三、實(shí)質(zhì)的解釋論之貫徹

對構(gòu)成要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)的解釋，意味著使符合犯罪構(gòu)成的行為具有值得科處刑罰的實(shí)質(zhì)違法性。而要做到這一點(diǎn)，就必須以違法的本質(zhì)（法益侵害）為指導(dǎo)解釋構(gòu)成要件，不僅使各個構(gòu)成要件要素說明和反映違法的本質(zhì)，而且使構(gòu)成要件所反映的違法性達(dá)到值得科處刑罰的程度。

（一）認(rèn)識法益對構(gòu)成要件解釋的指導(dǎo)意義

刑法規(guī)定各種犯罪的構(gòu)成要件顯然是為了實(shí)現(xiàn)刑法目的；規(guī)定的方式是將嚴(yán)重侵犯法益的行為具體化、特征化為各種構(gòu)成要件，使符合構(gòu)成要件的行為確實(shí)屬于嚴(yán)重侵犯法益的行為；否則，立法者的意圖不但會落空，反而會使意欲保護(hù)的法益受到侵害。于是，構(gòu)成要件是違法類型。既然如此，對構(gòu)成要件的解釋結(jié)論，必須使符合這種犯罪構(gòu)成要件的行為確實(shí)侵犯了刑法規(guī)定該犯罪所要保護(hù)的法益，從而使刑法規(guī)定該犯罪、設(shè)立該條文的目的得以實(shí)現(xiàn)。對構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)解釋，首先意味著以保護(hù)法益為指導(dǎo)，發(fā)揮法益作為構(gòu)成要件解釋目標(biāo)的機(jī)能，從而實(shí)現(xiàn)刑法的目的。

對犯罪構(gòu)成要件的解釋是刑法解釋的重要內(nèi)容。刑法解釋方法奧妙無窮，人們常常提到的有文理解釋與論理解釋，而論理解釋又包括擴(kuò)大解釋、縮小解釋、當(dāng)然解釋、反對解釋、補(bǔ)正解釋、歷史解釋、比較解釋、目的論解釋等等。目的論解釋，是指根據(jù)刑法規(guī)范的目的，闡明刑法條文含義的解釋方法；質(zhì)言之，是根據(jù)保護(hù)法益及其內(nèi)容解釋刑法。任何解釋都或多或少包含了目的論解釋；當(dāng)不同的解釋方法得出多種結(jié)論或者不能得出妥當(dāng)結(jié)論時，就必須以目的論解釋為最高準(zhǔn)則（當(dāng)然應(yīng)受罪刑法定原則的制約）。日本刑法學(xué)者町野朔在分析了各種解釋方法后指出:“與上述所有的法解釋一樣，在進(jìn)行刑法解釋時，結(jié)局是必須考慮刑法是為了實(shí)現(xiàn)何種目的，必須進(jìn)行適合其目的的合理解釋。文理解釋、體系的解釋或者主觀的解釋，不能給予一義的解釋時，或者即使暗示了某種解釋時，必須由上述‘目的論解釋’來最終決定。刑法解釋方法與其他法律解釋方法的不同，只是刑法的目的與其他法領(lǐng)域的目的不同而已。”

之所以由目的論解釋起最終決定作用，顯然是因?yàn)槟康氖侨糠傻膭?chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的（耶林的觀點(diǎn)）。同樣，每個刑法分則條文（本條）的產(chǎn)生都源于一種目的，然后在此目的下設(shè)計條文（規(guī)定構(gòu)成要件與法定刑）。正如臺灣地區(qū)學(xué)者林山田所說:“一切犯罪之構(gòu)成要件系針對一個或數(shù)個法益，構(gòu)架而成。因此，在所有之構(gòu)成要件中，總可找出其與某種法益的關(guān)系。換言之，即刑法分則所規(guī)定之條款，均有特定法益為其保護(hù)客體。因之，法益可謂所有客觀之構(gòu)成要件要素與主觀之構(gòu)成要件要素所描述之中心概念。準(zhǔn)此，法益也就成為刑法解釋之重要工具?！奔热粭l文是在保護(hù)某種法益的目的下制定的，既然犯罪構(gòu)成要件是在保護(hù)特定法益的目的下設(shè)計的，那么，對構(gòu)成要件的解釋理所當(dāng)然必須以法益內(nèi)容為指導(dǎo)。

由于法益具有解釋論的機(jī)能，所以，對某個刑法規(guī)范所要保護(hù)的法益內(nèi)容理解不同，就必然對犯罪構(gòu)成要件理解不同，進(jìn)而導(dǎo)致處罰范圍不同。日本學(xué)者平野龍一指出:“與行為客體不同，刑法條文大多沒有明示保護(hù)客體，而需要通過解釋推導(dǎo)出保護(hù)客體。對保護(hù)客體的解釋不同，便影響對條文的解釋。例如，刑法規(guī)定盜竊罪，是為了保護(hù)所有權(quán)及其他本權(quán)，還是為了保護(hù)占有，這是有爭議的。如果認(rèn)為刑法規(guī)定本罪是為了保護(hù)所有權(quán)及其他本權(quán)，則所有權(quán)者從盜竊犯人那里竊回自己財物的，不成立盜竊罪；但是，如果認(rèn)為刑法規(guī)定本罪是為了保護(hù)占有，則所有權(quán)者從盜竊犯人那里竊回自己財物的行為，也侵害了盜竊犯人的占有，因而成立盜竊罪。于是，論定刑法的各條文將什么作為保護(hù)法益，是刑法各論的構(gòu)成要件解釋中的重要部分。”所以，一方面，刑法理論必須探討各個分則條文的目的，即制定該條是為了保護(hù)什么法益，另一方面必須根據(jù)所確定的法益內(nèi)容來解釋構(gòu)成要件。下面聯(lián)系一些分則條文，說明法益概念的解釋論機(jī)能尤其說明法益內(nèi)容對構(gòu)成要件的影響。

例一，誣告陷害罪的法益對確定該罪構(gòu)成要件的指導(dǎo)機(jī)能。

關(guān)于誣告陷害罪的法益，顯然只能在以下幾種觀點(diǎn)中進(jìn)行選擇:一是人身權(quán)利說，即刑法規(guī)定誣告陷害罪是為了保護(hù)被誣陷人的人身權(quán)利（個人法益說）；據(jù)此，誣告陷害行為必須具有侵犯他人人身權(quán)利的性質(zhì)，否則不成立該罪。二是司法（審判）作用說，即刑法規(guī)定誣告陷害罪是為了保護(hù)國家的司法作用尤其是審判作用或司法機(jī)關(guān)的正常活動（國家法益說）；據(jù)此，即使誣告行為沒有侵犯他人的人身權(quán)利，但只要妨害了客觀公正的司法活動本身，就成立該罪。三是擇一說，即刑法規(guī)定誣告陷害罪既是為了保護(hù)公民的人身權(quán)利，也是為了保護(hù)司法作用；據(jù)此，只要誣告陷害行為具有其中一種性質(zhì)，就成立該罪。擇一說中也存在側(cè)重點(diǎn)的不同，即有的將國家法益放在首位，有的將個人法益放在首位。

上述分歧涉及的問題是，沒有侵犯他人人身權(quán)利的誣告行為是否構(gòu)成誣告陷害罪？存在兩種典型情況:第一，得到被害人承諾的誣告行為是否構(gòu)成誣告陷害罪？第二，誣告虛無人的行為是否構(gòu)成犯罪？根據(jù)人身權(quán)利說，這兩種行為都不成立犯罪，因?yàn)檫@兩種行為要么沒有侵犯被害人的人身權(quán)利，要么不可能侵犯他人的人身權(quán)利；根據(jù)司法作用說與擇一說，這兩種行為成立犯罪，因?yàn)檫@兩種行為雖然沒有侵犯人身權(quán)利，但客觀上妨害了國家的司法作用。

