在各類金融資管業(yè)務經(jīng)常出現(xiàn)增信文件。簡單來說,增信文件是債權(quán)人要求債務人之外的其他方做出的一類承諾文件,文件的內(nèi)容一般都比較簡單,沒有統(tǒng)一樣式,但通常都含有承諾人對債務人的某種支持。從形式上看,增信文件很多時候是單方出具的函件,但也有雙方或多方簽訂的合同。實務中,增信文件的名稱多種多樣。在以單方函件形式出具時,增信文件的名稱可能叫承諾函、差額補足函、回購函、流動性支持函和安慰函等等。
債權(quán)人接受格式和內(nèi)容都不甚完備的增信文件的原因有很多。例如,債權(quán)人希望實力雄厚的債務人母公司為融資交易提供保證擔保,但保證作為《擔保法》明文規(guī)定的擔保措施,受限于《公司法》第16條的規(guī)定,通常需要公司董事會乃至股東(大)會作出決議。在一些大公司中,此類程序的內(nèi)部流程比較復雜,可能會需要較長時間,債務人卻急于用款,不愿等待。此時,如果債務人談判地位較強,可能會要求以增信文件替代保證擔保。嚴格來說,既然增信文件是無法提供保證時退而求其次的選擇,那么似乎雙方均已默認此類文件并非保證。但是實踐中,債務人和債權(quán)人出于各自考慮有可能會選擇在增信文件中采取較為模糊的表述,導致增信文件的性質(zhì)無法明確。如債務人能順利還款,該等安排不會引發(fā)爭議。但是在債務人未能按時還款時,債權(quán)人往往主張增信文件為保證擔保,從而要求文件出具人承擔保證責任,而債務人和出具增信文件的主體則往往否認增信文件是保證擔保,爭議也就由此產(chǎn)生。
此前,實務中對于增信文件是否構(gòu)成保證擔保并無統(tǒng)一標準。即使是內(nèi)容相同或大致類似的增信文件,不同的法院可能會作出截然不同的認定。例如在一些法院案例中,雖然案涉函件中都有類似由出具人“負責解決”,不讓債權(quán)人“在經(jīng)濟上蒙受損失”的表述,但對于此類表述能否構(gòu)成保證卻有不同意見[1]。
二、《九民紀要》中關(guān)于增信文件的規(guī)定
鑒于司法實踐的不統(tǒng)一,最高人民法院(“最高院”)在2019年11月14日正式發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》(“《九民紀要》”)中專門對增信文件的性質(zhì)認定問題進行了論述。
《九民紀要》第四部分第(四)項提及了非典型擔保,其中第66條規(guī)定,“當事人訂立的具有擔保功能的合同,不存在法定無效情形的,應當認定有效?!贝送?,《九民紀要》第91條[2]直接規(guī)定了增信文件性質(zhì)認定的基本原則,即從文件內(nèi)容出發(fā)分析是否可以構(gòu)成法律規(guī)定的保證,如不構(gòu)成,則依據(jù)文件具體內(nèi)容確定相應權(quán)利義務關(guān)系,根據(jù)案件事實確定各方責任。目前法律中關(guān)于保證擔保的定義規(guī)定在《擔保法》第六條[ 3]。但是實務中的各類增信文件,不管文件名稱為何,在內(nèi)容上不一定直接體現(xiàn)該條規(guī)定?!毒琶窦o要》發(fā)布后,此類文件是否構(gòu)成保證擔保,如無法構(gòu)成保證擔保該如何確定各方責任,需要法院從文件內(nèi)容出發(fā)來分析認定。
《九民紀要》雖然規(guī)定了增信文件性質(zhì)認定的基本原則,卻未闡述具體的認定標準。在這方面,我們認為現(xiàn)有法院案例可供參考。根據(jù)我們的檢索,在審查增信文件內(nèi)容以判斷其是否構(gòu)成保證擔保時,法院通常會注意以下兩點。
