文章來源：法律與生活

讀法律的人都知道，合同是平等主體之間的協(xié)議，但這種法律地位的平等，與市場地位（經(jīng)濟(jì)地位）的平等并不是一回事。實(shí)力決定一切，市場地位也必然決定合同地位。作為律師，我們會(huì)代理各種類型的客戶。有的客戶市場地位非常強(qiáng)勢，別人都有求于他；也有的客戶市場地位非常弱，處處簽訂“城下之盟”。

比如說，像供電、供水這類處于自然壟斷地位的機(jī)構(gòu)，連開發(fā)商這類“土豪”都得有求于他們，其合同地位自然是十分強(qiáng)勢的。壟斷機(jī)構(gòu)的合同基本上都是格式合同，相對方幾乎沒有討價(jià)還價(jià)的空間。開發(fā)商在壟斷機(jī)構(gòu)面前處于弱勢，但面對工程承包人、普通消費(fèi)者基本都是強(qiáng)勢的。房產(chǎn)市場行情好的時(shí)候，消費(fèi)者基本都是都在“搶購”商品房，跟開發(fā)商基本沒有討價(jià)還價(jià)的余地。如果市場疲軟了，雙方的合同地位也就會(huì)發(fā)生一些變化，消費(fèi)者提出一些合理要求，開發(fā)商還是可以同意修改合同的。

在面對不同類型的客戶時(shí)，律師所要考慮的事情就會(huì)有些差別。如果客戶處于市場強(qiáng)勢，那么就盡可能要用好這種市場強(qiáng)勢，把合同條款設(shè)定的更加嚴(yán)密，以減少可能的風(fēng)險(xiǎn)。并且，合同地位也會(huì)發(fā)生翻轉(zhuǎn)，比較典型的就是建筑市場。在工程合同簽署之前，建設(shè)單位（甲方）處于強(qiáng)勢，承包方基本處于弱勢，但合同簽訂以后，情況就會(huì)發(fā)生變化咯。建設(shè)單位在簽約前約定嚴(yán)密的合同條款，對日后解決與承包方的糾紛總體是有利的。當(dāng)然，所有的約定也必須要合理，要考慮到條款最終實(shí)際可履行性。比如，那種利用合同優(yōu)勢約定畸高違約金的做法，對客戶并非都是有利的。 

如果客戶處于市場弱勢時(shí)，除了盡可能為客戶爭取公平條件外，律師還是要明白，很多事情并非律師的能力所能決定。當(dāng)客戶必須去簽訂一份不平等合約時(shí)，分析其中的各項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)并使客戶明了，應(yīng)該就是律師最重要的工作。 

我注意到一個(gè)現(xiàn)象，客戶市場地位太強(qiáng)或太弱，律師的作用都不會(huì)被客戶所看重，因?yàn)樵谶@情況下，真正的博弈往往是在合同條款之外。但如果合同雙方市場地位相當(dāng)，合同條款的修改談判往往是重要的博弈環(huán)節(jié)，律師的作用也容易在此時(shí)體現(xiàn)出來。

合同只不過是交易的載體，只要是交易，都會(huì)其特定背景和目的。合同審查的目標(biāo)是幫助客戶實(shí)現(xiàn)交易目的，防范可能的交易風(fēng)險(xiǎn)。要實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，就必須了解背景和交易目的，這樣才能做到有的放矢。多數(shù)情況（尤其是日常業(yè)務(wù)合同），律師一看合同就能基本判斷出合同的背景和目的。但我們也要記住，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)之中，客戶的交易目的是會(huì)不斷變化的，并非可以想當(dāng)然的。在背景和目的都不清楚的情況下進(jìn)行合同審查，其效果和風(fēng)險(xiǎn)是可想而知的。毋庸諱言，現(xiàn)實(shí)中有很多人就是在對合同“背景和目的”不甚明了的情況下就審查起來了。發(fā)生這種狀況通常有兩種可能性：