我國刑法將誣告陷害罪置于侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章中，這說明刑法規(guī)定本罪是為了保護(hù)公民的人身權(quán)利；刑法沒有將本罪規(guī)定在刑法分則第六章第二節(jié)的“妨害司法罪”中，說明立法者規(guī)定本罪不是為了保護(hù)司法活動。因此，我們應(yīng)當(dāng)采取人身權(quán)利說，而不能采取司法作用說或者擇一說。或許有人認(rèn)為，任何誣告陷害行為都必然侵犯司法活動。但這只是客觀事實(shí)（況且肯定會有例外），而不是法律規(guī)定。對此可以聯(lián)想偽證罪來考慮。偽證罪在1979年刑法中屬于侵犯人身權(quán)利、民主權(quán)利的犯罪，但其構(gòu)成要件中卻包含了“隱匿罪證”的情況；而隱匿罪證的行為并沒有侵犯他人的人身權(quán)利，只不過妨害了司法活動。為了克服這種保護(hù)法益與構(gòu)成要件內(nèi)容不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象，現(xiàn)行刑法將偽證罪調(diào)整到分則第六章第二節(jié)的妨害司法罪中。據(jù)此妨害司法罪的法益是司法活動，偽證行為根本沒有侵犯他人的人身權(quán)利但妨害了司法活動時，也成立偽證罪。可是現(xiàn)行刑法并沒有將誣告陷害罪調(diào)整到妨害司法罪中，仍然將人身權(quán)利作為該罪的法益，故我們必須堅持人身權(quán)利說的立場。據(jù)此，基于被害人承諾的誣告行為以及誣告虛無人的行為，不屬于刑法所規(guī)定的誣告陷害行為。不難看出倘若離開了保護(hù)法益的指引，僅從字面含義形成解釋結(jié)論，就不可能正確處理上述兩種情況。

日本學(xué)者主張司法作用說或者擇一說則有兩個原因:第一，日本刑法分則明顯是按對國家法益的犯罪、對社會法益的犯罪、對個人法益的犯罪這一順序來排列各章的，其第二十一章所規(guī)定的誣告罪與第二十章的偽證罪均被視為對國家法益的犯罪；日本刑法理論對此也沒有任何爭議。于是，誣告罪成為對司法作用的犯罪。第二，日本刑法分則對犯罪分類后，并沒有明確規(guī)定各類罪的法益內(nèi)容。誣告罪是獨(dú)立的一章，章名就叫“誣告罪”。既然立法沒有限定法益內(nèi)容，就給解釋者留下了較大的空間，于是擇一說具有存在的理由。我國刑法的規(guī)定方式與日本刑法不同，故難以采取司法作用說與擇一說。

例二，綁架罪的法益對確定該罪構(gòu)成要件的指導(dǎo)機(jī)能。

我國刑法理論對綁架罪的保護(hù)法益存在不同觀點(diǎn)，其中有的觀點(diǎn)對構(gòu)成要件不能發(fā)揮解釋機(jī)能，有的觀點(diǎn)則導(dǎo)致對構(gòu)成要件做出不當(dāng)?shù)慕忉尅?/span>

例如，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“本罪的客體是復(fù)雜客體，包括他人的人身自由權(quán)利、健康、生命權(quán)利及公私財產(chǎn)所有權(quán)利…至于在復(fù)雜客體中，立法將本罪規(guī)定在侵犯人身權(quán)利的犯罪中，說明人身權(quán)利是客體的主要方面?！睋?jù)此，綁架罪的保護(hù)法益首先是人身自由權(quán)利、健康、生命權(quán)利。不過，“人身自由權(quán)利、健康權(quán)利、生命權(quán)利”的表述過于寬泛，不利于指導(dǎo)對綁架罪構(gòu)成要件的解釋。例如，上述三種權(quán)利之間究竟是并列關(guān)系還是擇一關(guān)系？倘若認(rèn)為三種權(quán)利是并列關(guān)系，亦即只有當(dāng)行為同時侵犯這三種權(quán)利時才構(gòu)成綁架罪，那么，沒有侵犯他人健康權(quán)利與生命權(quán)利的行為，就不可能成立綁架罪。但這一結(jié)論導(dǎo)致傷害行為、殺人行為成為綁架罪的構(gòu)成要件要素，明顯縮小了綁架罪的處罰范圍。如若認(rèn)為三種權(quán)利是擇一關(guān)系，亦即只要行為侵犯其中一種權(quán)利就構(gòu)成綁架罪，那么，單純侵害他人身體健康的行為，或者普通殺人行為，都能成立綁架罪。這一結(jié)論不可能被人接受。再者，“人身自由權(quán)利”的內(nèi)容究竟是什么？如果不做出具體的解釋，也不利于指導(dǎo)綁架罪構(gòu)成要件的解釋，不利于處理綁架罪與其他侵犯人身自由權(quán)利犯罪的關(guān)系。

再如，有學(xué)者指出:“由于刑法規(guī)定綁架的目的并非只為勒索財物，還可能是為了侵犯其他合法利益，因此，與搶劫罪不同，綁架罪不存在兩種特定的必然同時被侵犯的社會關(guān)系，或者說，除必然侵犯人身權(quán)利外，還同時侵犯什么社會關(guān)系是不確定的。因此，我們認(rèn)為，說我國刑法上的綁架罪是單一客體，即侵犯他人的人身自由權(quán)利…是正確的。當(dāng)然，鑒于綁架罪的特點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)指出這種犯罪除必然侵犯人身自由權(quán)利外，還可能同時侵犯合法利益…以增強(qiáng)人們對綁架罪嚴(yán)重危害性的認(rèn)識，也是必要的，而且這也正是綁架罪的危害性比非法拘禁罪嚴(yán)重得多的根本原因?！笨墒?，一方面，上述觀點(diǎn)所稱的“侵犯什么社會關(guān)系是不確定的”，實(shí)際上是指綁架犯將他人作為人質(zhì)會提出何種不法要求是不確定的，所以，本罪的保護(hù)法益由綁架犯的主觀目的來確定。然而，一個犯罪的保護(hù)法益是什么，是由刑法本身決定的，而不可能是由犯罪人決定的。綁架行為可能同時侵犯財產(chǎn)與其他合法利益只是客觀事實(shí)，但不意味著財產(chǎn)與其他合法利益是綁架罪的保護(hù)法益。犯罪人只能決定侵犯何種法益，而不可能決定刑法分則的某個法條保護(hù)什么法益。易言之，上述觀點(diǎn)沒有明確區(qū)分法條的保護(hù)目的與案件的客觀事實(shí)；或者認(rèn)為，由于案件的客觀事實(shí)不同，導(dǎo)致法條的保護(hù)法益不同。然而，不管是將客體作為構(gòu)成要件，還是將保護(hù)法益作為目的，其內(nèi)容必須是確定的，而不是隨具體案件事實(shí)的變化而變化的。否則，就沒有罪刑法定原則可言。另一方面，將綁架罪的保護(hù)法益確定為“人身自由權(quán)利”也缺乏可操作性，或者說難以指導(dǎo)綁架罪構(gòu)成要件的解釋。例如，人身自由的內(nèi)容是什么？綁架剛出生的嬰兒的行為，是否侵害了嬰兒的人身自由？這或許是上述觀點(diǎn)難以回答的。

又如，有學(xué)者指出，綁架罪的“法益是被綁架者的身體安全和其親權(quán)者的保護(hù)監(jiān)督權(quán)，有的情況下還包括他人的財產(chǎn)權(quán)”。然而，將親權(quán)者的保護(hù)監(jiān)督權(quán)作為保護(hù)法益，就意味著享有監(jiān)護(hù)權(quán)的父母不能成為綁架自己親生子女的主體，其結(jié)論并不合理。例如，犯下重大罪行的父母可能將親生子女作為人質(zhì)，以達(dá)到不被警察逮捕的目的。在這種情況下，父母的行為不存在侵害保護(hù)監(jiān)督權(quán)的問題，但仍然應(yīng)認(rèn)定為綁架罪。