從屬性和附隨性是擔保的基本特性。一方面,構(gòu)成保證擔保的增信文件在內(nèi)容應與主債權(quán)存在關(guān)聯(lián),否則將難以認定其從屬和付隨于主債權(quán)。在上海國金租賃有限公司、黑龍江農(nóng)墾北大荒商貿(mào)集團有限責任公司保證合同糾紛案[4]中,法院認定案涉《擔保函》不構(gòu)成保證的原因之一是,北大荒商貿(mào)公司雖然在其簽署的《擔保函》中表達其愿意為下屬各家子公司與債權(quán)人的業(yè)務中提供擔保,但該文件未載明所擔保的主債權(quán)是債權(quán)人主張的《融資租賃合同》項下的債務。
另一方面,從屬性和附隨性也要求構(gòu)成保證擔保的增信文件不能獨立于主債權(quán)文件而存在。否則可能會被認定為是單方允諾,而非保證。在李芃、劉彩玲合同糾紛案[5]中,無論博杰公司是否完成業(yè)績承諾,李芃一方均能通過《購買資產(chǎn)協(xié)議書》或《承諾函》從趙文權(quán)處獲得補償。法院進而認為案涉《承諾函》是獨立的意思表示,“與《購買資產(chǎn)協(xié)議書》項下藍色光標公司對李芃一方負有的義務屬于并列的、選擇行使的關(guān)系,而非主合同與擔保合同的關(guān)系?!?br>
最后,法院也會從案涉增信文件是為債務人利益還是為出具人自身利益而出具來判斷能否構(gòu)成保證,如出具人有直接和實際利益,可認定為債務加入。如在中國城市建設控股集團有限公司、安信信托股份有限公司營業(yè)信托糾紛案[6]中,法院指明了區(qū)分保證和債務加入的標準,即“在當事人意思表示不明時,應斟酌具體情事綜合判斷,如主要為原債務人的利益而為承擔行為的,可以認定為保證,承擔人有直接和實際的利益時,可以認定為債務加入?!睋?jù)此,法院認為,雖然城建公司簽署的《承諾函》中約定了其負有回購義務,但鑒于其負擔回購義務的目的、其是否具有實際利益,其是否向河南中城建公司享有求償權(quán)及求償范圍均不甚清晰,因此無法直接認定為保證,而是認定為債務加入。
2.增信文件在內(nèi)容上是否有代為清償?shù)囊馑急硎?/section>《擔保法》第六條的核心是保證人在債務人不履行債務時代為履行債務。如增信文件中的承諾人只是承諾給予債務人資金和業(yè)務上的支持,督促債務人清償債務,承諾債務人具有良好資信記錄等,一般無法將該增信文件認定為保證擔保[7]。但是,具體哪些內(nèi)容足以認定承諾人有代為清償?shù)囊馑急硎?,實務中也無明確定論。在佛山市人民政府與交通銀行香港分行擔保糾紛二審案[8]中,法院認為“本政府將負責解決,不讓貴行在經(jīng)濟上蒙受損失”這類表述無法認定為是承擔保證責任的意思表示。在湖南省高速公路管理局、湖南省高速公路建設開發(fā)總公司合同糾紛案[ 9]中,法院認為“我局承諾按《特許合同》第15.6條之規(guī)定全額回購宜連高速公路經(jīng)營權(quán),以確保化解銀行貸款風險,我局所支付款項均先歸還貴行貸款本息”的表述并非只是對債務人“清償債務承擔道義上的義務或督促履行之責”,而是可以構(gòu)成保證。
雖然根據(jù)《九民紀要》的規(guī)定,增信文件能否認定為保證擔保主要還是要看文件內(nèi)容,但此前的法院案例表明,在認定該類文件性質(zhì)時,法院也會綜合考慮交易背景。例如在佛山市人民政府與交通銀行香港分行擔保糾紛二審案和上海國金租賃有限公司、黑龍江農(nóng)墾北大荒商貿(mào)集團有限責任公司保證合同糾紛案中,法院否認案涉增信文件構(gòu)成保證擔保的理由之一均為沒有證據(jù)表明債權(quán)人曾向增信文件中的承諾人要求承擔保證責任。在佛山市人民政府與交通銀行香港分行擔保糾紛二審案中,法院更是指出,《承諾函》的出具人佛山市政府與債權(quán)人進行的多次座談會的會議紀要均指出通過企業(yè)重組解決債務,而非由佛山市政府承擔保證責任。
