，將案涉工程轉(zhuǎn)包給肖正大。該行為是《中華人民共和國(guó)建筑法》所禁止的非法轉(zhuǎn)包行為。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效，無效的合同自始沒有法律約束力。也就是說，在建設(shè)工程施工過程中，承包人租賃機(jī)械設(shè)備、購(gòu)買建筑材料、雇傭勞務(wù)人員等所產(chǎn)生的機(jī)械費(fèi)、租賃費(fèi)、材料費(fèi)、人工費(fèi)等應(yīng)由承包人負(fù)責(zé)，并不能因?yàn)槌邪藢⒐こ谭欠ㄞD(zhuǎn)包、違法分包，就免除其作為承包人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。掛靠施工人基于非法轉(zhuǎn)包、違法分包，為建設(shè)工程需要與第三人簽訂材料買賣合同，也用于建設(shè)工程的，原則上被掛靠人應(yīng)當(dāng)與掛靠施工人共同承擔(dān)責(zé)任。具體本案中，因肖正大與你單位存在掛靠與被掛靠的法律關(guān)系，同時(shí)肖正大用湖南第三公司花都祈福花園項(xiàng)目名稱開展活動(dòng)，且其在對(duì)外交往、財(cái)政和人事等方面均受到湖南第三公司廣州分公司的管束，故原判決判令你單位承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任并無不當(dāng)。

其次，其一，從《鋼材購(gòu)銷合同》的簽訂看，雖然《鋼材購(gòu)銷合同》是以正大工程部的名義簽訂，但肖正大系依據(jù)《內(nèi)部承包工程合同書》的約定用湖南第三公司花都祈?；▓@項(xiàng)目名稱開展活動(dòng)。綜合《鋼材購(gòu)銷合同》“六方協(xié)議”的簽訂履行情況看，毅璟公司有合理理由認(rèn)為肖正大與其簽訂買賣合同，是為湖南第三公司花都祈福花園項(xiàng)目所需，系代表湖南第三公司廣州分公司。原判決判令湖南第三公司承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任具有法律依據(jù)，并不違反合同相對(duì)性原則。

再次，原判決并未苛以你單位過重法律責(zé)任，不存在你單位所主張的雙重支付材料款的情形。原判決系基于掛靠法律關(guān)系，判令你單位對(duì)肖正大與毅璟公司所簽訂的買賣合同所欠款項(xiàng)及違約金承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。你單位與肖正大之間基于建設(shè)工程施工合同糾紛所產(chǎn)生的工程款及材料款結(jié)算，可另循法律途徑解決。

（3）(2010)穗中法民二終字第2213號(hào)：廣州市恒盛建設(shè)工程有限公司與方偉豐等買賣合同糾紛上訴案：

本案為貨物買賣合同糾紛?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》第一百三十條規(guī)定，買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合同。

黃培糧對(duì)外簽訂合同的行為只能認(rèn)定為個(gè)人行為，黃培糧作為貨物買受人對(duì)貨款予以確認(rèn)，應(yīng)由其個(gè)人向出賣人方偉豐承擔(dān)付款責(zé)任。方偉豐主張恒盛公司是買受人應(yīng)承擔(dān)付款責(zé)任沒有事實(shí)依據(jù)，原審認(rèn)定貨物買賣關(guān)系發(fā)生在方偉豐與黃培糧個(gè)人之間正確，判令黃培糧支付貨款處理恰當(dāng)，本院予以維持。

關(guān)于原審以掛靠為由判恒盛公司承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任的正當(dāng)性問題。黃培糧與恒盛公司之間基于工程項(xiàng)目施工而簽訂了《內(nèi)部承包協(xié)議》，無論其構(gòu)成所謂的“項(xiàng)目承包”或是“項(xiàng)目掛靠”性質(zhì)，但均未由此產(chǎn)生黃培糧有權(quán)以恒盛公司名義對(duì)外簽訂合同的法律效果。因此，本案所謂的“項(xiàng)目承包”或“項(xiàng)目掛靠”施工方式有別于在實(shí)踐中存在的“企業(yè)承包”或“企業(yè)掛靠”經(jīng)營(yíng)模式下產(chǎn)生債務(wù)的承擔(dān)方式。在“企業(yè)承包”或“企業(yè)掛靠”經(jīng)營(yíng)模式下，承包人或掛靠人有權(quán)以被承包企業(yè)或被掛靠企業(yè)名義對(duì)外從事民事活動(dòng)，產(chǎn)生債務(wù)被起訴的，司法實(shí)踐中形成了債務(wù)先以承包人或掛靠者的資產(chǎn)清償，不足清償?shù)?，以企業(yè)的資產(chǎn)補(bǔ)充清償?shù)奶幚矸绞健?span style="text-decoration:underline;">本案中，因?yàn)辄S培糧與恒盛公司之間形成的項(xiàng)目承包或掛靠關(guān)系并未產(chǎn)生黃培糧有權(quán)以恒盛公司名義對(duì)外簽訂合同的實(shí)際效果；同時(shí)，也不能認(rèn)定作為合同相對(duì)人的方偉豐在主觀上善意且無過失地相信黃培糧有權(quán)以恒盛公司名義簽訂合同，故本案明顯不存在適用上述方式處理的情形。原審以掛靠理由判決恒盛公司對(duì)黃培糧的債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任沒有法律依據(jù)。此外，基于合同的相對(duì)性原則，方偉豐只能向合同的買受人主張貨款債權(quán)。

二、無掛靠關(guān)系情形分析

實(shí)際施工人以承包人的代理人或獲授權(quán)代表等身份對(duì)外簽訂合同，使得材料供應(yīng)商有充分理由相信實(shí)際施工人有權(quán)代表承包人與其簽訂合同的，認(rèn)定承包人為買賣合同相對(duì)方，司法實(shí)踐一般會(huì)判決承包人承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

1、表見代理特征

印章：實(shí)際施工人與材料供應(yīng)商簽訂的合同中有發(fā)包人的印章，如公章、資料專用章、財(cái)務(wù)結(jié)算章、合同專用同章等

人員：簽訂、履行合同的人員為發(fā)包人的員工

合同條款：明確約定發(fā)包人授權(quán)實(shí)際施工人簽訂合同，發(fā)包人承擔(dān)付款義務(wù)等

送/收貨、對(duì)賬單：相關(guān)對(duì)賬單、送貨單、收貨單、出庫通知單等中有發(fā)包人印章、簽收，有發(fā)包人負(fù)責(zé)的項(xiàng)目名稱等。

2、相關(guān)法律規(guī)定

《中華人民共和國(guó)合同法》第四十九條：行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。

《中華人民共和國(guó)民法通則》第四十三條：企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任。

三、【】案分析

1、【】案中，實(shí)際施工方【】與【】無掛靠關(guān)系。盡管事實(shí)上存在【】違法分包給【】公司，但根據(jù)【】公司反饋，1）【】與【】之間無分包合同，2）違法分包與掛靠有明顯區(qū)別。違法分包中，分包人是以自己的名義獨(dú)立對(duì)外活動(dòng)，獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任。

2、施工方是以自己名義與原告方簽訂采購(gòu)合同，合同印章、條款中均為出現(xiàn)【】公司，結(jié)算單、收貨單中簽收人員均為施工方人員，無相關(guān)證據(jù)材料使得原告相信是其在于【】公司方簽訂采購(gòu)合同。

綜上，【】案中，原告方無理由要求【】公司承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任，無事實(shí)和法律依據(jù)。