還有觀點(diǎn)提出:“在綁架罪的場合，行為人雖然在主觀意圖上索要財物，似乎是在侵犯他人的財產(chǎn)性利益，但其所采用的綁架手段則是直接危及了被綁架者的生命、身體利益和擔(dān)憂被綁架者的安危的第三者的精神上的自由即自己決定是否向他人交付財物的自決權(quán)。刑法對本罪之所以規(guī)定如此重的法定刑，主要考慮到不論行為人是否勒索到財物或?qū)崿F(xiàn)其他要求，其綁架行為已經(jīng)給被綁架者的人身自由造成嚴(yán)重的侵害，而且給被綁架人的近親屬或者其他人造成了痛苦和憂傷。因此，將其作為侵害人身自由的犯罪更為合適一些?！钡牵湟?，生命身體利益的表述過于抽象，不利于指導(dǎo)綁架罪構(gòu)成要件的解釋。例如雖然綁架殺人時侵害了被綁架者的生命，但綁架罪的成立并不要求綁架行為侵犯他人生命法益。不能以加重構(gòu)成的保護(hù)法益解釋基本犯的構(gòu)成要件。同樣，“人身自由”的表述，也不能解決一些特殊的綁架案件。其二，將“擔(dān)憂被綁架者的安危的第三者的精神上的自由即自己決定是否向他人交付財物的自決權(quán)”作為綁架罪的保護(hù)法益，意味著綁架犯客觀上必須對第三者實(shí)施勒索財物或者提出其他不法要求的行為，使綁架罪的實(shí)行行為成為復(fù)合行為。但這一觀點(diǎn)值得商榷，至少不能解釋綁架犯向政府提出不法要求的犯罪現(xiàn)象。

對綁架罪保護(hù)法益的確定，必須有利于解決綁架罪的各種特殊問題。所以，人身自由雖然是綁架罪的保護(hù)法益，但必須將人身自由的內(nèi)容具體化。換言之，綁架罪的保護(hù)法益的確定意味著綁架罪處罰范圍的確定。例如，嬰兒能否成為綁架對象？親生父母能否成為綁架兒童的行為主體？綁架罪的成立是否要求行為人使被綁架人離開原本的生活場所？作為綁架罪構(gòu)成要件的行為是復(fù)合行為還是單一行為？這些都是在確定綁架罪的保護(hù)法益時必須考慮的問題。本書認(rèn)為，綁架罪的法益是被綁架人在本來的生活狀態(tài)下的行動自由以及身體安全（擇一關(guān)系）。綁架嬰兒的行為，雖然沒有侵犯其行動自由，但使嬰兒脫離了本來的生活狀態(tài)，侵害了其身體安全；父母綁架未成年子女將其作為人質(zhì)的行為，也侵害了子女在本來的生活狀態(tài)下的身體安全或行動自由；綁架行為雖然沒有使他人離開原本的生活場所，但如果以實(shí)力控制了他人，使其喪失行動自由或者危害其身體安全的（如2002年的俄羅斯人質(zhì)案），同樣成立綁架罪。即使經(jīng)過監(jiān)護(hù)人同意，但如果綁架行為對被綁架者的行動自由或身體安全造成侵害的，也成立綁架罪；至于征得被綁架者本人同意但違反監(jiān)護(hù)人意志，使被害人脫離監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)的案件，如果本人的同意是有效的，被告人的行為不成立綁架罪；如果本人的同意是無效的，則被告人的行為成立綁架罪。此外，綁架罪的實(shí)行行為是單一行為。因?yàn)樾谭ǖ?39條并沒有將勒索財物或者提出不法要求作為實(shí)行行為的一部分予以規(guī)定；單一行為說與綁架罪的保護(hù)法益相吻合，并且與拐賣婦女、兒童罪的規(guī)定相協(xié)調(diào)。

例三，毒品犯罪的法益對該罪構(gòu)成要件的指導(dǎo)機(jī)能。

我國刑法理論的通說認(rèn)為，毒品犯罪的保護(hù)法益是國家對毒品的管理制度。

其一，大多數(shù)教科書都沒有進(jìn)一步解釋“國家對毒品的管理制度”的具體內(nèi)容。然而，這種抽象的表述并不能揭示刑法分則規(guī)定毒品犯罪的目的。有的論著指出:“走私毒品罪直接侵害國家對毒品進(jìn)出口的管制；販賣毒品罪直接侵害國家對毒品購銷活動的管制；運(yùn)輸毒品罪直接侵害國家對毒品運(yùn)輸活動的管制；制造毒品罪直接侵害國家對毒品制造活動的管制；非法提供毒品罪直接侵害國家對毒品供應(yīng)活動的管制；等等。”但是，這種對“國家對毒品的管理制度”的進(jìn)一步描述，并沒有現(xiàn)實(shí)意義。而且，說毒品犯罪“侵害了國家對毒品的管理制度”，只是說明了如果走私、出售、制造、運(yùn)輸毒品的行為并沒有違反國家的相關(guān)規(guī)定，而是經(jīng)過法律法規(guī)允許的，就不成立犯罪。但這并是保護(hù)法益問題，而是有無違法阻卻事由的問題。

其二，將“國家對毒品的管理制度”確定為毒品犯罪的保護(hù)法益不能說明毒品犯罪的處罰范圍。例如，國家禁止吸食、注射毒品，因此，吸食、注射、購買毒品的行為也侵犯了國家對毒品的管理制度，但是，該行為并不成立犯罪。這足以說明，將毒品犯罪的法益確定為國家對毒品的管理制度，既與刑法的規(guī)定相沖突，也自相矛盾。

其三，將“國家對毒品的管理制度”確定為毒品犯罪的保護(hù)法益，不能對毒品犯罪的構(gòu)成要件起到指導(dǎo)作用。例如，對販賣毒品罪中的“販賣”的解釋，就需要以本罪的保護(hù)法益為指導(dǎo)。如果離開本罪的保護(hù)法益，就既可能將“販賣”解釋為先購入后出售，也可能將單純的購買行為解釋為“販賣”。然而，“國家對毒品的管理制度”這一內(nèi)容，對“販賣”的解釋并不能起到指導(dǎo)作用。

其四，將“國家對毒品的管理制度”確定為毒品犯罪的保護(hù)法益，不能說明各種具體毒品犯罪在不法程度上的差異。例如，販賣毒品的行為與非法種植毒品原植物的行為，在違反“國家對毒品的管理制度”方面，不存在任何差異?？墒?，這兩種行為的法益侵害程度明顯不相同。

其五，將“國家對毒品的管理制度”確定為毒品犯罪的保護(hù)法益，導(dǎo)致對某些毒品犯罪既遂的認(rèn)定過于提前。從邏輯上說，只要與毒品相關(guān)的行為是刑法和其他相關(guān)法律、法規(guī)禁止的行為，都必然已經(jīng)違反了國家對毒品的管理制度，于是，任何違反國家對毒品的管理制度的行為都是犯罪既遂。一方面，毒品犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)提前，即完全可能將毒品犯罪的未遂認(rèn)定為既遂；另一方面，毒品犯罪的著手標(biāo)準(zhǔn)提前，即處于預(yù)備階段的行為也完全可能被認(rèn)定為實(shí)行行為。司法實(shí)踐中將為了出售而購買毒品的行為認(rèn)定為販賣的實(shí)行行為乃至販賣毒品的既遂就是如此。

任何國家都對毒品實(shí)行嚴(yán)格的管制，管制的直接目的似乎是不使毒品泛濫，在此意義上說，毒品的不可泛濫性是一種法益。然而，必須追問的是，國家為什么不允許毒品泛濫？顯然是因?yàn)槎酒肺：姷慕】?。所以，本書認(rèn)為，毒品犯罪的保護(hù)法益是公眾健康。因?yàn)槎酒凡粌H能使人形成癮癖，而且足以危害人的身體健康；接觸毒品的人，可能吸食、注射毒品，其身體健康受到侵害的危險性很大。也正因?yàn)槿绱?，刑法不僅處罰已經(jīng)侵害了公眾健康的毒品犯罪行為，而且對公眾的健康進(jìn)行提前保護(hù)，預(yù)防公民的身體因毒品而遭受侵害。所以，毒品犯罪是以公眾的健康為保護(hù)法益的抽象危險犯。需要說明的是，作為毒品犯罪的保護(hù)法益的公眾健康，并不是指特定個人的身體健康，而是作為社會法益的公眾健康。換言之，毒品犯罪不是對個人法益的犯罪，而是對超個人法益的犯罪。（此外，需要說明的是，刑法第349條規(guī)定包庇毒品犯罪分子罪與窩藏轉(zhuǎn)移隱瞞毒品、毒贓罪，不僅是為了保護(hù)公眾健康，而且是為了保護(hù)司法活動。）由于毒品犯罪的保護(hù)法益是公眾的健康，非法種植毒品原植物與販賣毒品對法益的侵害程度就明顯不同，因而兩種犯罪的法定刑相差很大。亦即，與非法種植毒品原植物的行為對公眾健康的危害較為間接相比，販賣毒品對公眾健康的危害更為直接。