而在湖南省高速公路管理局、湖南省高速公路建設開發(fā)總公司合同糾紛案中,法院支持案涉《承諾函》構(gòu)成保證擔保的理由之一是,該文件出具的背景情況和雙方陳述均表明,該文件是在項目開建后,貸款形成前簽署的,目的是為保障債權(quán)人的貸款安全,是針對債權(quán)人的特定貸款出具的。
綜上,我們認為未來法院在認定各類增信文件的性質(zhì)時會主要從文件內(nèi)容出發(fā)判斷能否構(gòu)成保證擔保,在文件內(nèi)容不夠清晰時,可能會結(jié)合交易背景考察文件出具方的真實意思表示。
關(guān)于增信文件法律效力的認定問題,此前司法實踐中裁判尺度不統(tǒng)一,造成了很多困擾。此次《九民紀要》統(tǒng)一了增信文件法律效力認定的原則,將對未來審判實踐具有重大積極作用,盡管具體認定標準還有待于通過司法實踐總結(jié)歸納并進一步明確。
根據(jù)《九民紀要》的精神,法院將更多從文件內(nèi)容出發(fā)認定增性文件的性質(zhì)。因此,從實務操作角度,我們建議債權(quán)人在接受此類增信文件時,盡量確保文件內(nèi)容的準確和完整。如希望該等文件是保證擔保,應盡量在其中加入主債權(quán)內(nèi)容、保證方式、保證擔保范圍等基本條款,以避免未來出現(xiàn)爭議。
注釋:
[1] 在佛山市人民政府與交通銀行香港分行擔保糾紛二審案中,一審法院認為可以此類表述有保證的意思表示,因此可以構(gòu)成保證。但是在該案二審中,最高人民法院認為不構(gòu)成保證。另外,在最高人民法院(2011)民申字第1412號裁定書以及最高人民法院(2011)民申字第1206號裁定書中,法院均否認此類表述可以構(gòu)成保證擔保。
[2] 雖然從《九民紀要》上下文看,該條規(guī)定只針對信托業(yè)務中的增信措施,但我們認為其他業(yè)務中的此類文件性質(zhì)認定也應參照該條判斷。
[3] 《擔保法》第六條規(guī)定,“保證人和債權(quán)人約定,當債務人不履行債務時,保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。”
[4] (2017)最高法民終182號民事判決書。
[5] (2018)最高法民終127號民事判決書。
[6] (2018)最高法民終867號民事判決書。
[7] 此類文件實務中通常稱為“安慰函”。關(guān)于安慰函的定義可參見最高人民法院(2004)民四終字第5號民事判決書。另外,也可參見曹士兵著:《中國擔保制度與擔保方法》,中國法制出版社2017年5月第4版,第138頁。
[8] 最高人民法院(2004)民四終字第5號民事判決書。
[9] (2017)最高法民終353號民事判決書。
任谷龍
安杰律師事務所合伙人
任谷龍律師為安杰律師事務所銀行與金融市場部合伙人,擅長金融合規(guī)、各類融資(包括項目融資、并購融資、供應鏈融資、房地產(chǎn)融資)、融資租賃、金融衍生和證券化、一般銀行業(yè)務、資產(chǎn)管理、信托等銀行與金融業(yè)務。
任律師的經(jīng)驗涵蓋很多行業(yè),包括金融市場、能源和自然資源、房地產(chǎn)、基礎設施、醫(yī)療和健康等。他撰寫了很多專業(yè)書籍和文章,包括《國際融資法律實務指南》(法律出版社,2018年)、《海外投資并購法律實務》(中國法制出版社,2017年)、《金融業(yè)務律師實務》(中國法制出版社,2016年)、《國際貸款協(xié)議的起草與談判》(對外經(jīng)貿(mào)大學出版社,2015年)等。
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