其一、多數(shù)情況下，客戶不主動(dòng)說明交易背景和目的，不是因?yàn)楣室獠桓嬷?，而往往是因?yàn)榇蟛糠挚蛻羰欠菍I(yè)人士，他們不知道律師需要了解一些什么訊息。以我自己遇到的情況為例，經(jīng)常有客戶打電話或發(fā)郵件說，“方律師，我有一個(gè)合同，請幫忙審查一下”，然后就沒有其他信息了。更有甚者，發(fā)郵件者連自己是誰都不披露，還要我去“猜”。遇到這種狀況，如果律師不管三七二十一就埋頭審查修改起來，不論對律師自己還是對客戶，都是不負(fù)責(zé)任的表現(xiàn)。我的習(xí)慣做法是，在初步閱讀了合同文本之后，再主動(dòng)打電話或發(fā)郵件詢問背景和交易目的，然后根據(jù)所了解的情況再做正式的審查修改。也只有這樣，我才會(huì)對自己的工作感到放心。 

其二、當(dāng)然，也有一些時(shí)候你根本找不到人問清楚背景和目的（主要是那些內(nèi)部管理混亂的客戶），或者是客戶有意不說清楚（這種情況很少），但合同又不得不審。遇到這樣的情況，只能按照通常的理解去審查。為了防范可能的風(fēng)險(xiǎn)，律師必須要提醒客戶，“由于我們不清楚合同背景和目的，我們僅是按照我們的理解、經(jīng)驗(yàn)和通常做法對合同進(jìn)行審查、修改，如果貴方有特殊要求的，請及時(shí)聯(lián)系我們”。這樣做既是對客戶負(fù)責(zé)，也是對自己負(fù)責(zé)。

不論是律師還是法務(wù)，審查合同的痛點(diǎn)都不是不熟悉《合同法》等一般性法律法規(guī)，而是缺乏對合同所涉業(yè)務(wù)的了解和把握。熟悉合同結(jié)構(gòu)的人都知道，懂業(yè)務(wù)，合同條款的草擬與審核就不是難題。不了解業(yè)務(wù)，必然難以把握合同的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，合同也必然審查不好。舉個(gè)例子說，大家對房屋租賃業(yè)務(wù)都不陌生，所以租賃合同的審查往往不是難題；但大家就不大會(huì)熟悉飛機(jī)租賃業(yè)務(wù)，所以一下子要審查飛機(jī)租賃合同，恐怕就難以把握。 

不論合同背后的業(yè)務(wù)是什么，合同的根本用途就是業(yè)務(wù)實(shí)施的指引：業(yè)務(wù)如何實(shí)施，合同雙方需要做什么，如何做。這些換成法言法語，就是合同權(quán)利義務(wù)了。所以說，懂業(yè)務(wù)，了解合同雙方需要做什么，了解過程之中可能會(huì)產(chǎn)生什么意外，自然也就會(huì)懂的如何在合同條款進(jìn)行把握設(shè)計(jì)了。 

懂業(yè)務(wù)，自然就會(huì)審查合同，我相信大多數(shù)人都不會(huì)反對這個(gè)觀點(diǎn)。但問題在于，律師需要懂哪些業(yè)務(wù)呢？如何才能懂業(yè)務(wù)呢？懂業(yè)務(wù)需要懂到什么程度呢？我簡單說說自己的看法。

首先有必要談?wù)勅绾慰创贤械摹吧虅?wù)條款”和“法律條款”的問題。不少律師有這樣的錯(cuò)誤觀念，認(rèn)為只要涉及到具體交易事項(xiàng)的條款，都屬于商務(wù)條款，進(jìn)而認(rèn)為那是客戶的事情，不是律師的事情。但對于客戶而言，合同就是一個(gè)整體，并不會(huì)去區(qū)分“商務(wù)條款”和“法律條款”。實(shí)際上，大多時(shí)候也難以區(qū)分何為“商務(wù)條款”，何為“法律條款”。舉個(gè)例子，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中，股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價(jià)格定價(jià)多少，那的確是客戶的事情，但這個(gè)價(jià)格是如何構(gòu)成、如何變動(dòng)的，以及付款的制約條件等等，律師必須是要清楚的。只會(huì)審查所謂的“法律條款”，而不懂“商務(wù)條款”，是不懂業(yè)務(wù)的表現(xiàn)。 