在解釋走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品等罪的構(gòu)成要件時，要以公眾健康這一超個人法益為指導(dǎo)。例如，由于本罪的法益是公眾健康，而不是特定個人的健康，也不只是吸食、注射者的健康，所以，即使吸食、注射毒品的人明知毒品對自己有害而購買，也不阻卻販賣毒品行為的違法性。再如，將為了出售而購買毒品的行為認(rèn)定為販賣毒品的實(shí)行行為乃至既遂，就是不合適的。因?yàn)檫@種行為的危險并沒有達(dá)到販賣毒品罪所要求的危險程度。又如，將為了自己吸食而從外地購買毒品后帶回居住地的行為認(rèn)定為運(yùn)輸毒品的做法，也是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)檫@種行為只是以行為人自己為被害對象的。

（二）法益的變更對構(gòu)成要件的影響

現(xiàn)行刑法將1979年刑法中的少數(shù)具體犯罪作了類的調(diào)整，從而使這些具體犯罪的保護(hù)法益發(fā)生了變化。在這種情況下，刑法理論必須根據(jù)刑法規(guī)定重新確定保護(hù)法益內(nèi)容，進(jìn)而對犯罪構(gòu)成要件做出新的解釋。

例一，1979年刑法第160條流氓罪中的“侮辱婦女”行為的法益變更。

1979年刑法第160條規(guī)定的流氓罪，“屬于妨害社會管理秩序罪。流氓罪行雖然往往使公民的人身或公私財產(chǎn)受到損害，但它的本質(zhì)特征是公然藐視法紀(jì)，以兇殘、下流的手段破壞公共秩序，包括破壞公共場所的和社會公共生活的秩序。”因此，其中的“侮辱婦女”的行為包括下列情形:“（1）追逐、堵截婦女造成惡劣影響，或者結(jié)伙、持械追逐、堵截婦女的；（2）在公共場所多次偷剪婦女的發(fā)辮、衣服，向婦女身上潑灑腐蝕物，涂抹污物，或者在侮辱婦女時造成輕傷的；（3）在公共場所故意向婦女顯露生殖器或者用生殖器頂擦婦女身體，屢教不改的；（4）用淫穢行為或暴力、脅迫的手段，侮辱、猥褻婦女多人，或者人數(shù)雖少后果嚴(yán)重的，以及在公共場所公開猥褻婦女引起公憤的。”由于流氓罪侵犯的法益是公共秩序，故其中侮辱婦女的對象常常也是不特定的。現(xiàn)行刑法對流氓罪進(jìn)行了分解，將流氓罪的各種行為按其行為性質(zhì)與保護(hù)法益規(guī)定在不同的章節(jié)中。其中，現(xiàn)行刑法第237條第1款規(guī)定的強(qiáng)制猥褻、侮辱罪中的“侮辱婦女”的行為就是從1979年刑法的流氓罪中分解出來的。但由于現(xiàn)行刑法已將本罪規(guī)定在侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章之中，這表明本罪的法益已經(jīng)不是公共秩序，而是婦女的性的不可侵犯的權(quán)利。這是因?yàn)椋鞣N具體的犯罪，總是隸屬于某一類罪，而刑法對類罪的保護(hù)法益都作了明確或提示性規(guī)定，明確了具體犯罪所屬的類屬，便可以通過類罪的保護(hù)法益內(nèi)容，大體上明確具體犯罪的保護(hù)法益。因此，凡屬于刑法分則第四章的犯罪，其保護(hù)法益只能是公民的各種人身權(quán)利與民主權(quán)利的具體化。強(qiáng)制猥褻、侮辱罪中的“侮辱婦女”屬于侵犯人身權(quán)利的犯罪，其法益是婦女性的不可侵犯的權(quán)利（或性的自己決定權(quán)），而不是社會管理秩序。根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，行為雖然破壞了社會公共場所秩序或社會公共生活秩序，第三章構(gòu)成要件論:形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論171但并沒有侵犯婦女性的不可侵犯權(quán)的，不可能屬于刑法第237條中的“侮辱婦女”。同樣，如果行為雖然侵犯了婦女的性的不可侵犯權(quán)，但并不是以暴力、脅迫或者其他強(qiáng)制方法實(shí)施的也不屬于刑法第237條中的“侮辱婦女”行為。所以，在現(xiàn)行刑法施行之后，仍然將屬于1979年刑法第160條中的“侮辱婦女”的所有行為乃至其他流氓行為全部強(qiáng)加于現(xiàn)行刑法第237條的“侮辱婦女”之中，是明顯不當(dāng)?shù)?/span>

但是，在現(xiàn)行刑法施行之后，許多教科書與論著卻無視或者忽視現(xiàn)行刑法與1979年刑法中“侮辱婦女”行為的性質(zhì)差異即法益的區(qū)別，

仍然將1979年刑法第160條的“侮辱婦女”的行為內(nèi)容搬入現(xiàn)行刑法第237條的“侮辱婦女”規(guī)定之中。例如，有的教科書指出:“侮辱婦女，是指對婦女實(shí)施猥褻行為以外的、損害婦女人格、尊嚴(yán)的淫穢下流的、傷風(fēng)敗俗的行為，例如，在公共場所用淫穢下流語言調(diào)戲婦女；剪開婦女裙、褲、使其露丑；向婦女顯露生殖器；強(qiáng)迫婦女為自己手淫；扒光婦女衣服示眾，等等。”但是，“在公共場所用淫穢下流語言調(diào)戲婦女”，雖然是破壞公共秩序的行為，但由于只是使用下流語言調(diào)戲婦女，不屬于刑法第237條規(guī)定的侵犯婦女性的不可侵犯權(quán)的“侮辱婦女行為；“向婦女顯露生殖器”是比較典型的公然猥褻行為，不具有強(qiáng)制性，也不屬于侵犯婦女性的不可侵犯權(quán)的行為。（如果在顯露生殖器的同時，以暴力、脅迫等方法強(qiáng)迫婦女觀看，則侵犯了婦女的性的不可侵犯權(quán)。）將這種行為歸入刑法第237條的強(qiáng)制“侮辱婦女”的行為，顯然是沒有考慮保護(hù)法益的變化，也不當(dāng)擴(kuò)大了強(qiáng)制猥褻、侮辱罪的處罰范圍。

