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作者： 張雪（北京市房山區(qū)人民檢察院）

隨著信用卡發(fā)卡量的激增，信用卡成為消費和資金周轉(zhuǎn)的一項重要工具，有人則看出其中有利可圖，于是代還信用卡行業(yè)'應(yīng)運而生'。他們主要是通過POS機套現(xiàn)的方式替人代還信用卡，從中抽取一定比例的手續(xù)費。但此項'業(yè)務(wù)'也是存在風(fēng)險的。

案例

案例由真實案件改編，對原案件情節(jié)有所增刪，但仍尊重原案件的基本事實，對行為人的定型不會產(chǎn)生影響。本案在處理過程中，存在不同觀點。以下筆者結(jié)合案例，談?wù)勛约旱目捶?，如有不?dāng)，敬請指正，歡迎討論。

第一種意見認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪。根據(jù)二人之間的交易約定，從社會觀念上可以推知在趙某代還信用卡期間，用于還款錢款屬于趙某占有的財物，王某在沒有征得財物占有人同意的前提下，用趙某并不知情的另一張信用卡套現(xiàn)，屬于違反了被害人的意思，采用和平手段，破壞了趙某對錢款的控制，取得錢財。其行為符合盜竊的犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪追究其刑事責(zé)任。

第二種意見認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪。行為人實施了欺騙行為，使得被害人基于前幾次合作的信任產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，從而處分財產(chǎn)，向他人的信用卡中還款，行為人收到還款通知后立即套現(xiàn)，其行為符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究其刑事責(zé)任。

筆者同意第二種觀點。理由如下：

盜竊罪與詐騙罪的關(guān)鍵區(qū)別在于被害人是否基于錯誤認(rèn)識而處分財產(chǎn)。實際上，兩者更為直接的區(qū)別在于是否有被害人的處分行為。詐騙罪中的處分財產(chǎn)指將被害人的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移為行為人或第三者，或者說使行為人或第三者取得被害人的財產(chǎn)。盜竊罪則是行為人在被害人沒有處分意識下的違背被害人意志的行為。所以，判定是否有處分行為，即'轉(zhuǎn)移財產(chǎn)'是分清兩者的關(guān)鍵。那么，'轉(zhuǎn)移財產(chǎn)'是被害人終局性地轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的所有權(quán)，還是轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的長時間占有，抑或僅僅是讓渡財產(chǎn)的暫時性物理持有呢？

第一種觀點認(rèn)為，詐騙罪中的處分行為要求受害人具有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的所有權(quán)或者本權(quán)的意思表示。這種理解深受民法中法律行為思維的影響。但是如此將民法上的處分行為的概念適用到刑法領(lǐng)域顯然并不合適。民事上研究法律行為及其效果的目的在于確立權(quán)利的歸屬，而在刑事領(lǐng)域，構(gòu)成要件的規(guī)范目的在于保護法益。如果將詐騙罪中的處分財產(chǎn)限于民法意義上的處分財產(chǎn)，則詐騙罪法益保護目的難以實現(xiàn)。如，行為人沒有返還的意思，卻隱瞞其意圖向被害人借用汽車，騙取汽車后出售。被害人僅有轉(zhuǎn)移占有的意思，但是理論及實踐中均認(rèn)定該行為人構(gòu)成詐騙罪。

第二種觀點認(rèn)為，詐騙罪中的處分應(yīng)當(dāng)理解為是一種事實上的轉(zhuǎn)移持有行為。只要受騙者將財物交給行為人，行為人物理上對財物持有、握有，即可認(rèn)定為是詐騙罪中的處分。筆者認(rèn)為，這種持有轉(zhuǎn)移說也有不妥之處。如試衣逃跑案件，行為人僅是物理上的接觸到財物，還沒有對財物建立起新的控制支配關(guān)系，不宜認(rèn)定為詐騙罪。

第三種觀點，即通說則認(rèn)為，詐騙罪中的處分行為指轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有。這里的轉(zhuǎn)移占有涵蓋兩方面意思，一方面，處分財產(chǎn)不限于民法意義上的處分財產(chǎn)（即不限于所有權(quán)權(quán)能之一的處分），只要是使財物或者財產(chǎn)型利益轉(zhuǎn)移給行為人或者第三人占有就夠了，不要求有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的所有權(quán)或其他本權(quán)的意思表示。另一方面，受騙人處分行為發(fā)生后，財物的占有應(yīng)發(fā)生終局性的轉(zhuǎn)移。筆者贊同通說的觀點，以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有作為處分的界定。如此不僅可以在較大程度上保護被害人的法益，將那些名為借用實為非法占有的欺詐行為納入到詐騙罪的處罰范圍中，同時也避免了過于擴張詐騙罪的打擊范圍。

關(guān)于判斷受騙者是否已經(jīng)將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或者第三人占有，即詐騙既遂的問題，張明楷教授在《論詐騙罪中的財產(chǎn)處分行為》中認(rèn)為，客觀上轉(zhuǎn)移給行為人或者第三者永久性占有、長時間占有、短暫占有的，使行為人或者第三者即時消費的，使行為人或者第三者當(dāng)場處分財物的，都屬于轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有。

本案中，被害人可以預(yù)料到自己將錢款存入王某賬戶后的法律后果，但是基于前幾次的合作，相信這次代還信用卡，在王某的信用卡額度恢復(fù)后仍然可以將錢取出。如前所述，盜竊罪屬于違反被害人意志取得型財產(chǎn)犯罪，詐騙罪則系被害人意志有瑕疵的取得型財產(chǎn)犯罪。行為人騙取被害人信任后，被害人基于賺取信用卡套現(xiàn)服務(wù)費的錯誤認(rèn)識，而存錢到行為人賬戶，行為人進而占有的行為，應(yīng)屬于行為人利用被害人的瑕疵意志而取得財產(chǎn)的犯罪。

其次，被害人存錢的行為屬于轉(zhuǎn)移財產(chǎn)占有的行為。王某即使手里沒有這張信用卡，也可以隨時去銀行掛失或者凍結(jié)，在被害人將錢存入卡主的賬戶時，王某可以立即處分。根據(jù)通說的觀點，被害人存錢的行為屬于轉(zhuǎn)移占有的處分行為，做出處分行為那一刻詐騙罪已經(jīng)既遂，事后被告人秘密將錢取出應(yīng)判斷為是一種取贓行為。

綜上，筆者認(rèn)為騙人代還信用卡后又秘密取出錢款的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。