特別要指出的是，《刑法修正案（九）》僅將刑法第237條中的猥褻對象修改為“他人”，但沒有刪除侮辱婦女的規(guī)定，也沒有將作為侮辱對象的“婦女”修改為“他人”。據(jù)此，有些屬于侵害婦女性自主權(quán)的侮辱行為不能歸入猥褻行為；有些屬于侵害男性的性自主權(quán)的侮辱行為依然不能認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻罪。顯然，從立法論上來說，這一修改存在明顯的缺陷。立法機(jī)關(guān)工作人員指出:“婦女、兒童雖然是猥褻行為的主要受害群體，但實(shí)踐中猥褻男性的情況也屢有發(fā)生，猥褻十四周歲以上男性的行為如何適用刑法并不明確，對此，社會有關(guān)方面多次建議和呼吁，要求擴(kuò)大猥褻罪適用范圍，包括猥褻十四周歲以上男性的行為，以同等保護(hù)男性的人身權(quán)利。因此，《刑法修正案（九）》將第一款罪狀中的‘猥褻婦女’修改為‘猥褻’他人，使該條保護(hù)的對象由婦女?dāng)U大到了年滿十四周歲男性?！薄氨究钜?guī)定的‘侮辱婦女’，主要指對婦女實(shí)施猥褻行為以外的，損害婦女人格尊嚴(yán)的淫穢下流、傷風(fēng)敗俗的行為。例如，以多次偷剪婦女的發(fā)辮、衣服，向婦女身上潑灑腐蝕物、涂抹污物，故意向婦女顯露生殖器，追逐、堵截婦女等手段侮辱婦女的行為?！币灿薪炭茣赋?“所謂猥褻，是指除奸淫以外的能夠滿足性欲和性刺激的有傷風(fēng)化損害他人性心理、性觀念，有礙其身心健康的性侵犯行為。所謂侮辱婦女，是指實(shí)施具有挑釁性有損婦女人格或者損害其性觀念性心理的行為。如公開追逐或者堵截婦女、強(qiáng)行親吻、摟抱婦女等?！钡牵@樣的說明不無疑問。其一，既然要平等保護(hù)男性的人身權(quán)利為什么對于針對男性實(shí)施的上述“侮辱”行為（如向男性身上潑灑腐蝕物、涂抹污物）不處以相同的刑罰？其二，多次偷剪婦女的發(fā)辮、衣服，向婦女身上潑灑腐蝕物、涂抹污物的行為，沒有侵害婦女的性行為自主權(quán)，不可能與強(qiáng)制猥褻相提并論，只能認(rèn)定為刑法第246條的侮辱罪。倘若偷剪婦女衣服、向婦女身上潑灑腐蝕物，導(dǎo)致婦女身體裸露，當(dāng)然屬于強(qiáng)制猥褻。其三，如前所述，行為人顯露生殖器時沒有使用暴力、脅迫等強(qiáng)制方法強(qiáng)迫婦女觀看的，只是公然猥褻行為，根本不構(gòu)成強(qiáng)制猥褻、侮辱罪。其四，“追逐、攔截”是刑法第293條明文規(guī)定的尋釁滋事行為，倘若將追逐、攔截婦女的行為認(rèn)定為侮辱婦女，就意味著第293條的追逐、攔截對象僅限于男性，這顯然不合適。更為重要的是刑法第237條第2款規(guī)定“在公共場所當(dāng)眾侮辱婦女的，“處五年以上有期徒刑”。根據(jù)上述觀點(diǎn)，在公眾場所當(dāng)眾追逐、攔截婦女的，就必須適用該法定刑，這顯然不符合罪刑相適應(yīng)原則。其五，強(qiáng)行親吻婦女或者強(qiáng)行摟抱婦女的行為，當(dāng)然屬于強(qiáng)制猥褻行為?？傊鲜鲇^點(diǎn)所歸納的“侮辱婦女”行為，要么屬于侮辱罪、尋釁滋事罪的行為，要么屬于強(qiáng)制猥褻行為，要么不構(gòu)成犯罪。事實(shí)上，上述觀點(diǎn)是以1979年刑法施行時期的司法解釋為根據(jù)的。但如上所述，1979刑法流氓罪中的侮辱婦女是對公共秩序的犯罪，現(xiàn)行刑法的強(qiáng)制侮辱罪是對個人法益的犯罪。原封不動地照搬作廢的司法解釋，明顯不當(dāng)。鑒于侮辱婦女實(shí)際上是指猥褻婦女，故本書主張，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)?shù)拔耆鑻D女”的概念，凡是屬于強(qiáng)制猥褻行為的，均認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻罪；不屬于強(qiáng)制猥褻行為的，分別按其他犯罪處理或者不以犯罪論處。

例二，遺棄罪的法益變更。

關(guān)于遺棄罪的法益，有必要從國外的立法例與刑法理論開始討論。

德國刑法將遺棄罪規(guī)定在“侵犯他人生命的犯罪”一章中，并將遺棄行為分為兩種:一是不作為的遺棄，二是作為形式的移置，即將他人移置于無援狀態(tài)下。具有保護(hù)責(zé)任的人，其遺棄行為既可以是不作為的遺棄，也可以是作為的移置；沒有保護(hù)責(zé)任的人，只有在實(shí)施移置這種作為時，才成立遺棄罪。但不管是哪一種遺棄都不要求行為人與被害人屬于同一家庭成員。之所以不這樣要求，是因?yàn)榈聡谭▽⑦z棄罪視為對生命的犯罪，即刑法規(guī)定本罪是為了保護(hù)生命法益。這種遺棄罪與殺人罪的區(qū)別在于:前者是給被害人的生命造成危險的犯罪（如造成實(shí)害則屬于結(jié)果加重犯）；后者是剝奪被害人生命的犯罪。

日本刑法將遺棄罪規(guī)定在墮胎罪之后，將其作為對生命、身體的犯罪，換言之，遺棄罪是使他人的生命、身體處于危險狀態(tài)的犯罪，刑法規(guī)定本罪是為了保護(hù)生命與身體法益。遺棄罪分為單純遺棄罪與保護(hù)責(zé)任者遺棄罪。其中，單純遺棄罪，是指將因年老、年幼、身體障礙或者疾病而需要扶助的人移置于危險場所的行為。由于行為表現(xiàn)為作為，故不要求行為人負(fù)有特定的作為義務(wù)，更不要求行為人與被害人之間具有親屬關(guān)系。例如，將生活上需要扶助的任何人移置于危險場所的行為，都構(gòu)成遺棄罪。保護(hù)責(zé)任者遺棄罪，是指對老年人、幼年人、身體障礙者或者病人負(fù)有保護(hù)責(zé)任的人，遺棄上述人員或者不給予其生存所必要的保護(hù)的行為，包括積極移置、消極離去以及單純不保護(hù)的行為。保護(hù)責(zé)任者遺棄罪的主體雖為特殊主體但也不限于與被害人具有親屬關(guān)系的人。易言之，保護(hù)責(zé)任者的范圍不是根據(jù)親屬關(guān)系確定的，而是根據(jù)不作為犯罪的義務(wù)來源確定的例如，汽車司機(jī)撞人后，便成為保護(hù)責(zé)任者，其逃逸行為可能構(gòu)成保護(hù)責(zé)任者遺棄罪。

舊中國1928年刑法與1935年刑法都是在墮胎罪之后將遺棄罪規(guī)定為獨(dú)立的一章，沒有將遺棄罪的行為主體與行為對象限定為家庭成員之間，即使是保護(hù)責(zé)任者遺棄罪的成立，也不要求發(fā)生在親屬之間，只是對遺棄直系尊親屬的行為加重了刑罰。

我國1979年刑法將遺棄罪規(guī)定在“妨害婚姻家庭罪”一章中，當(dāng)時的刑法理論認(rèn)為，本罪的法益是“被害人在家庭中受扶養(yǎng)的權(quán)利”，“被害人在家庭中的平等權(quán)利”，“家庭成員之間互相扶養(yǎng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”，如此等等。因此，作為遺棄罪對象（或被害人）的“年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人”，然只能是家庭成員；另一方面，作為遺棄罪主體的“負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)”人，也就限于因婚姻家庭關(guān)系而負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)的人；“拒絕扶養(yǎng)”也被狹義地限定在沒有盡婚姻法或親屬法等規(guī)定的扶養(yǎng)義務(wù)。

現(xiàn)行刑法將1979年刑法中的妨害婚姻家庭罪全部轉(zhuǎn)移至侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪。既然如此，就不能像1979年刑法施行時期那樣，認(rèn)為其法益是家庭成員間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等，而應(yīng)認(rèn)為其法益是生命、身體的安全。這不僅是因?yàn)榉缸镱悇e的改變導(dǎo)致了法益的改變，而且因?yàn)樾谭P(guān)于本罪構(gòu)成要件的表述并不能說明其是對婚姻家庭關(guān)系的犯罪。或許起草者以及立法者并沒有這樣的想法，繼續(xù)認(rèn)為遺棄罪的法益是婚姻家庭關(guān)系。但是，刑法是成文法，它通過文字（包括語詞、體例、標(biāo)點(diǎn)等）表達(dá)立法意圖；解釋者應(yīng)當(dāng)通過立法者所使用的文字的客觀含義來發(fā)現(xiàn)立法意圖。文字是傳遞信息的工具。從一般意義上說，除文字外，還有其他許多傳遞信息的方法，但罪刑法定原則的成文法主義所要求的是用文字將罪刑固定下來所以，立法者表達(dá)立法意圖的唯一工具是文字，文字中滲透著立法意圖；文字又是具有客觀含義的，故解釋者必須從法文的客觀含義中發(fā)現(xiàn)立法意圖，而不是隨意從法文以外的現(xiàn)象中想象立法意圖。正如英國法學(xué)家詹姆斯所言:“議會的意圖不是根據(jù)它的用心來判斷的，而是根據(jù)此用心在制定法中所作的表述來判斷的。”根據(jù)這種客觀解釋論的觀點(diǎn)，再考慮遺棄罪的規(guī)定在刑法體系中的地位，得出“遺棄罪是對生命、身體的犯罪”“其法益是生命、身體的安全”的結(jié)論，應(yīng)當(dāng)沒有多大疑問。（實(shí)際上，在1979年刑法施行時期就有學(xué)者得出了本罪法益是生命、身體安全的結(jié)論。如江任天教授曾指出:遺棄罪的“客觀方面的法律特征，主要是行為人負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而‘拒絕扶養(yǎng)’，使他人陷于危險狀態(tài)”；“遺棄罪的主觀方面，只能是行為人明知自己對被害人負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)，并且意識到由于自己的棄置行為，會使對方的生命健康陷于危險狀態(tài)，而又希望或者放任這種狀態(tài)發(fā)生”。（江任天:“棄嬰行為定性問題探疑”，載《中南政法學(xué)院學(xué)報》1986年第3期，第7頁、第9頁））

如果上述觀點(diǎn)得以成立，那么，對遺棄罪的構(gòu)成要件就必須重新解釋。首先，要對“拒絕扶養(yǎng)”做出符合保護(hù)法益的解釋。扶養(yǎng)實(shí)際上是指扶助沒有獨(dú)立生活能力的人，使其能夠像人一樣生存下去。因此，除了提供生存所必需的條件外，在其生命、身體處于危險狀態(tài)的情況下，必須給予救助，更不能將其置于危險境地。所以，“拒絕扶養(yǎng)”應(yīng)意味著使他人生命、身體產(chǎn)生危險，以及在他人生命、身體處于危險狀態(tài)時不予救助。即使將扶養(yǎng)的內(nèi)容解釋為“除了向受扶養(yǎng)人提供物質(zhì)的即經(jīng)濟(jì)的供給外，對生活不能自理的還應(yīng)包括必須的生活上的照顧”，但是根據(jù)舉重以明輕的解釋方法，（舉重以明輕與舉輕以明重，屬于解釋原則或解釋方法，不同于類推適用（王澤鑒:《民法學(xué)說與判例研究》第8冊，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第7頁以下））將他人生命、身體置于危險境地，或者不救助他人生命、身體的行為，也應(yīng)屬于“拒絕扶養(yǎng)”的遺棄行為。因此，本書認(rèn)為，江任天教授在十多年前就提出的以下觀點(diǎn)至今仍然具有重要實(shí)踐意義與理論價值:“把刑法第18條（即現(xiàn)行刑法第261條——引者注）所指的‘拒絕扶養(yǎng)’，狹義地解釋為消極行為，不但不盡符合漢語的固有含義，而且脫離現(xiàn)實(shí)生活和司法實(shí)踐情況。無論從法理、文理或者情理的角度說，都應(yīng)該對此作廣義的解釋，即包括消極地不給予被害人必要的生活照應(yīng)的不作為和積極地移置被害人于孤立無援的場所、造成場所隔離或者逃離被害人的行為?！?/span>

其次，對遺棄罪的行為主體與行為對象的解釋也必須隨著法益的變化而變化，即遺棄罪的主體與對象不需要是同一家庭成員。就實(shí)施作為形式的移置行為而言，遺棄罪的主體是一般主體；但由于刑法第261條的明文規(guī)定，現(xiàn)在還不能斷定任何一般主體的積極移置行為本身都構(gòu)成遺棄罪。就實(shí)施不作為形式的單純不保護(hù)行為而言，只要是對他人的生命、身體負(fù)有扶助、救助義務(wù)的人即可。事實(shí)上，刑法第261條規(guī)定的遺棄罪的主體也是“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)”的人。而哪些人具有扶養(yǎng)義務(wù)，不能僅根據(jù)婚姻法等來確定，而應(yīng)根據(jù)不作為義務(wù)來源的理論與實(shí)踐（如法律規(guī)定的義務(wù)、職務(wù)或業(yè)務(wù)要求履行的義務(wù)、法律行為導(dǎo)致的義務(wù)、先前行為導(dǎo)致的義務(wù)等）來確定。基于同樣的理由，遺棄罪的對象也不限于家庭成員。

例如，1996年至1999年8月間，被告人劉晉新、田玉蓮、沙依丹·胡加基、于永枝，在烏魯木齊精神病福利院院長王益民的指派下，安排該院工作人員將精神病福利院的28名“三無”公費(fèi)病人遺棄在甘肅省及新疆昌吉附近。經(jīng)四病區(qū)科主任被告人劉晉新的認(rèn)可和護(hù)士長田玉蓮的參與，送走“三無”公費(fèi)病人4次，病人19名。被遺棄的“三無”公費(fèi)病人中，只有杜建新已安全回到家中，其他27名被遺棄的病人均下落不明。烏魯木齊新市區(qū)人民法院依照刑法第261條的規(guī)定，對被告人的行為以遺棄罪論處。這一判決值得肯定。①

再如，甲駕車過失撞倒他人后，在旁人的要求下，攔一輛出租車，請求出租車司機(jī)乙協(xié)助將被害人送往醫(yī)院搶救去醫(yī)院途中，甲謊稱買煙送給醫(yī)生而乘機(jī)逃走。乙見甲逃走，在行駛的途中將被害人拖下出租車，沒有送往醫(yī)院，被害人因失血過多而死亡。認(rèn)定乙的行為構(gòu)成故意殺人罪是非常牽強(qiáng)的，那么，其行為是否成立遺棄罪呢？本書傾向于得出肯定結(jié)論。首先，乙的自愿接受行為與職業(yè)內(nèi)容使其負(fù)有將被害人送往醫(yī)院的作為義務(wù)，即具有救助被害人生命的義務(wù)；特別是在甲逃走后，被害人的生命安全完全依賴于乙的救助行為，導(dǎo)致乙的救助義務(wù)程度更高。其次，乙能夠救助而拒不救助，且將被害人棄置路邊，從而使被害人的生命從一種危險狀態(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)楦游ｋU的狀態(tài)，進(jìn)而造成了死亡結(jié)果。最后，行為人主觀上對自己的行為與結(jié)果具有不救助的故意心理狀態(tài)。因此，乙的行為成立遺棄罪

例三，私藏槍支、彈藥罪的法益變更。

1979年刑法第163條規(guī)定:“違反槍支管理規(guī)定，私藏槍支、彈藥，拒不交出的，處二年以下有期徒刑或者拘役。私藏槍支、彈藥罪在1979年刑法中屬于妨害社會管理秩序罪。但現(xiàn)行刑法將非法持有、私藏槍支、彈藥罪規(guī)定在危害公共安全罪中。刑法第128條第1款規(guī)定:“違反槍支管理規(guī)定，非法持有、私藏槍支、彈藥的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。據(jù)此，私藏槍支、彈藥罪是抽象的公共危險犯。

當(dāng)私藏槍支、彈藥罪屬于妨害社會管理秩序罪時，不需要判斷私藏槍支、彈藥的行為是否具有公共危險，因而槍支、彈藥的范圍就可能相對寬泛一些。但是，當(dāng)私藏槍支、彈藥罪屬于危害公共安全罪時，即使是抽象的公共危險犯，也需要以一般的社會生活經(jīng)驗(yàn)為根據(jù)判斷行為是否具有公共危險，所以，槍支、彈藥的范圍就應(yīng)當(dāng)相對窄小一些。

例如，趙春華從2016年8月開始在天津市河北區(qū)李公祠大街親水平臺附近擺設(shè)射擊游藝攤位，經(jīng)營射擊氣球生意。同年10月，公安機(jī)關(guān)在巡查過程中將其抓獲歸案，當(dāng)場査獲涉案槍形物9支及相關(guān)槍支配件、塑料彈。經(jīng)天津市公安局物證鑒定中心鑒定，涉案9支槍形物中的6支為能正常發(fā)射以壓縮氣體為動力的槍支。2016年12月27日天津市河北區(qū)人民法院以非法持有槍支罪判處趙春華有期徒刑3年6個月。該判決經(jīng)新聞媒體報道后，引起了社會的普遍關(guān)注，趙春華也提出上訴。2017年1月26日，天津市第一中級人民法院對本案做出二審判決，依然認(rèn)定趙春華構(gòu)成非法持有槍支罪且情節(jié)嚴(yán)重。但是，考慮到“趙春華非法持有的槍支均剛剛達(dá)到槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，犯罪行為的社會危害相對較小，其非法持有槍支的目的是從事經(jīng)營，主觀惡性、人身危險性相對較低，二審期間能如實(shí)供述犯罪事實(shí)，認(rèn)罪態(tài)度較好，有悔罪表現(xiàn)等情節(jié)”，改判其有期徒刑3年，緩刑3年。但是，這一判決不無疑問。

《槍支管理法》第46條規(guī)定:“本法所稱槍支，是指以火藥或者壓縮氣體等為動力，利用管狀器具發(fā)射金屬彈丸或者其他物質(zhì)，足以致人傷亡或者喪失知覺的各種槍支”。這一規(guī)定當(dāng)然可以作為刑事司法機(jī)關(guān)判斷槍支的法律依據(jù)。但刑事司法機(jī)關(guān)在進(jìn)行判斷時，必須以槍支犯罪的保護(hù)法益為指導(dǎo)，而不是單純以行政機(jī)關(guān)的規(guī)定為依據(jù)。如所周知，公安部2010年12月7日印發(fā)的《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》指出:“對不能發(fā)射制式彈藥的非制式槍支，按照《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》（GA/T718-2007）的規(guī)定，當(dāng)所發(fā)射彈丸的槍口比動能大于等于1.8焦耳/平方厘米時，一律認(rèn)定為槍支?！壁w春華所持有的氣槍，就是據(jù)此直接認(rèn)定其符合非法持有槍支罪的構(gòu)成要件要素的。二審判決書指出:“公安部作為槍支管理主管部門有權(quán)制定相關(guān)規(guī)定，本案鑒定所依據(jù)的《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》《槍支致傷力的法庭科學(xué)鑒定判據(jù)》均合法有效，應(yīng)當(dāng)適用?！钡?，行政規(guī)章的合法有效，并不意味著可以直接適用于刑事案件。換言之，在刑事司法中，必須根據(jù)保護(hù)法益對槍支這一構(gòu)成要件要素進(jìn)行獨(dú)立判斷。

非法持有槍支罪是抽象的危險犯。一方面，刑法之所以將有關(guān)槍支的犯罪規(guī)定在危害公共安全罪中，就是因?yàn)闃屩Ь哂酗@著的殺傷力，具有導(dǎo)致不特定人或者多數(shù)人傷亡的危險。換言之，刑法分則規(guī)定的槍支犯罪，不是以保護(hù)槍支管理秩序?yàn)槟康?，而是以保護(hù)公眾的生命、身體為目的。因此，不能將行政機(jī)關(guān)出于槍支管理目的所認(rèn)定的槍支，直接作為刑法上的槍支。另一方面，雖然抽象的危險是不需要司法工作人員具體判斷的危險，但是，如果具體案件中的特別情況導(dǎo)致行為根本不存在任何危險，則不能認(rèn)定為抽象的危險犯。換言之，既然抽象的危險是某個犯罪的處罰根據(jù)，那么，當(dāng)行為確實(shí)不存在抽象的危險時，就應(yīng)當(dāng)否認(rèn)行為的構(gòu)成要件符合性與違法性。但是，“1.8焦耳比動能的彈丸遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能擊穿人體皮膚，而一個不能擊穿人體皮膚的比動能作為對人體的致傷力標(biāo)準(zhǔn)是不合適的?！贝饲耙?yàn)樨溬u同類槍支而被追究刑事責(zé)任的王國其曾試驗(yàn)，他用自己買賣的仿真槍打自己，“最多就是紅一點(diǎn)點(diǎn)，有點(diǎn)痛，都不至于流血”。還有被告人說:“請用我買的槍槍斃我，如果能打死我，我就承認(rèn)我有罪！如果打不死我，就放我回家！”這充分說明，公安機(jī)關(guān)所確定的槍支，不能成為刑法上的槍支。換言之，不能從社會管理秩序的角度判斷刑法上的槍支，只能從保護(hù)公眾生命、身體安全的角度判斷刑法上的槍支。

（三）肯定構(gòu)成要件要素說明行為的違法性

構(gòu)成要件是違法類型，構(gòu)成要件由各個要素組成，所以，構(gòu)成要件的要素說明行為的違法性。既然如此，在解釋構(gòu)成要件要素時，就必須使該要素表明行為的法益侵害性，而不能單純根據(jù)字面含義得出結(jié)論。

例如，刑法第345條規(guī)定了濫伐林木罪。問題是，如何解釋其中作為構(gòu)成要件要素的“林木”這一要素？根據(jù)《森林法》的相關(guān)規(guī)定，采伐林木必須申請采伐許可證。國家林業(yè)局200年《關(guān)于未申請林木采伐許可證采伐“火燒枯死木”行為定性的復(fù)函》指出，“采伐枯死樹木需要辦理采伐許可證”。據(jù)此，如果行為人沒有取得采伐許可證，即使采伐自己所有且枯死的樹木，也屬于濫伐林木。但是，濫伐林木罪中的“林木”這一構(gòu)成要件要素，需要根據(jù)保護(hù)法益予以確定。刑法規(guī)定濫伐林木罪顯然是為了保護(hù)林木資源，而不是為了保護(hù)林業(yè)主管部門的權(quán)威。所以，如果濫伐枯死樹木的行為并非破壞林木資源時，就不能認(rèn)定為濫伐林木罪。

以具體案件為例。被告人韋某（女）在某坡地種植了杉木林。2011年5月，韋某的兒子覃某為籌集資金建房，計劃砍伐韋某種植的杉木林，并對活立木進(jìn)行剝皮。同年7月，覃某因病死亡，被剝皮的林木尚未得到處理，至同年11月，該片林木已經(jīng)枯死。韋某在未辦理林木采伐許可證的情況下，請村民砍伐該片杉木林（無證采伐的林地面積10.8畝，立木儲蓄量為51.2514立方米）。法院認(rèn)為，韋某未經(jīng)林業(yè)部門批準(zhǔn)頒發(fā)采伐許可證，擅自采伐林木，構(gòu)成濫伐林木罪。誠然，覃某的行為構(gòu)成濫伐林木罪，但韋某對此并不承擔(dān)任何責(zé)任，而且可以認(rèn)為韋某是覃某濫伐林木罪的被害人。然而，在林木已經(jīng)枯死的情況下，即使沒有取得采伐許可證而予以采伐的，也沒有破壞林木資源。主張韋某的行為構(gòu)成犯罪的觀點(diǎn)，只是以行政法律、規(guī)章為根據(jù)，完全沒有從保護(hù)法益的角度進(jìn)行獨(dú)立判斷，或者牽強(qiáng)地認(rèn)為枯死樹木具有經(jīng)濟(jì)價值或者水土保持價值。然而，林木資源的保護(hù)，需要“及時清除枯立木、風(fēng)折木、衰弱木和蟲源木。這是防止蛀干害蟲的有效措施”。例如，“及時清理山上死亡松樹不僅可以緩解松林內(nèi)樹種間的競爭，促進(jìn)植物群落演替，還可以減少松材線蟲病傳媒松褐天牛的蟲源，防止疫情的進(jìn)一步擴(kuò)散?！奔热蝗绱?，就不得將未取得采伐許可證而濫伐枯死樹木的行為認(rèn)定為濫伐林木罪。

再如，刑法第141條規(guī)定了生產(chǎn)、銷售假藥罪，同時規(guī)定按照《藥品管理法》確定假藥的范圍。根據(jù)《藥品管理法第48條的規(guī)定，依法必須經(jīng)過批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口的藥品，以假藥論處。盡管如此，如何確定本罪中的“假藥”的具體范圍，仍然是值得研究的。這是因?yàn)?，刑法對生產(chǎn)、銷售假藥罪規(guī)定了很重的法定刑，顯然不只是為了保護(hù)藥品生產(chǎn)、銷售秩序，更重要的是保護(hù)患者的生命健康。既然如此，“假藥”就只能是具有危害患者生命、健康的危險的藥品。將未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的合格藥品認(rèn)定為假藥，便不無疑問。

再以具體案件為例。陸勇于2002年被查出患有白血病，使用國內(nèi)抗癌藥品“格列衛(wèi)”系列系從瑞士進(jìn)口，每盒23500元。2004年9月，陸勇通過他人從日本購買由印度生產(chǎn)的同類藥品，每盒約4000元。之后，陸勇開始直接從印度購買抗癌藥物，并通過QQ群等方式向病友推薦（每盒為200余元），幫病友代購藥品。214年7月22日，沅江市檢察院對陸勇代購藥品的行為以銷售假藥罪提起公訴。隨后，上百名白血病患者聯(lián)名寫信，請求司法機(jī)關(guān)對陸勇免予刑事處罰。2015年1月27日，沅江市人民檢察院撤回起訴，隨后做出不起訴決定。理由是，陸勇購買和幫助他人購買未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的抗癌藥品行為，違反了《藥品管理法》的相關(guān)規(guī)定，但其行為不是銷售行為，因而不構(gòu)成銷售假藥罪。

誠然，為了合理出罪，認(rèn)為陸勇的行為不是銷售行為，也可以接受。但本書的疑問是，倘若陸勇以相同方式代購的是不能抗癌的假藥，難道不成立銷售假藥罪？顯然，需要從法益保護(hù)的角度說明陸勇的行為無罪。不可否認(rèn)，藥品管理秩序是值得刑法保護(hù)的法益，但是，保護(hù)藥品管理秩序這一公法益，是為了保護(hù)公眾的健康。如果對藥品管理秩序的保護(hù)不利于保護(hù)公眾的健康，這種法益就不值得刑法保護(hù)。反過來說，“打算以維護(hù)一般市民的健康為目的，以某種藥物對健康產(chǎn)生惡的影響為根據(jù)禁止、處罰對該藥物的販賣等行為時，設(shè)置刑罰法規(guī)的前提是確定該藥物真實(shí)有害具有一定的蓋然性。”所以，未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的合格藥品，必須排除在刑法第141條的假藥之外。換言之，在陸勇案及類似類件中，行為人出售的藥品雖然沒有取得進(jìn)口批準(zhǔn)，但事實(shí)上，其針對特定人出售特定合格藥品的行為，不可能危害國民的個人法益。因此，對這種行為不應(yīng)以銷售假藥罪論處。

刑法分則條文規(guī)定了大量的規(guī)范的構(gòu)成要件要素。按照刑法理論的通說，在解釋構(gòu)成要件要素和認(rèn)定是否存在符合構(gòu)成要件要素的事實(shí)時，只需要法官的認(rèn)識活動即可時，這種構(gòu)成要件要素便是記述的構(gòu)成要件要素；如果需要法官的規(guī)范的、評價的行為才能認(rèn)定時，便是規(guī)范的構(gòu)成要件要素。例如，刑法第320條所規(guī)定的提供偽造、變造出入境證件罪的構(gòu)成要件是“為他人提供偽造、變造的護(hù)照、簽證等出入境證件”。對這里的“提供”“偽造、變造”“護(hù)照、簽證等出入境證件”的理解，以及對客觀事實(shí)是否符合這些要素通常只需要一般的認(rèn)識活動與基本的對比判斷就可以得出結(jié)論，因而屬于記述的構(gòu)成要件要素反之，例如，刑法第237條強(qiáng)制猥褻、侮辱罪中的“猥褻”“侮辱”，則需要司法者的規(guī)范的、評價的行為才能認(rèn)定。用日本學(xué)者平野龍一的話說，規(guī)范的構(gòu)成要件要素“是不能進(jìn)行感覺的理解，只能進(jìn)行精神的理解的要素”。

由于規(guī)范的構(gòu)成要件要素需要精神的理解與規(guī)范的評價，故刑法理論與審判實(shí)踐在解釋規(guī)范的構(gòu)成要件要素以及在判斷行為是否符合規(guī)范的構(gòu)成要件要素時，務(wù)必從實(shí)質(zhì)出發(fā)，使規(guī)范的要素體現(xiàn)和說明行為的違法性。例如，刑法第280條的“公文可謂規(guī)范的構(gòu)成要件要素，但我們不能認(rèn)為，凡是由或者應(yīng)當(dāng)由國家機(jī)關(guān)制作的文書均屬于該條的公文，相反只能限制解釋為具有重要事實(shí)證明作用值得由刑法保護(hù)的公文。再如，刑法分則的許多條文使用了“危險”概念，我們不能將危險理解為任何可能性，而應(yīng)解釋為值得刑法規(guī)制的造成法益侵害的緊迫性或蓋然性。

（四）明確構(gòu)成要件該當(dāng)行為的違法性必須達(dá)到值得科處刑罰的程度

刑法并不處罰所有的法益侵害行為，只是處罰嚴(yán)重的法益侵害行為。反過來說，犯罪是值得科處刑罰的行為，所以，只有當(dāng)一種行為具有值得科處刑罰程度的違法性時，才能將其解釋為符合構(gòu)成要件的行為。亦即，構(gòu)成要件該當(dāng)行為，只能是值得科處刑罰的行為。沒有達(dá)到這種程度的行為，必須排除在構(gòu)成要件之外。

例如，依法生產(chǎn)爆炸物的企業(yè)，超過批準(zhǔn)數(shù)量或者限額，將爆炸物出賣給合法使用爆炸物的單位的行為，在我國均被認(rèn)定為非法買賣爆炸物罪。但是，將這樣的行為當(dāng)作危害公共安全的重罪處罰，也不無疑問。

首先，明知他人可能實(shí)施爆炸犯罪而出賣爆炸物，與合法企業(yè)違規(guī)出售爆炸物，實(shí)際上分別屬于嚴(yán)重的自然犯與違反行政管理的行為。雖然刑法第125條將非法買賣爆炸物罪規(guī)定為抽象的危險犯，但抽象危險也需要一定的司法判斷。其實(shí)，立法者是考慮到非法買賣爆炸物會用于爆炸犯罪，才將這種行為規(guī)定為抽象危險犯并規(guī)定較重法定刑的，但當(dāng)合法企業(yè)出售爆炸物給合法使用爆炸物的單位使用時，不存在立法者所擔(dān)心的嚴(yán)重危險。

其次，將上述行為解釋為無罪，并非沒有法條上的文理依據(jù)。例如，刑法第125條規(guī)定了非法制造、買賣槍支、彈藥、爆炸物罪，第126條規(guī)定了違規(guī)制造、銷售槍支罪，后者的法定刑明顯輕于前者。但是刑法第126條沒有規(guī)定違規(guī)制造、買賣爆炸物罪。于是，從文理上也可以得出兩種結(jié)論:其一，對于依法生產(chǎn)爆炸物的企業(yè)，違規(guī)制造、買賣爆炸物的行為，不予處罰；其二，對于依法生產(chǎn)爆炸物的企業(yè)，違規(guī)制造、買賣爆炸物的行為，按照通常的非法制造、買賣爆炸物罪處罰。既然從文理上可以得出對上述行為不予處罰的結(jié)論，就需要以上述實(shí)質(zhì)理由為根據(jù)，不以犯罪論處。

基于同樣的理由，對于合法的生產(chǎn)企業(yè)因生產(chǎn)需要超過許可數(shù)量購買、儲存爆炸物的行為，也不應(yīng)以非法買賣、儲存爆炸物罪論處。

原文載《刑法的基本立場（修訂版）》，張明楷著，商務(wù)印書館出版，2019年1月第一版，P118-186.

整理：江蘇省蘇州市公安局信訪處（民意監(jiān)測中心）“不念，不往”“詩心竹夢”。