律師應(yīng)該懂自己客戶的業(yè)務(wù)。如果連客戶從事何種業(yè)務(wù)都不清楚，談不上是合格的律師。任何一家客戶的業(yè)務(wù)可能涉及方方面面，全部業(yè)務(wù)細(xì)節(jié)都要掌握么？我覺得不需要，也不現(xiàn)實(shí)。就律師而言，主要的是了解與權(quán)利義務(wù)、法律風(fēng)險(xiǎn)有關(guān)的事項(xiàng)，包括業(yè)務(wù)中適用哪些法律法規(guī)，有哪些主管部門，有哪些行政許可，有哪些內(nèi)外辦事流程，有哪些合同類型，有哪些法律關(guān)系，常見的糾紛又是什么，如此等等。下面簡單舉例說明： 

如果你為房地產(chǎn)企業(yè)提供服務(wù)，你就應(yīng)該了解房地產(chǎn)企業(yè)如何拿地（土地出讓方式和流程），如何開發(fā)，如何銷售，如何進(jìn)行進(jìn)行管理。比如經(jīng)常講的四證齊全是指什么，工程規(guī)劃許可證是在什么階段辦理，房屋交付使用許可又是什么，物業(yè)管理服務(wù)中的包干制和酬金制分別又是指什么。 

除了法律之外，諸如稅收也是必須學(xué)習(xí)的業(yè)務(wù)。不少律師認(rèn)為像稅收和財(cái)務(wù)的事項(xiàng)，都應(yīng)該是由財(cái)務(wù)人員去掌握的，自己不了解也沒關(guān)系。我認(rèn)為，這樣的認(rèn)識是不符合現(xiàn)代趨勢的。律師一定要了解稅收，不了解稅收絕對不能稱得上是專業(yè)的律師。稅收體系應(yīng)該說是很繁雜的，但了解客戶有哪些涉稅業(yè)務(wù)，都是些什么稅，稅率又是多少，這些并不太難。比如，通過一定的學(xué)習(xí)，你就會(huì)容易知道，房地產(chǎn)行業(yè)會(huì)涉及如下稅收：房屋銷售會(huì)涉及增值稅（以前的營業(yè)稅）、土地增值稅、企業(yè)所得稅、契稅、印花稅，房屋租賃會(huì)涉及增值稅、房產(chǎn)稅、企業(yè)所得稅，房產(chǎn)稅又存在從價(jià)計(jì)征和從租計(jì)征兩種方式。

對于完全不熟悉的事務(wù)，你可以用谷歌和百度做一個(gè)基本的了解。但對于律師而言，要了解業(yè)務(wù)，一定離不開法律法規(guī)。為什么呢？道理很簡單，法律法規(guī)是權(quán)利義務(wù)的根源，沒有法律法規(guī)甚至可以說沒有權(quán)利義務(wù)。并且，法律條款的規(guī)定本身是最嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模热魏稳说霓D(zhuǎn)述都重要。年輕律師一定要改掉在法學(xué)院讀書時(shí)只注重理論、不研讀法條的習(xí)慣，一定要去研讀相關(guān)業(yè)務(wù)所涉的法律法規(guī)。

我一直主張的“讀法規(guī)、知業(yè)務(wù)”，就是通過研讀法規(guī)來學(xué)習(xí)業(yè)務(wù)。對于某個(gè)具體業(yè)務(wù)，我們可從上位法的法律、行政法規(guī)，到部門規(guī)章和地方法規(guī)、地方規(guī)章，包括規(guī)范性文件都去檢索出來，然后進(jìn)行研讀（有通讀也有精讀）。舉個(gè)簡單的例子，在審查建筑工程設(shè)計(jì)合同的時(shí)候，經(jīng)常都會(huì)遇到方案設(shè)計(jì)、初步設(shè)計(jì)、施工圖設(shè)計(jì)等概念，如果不了解的，研讀《建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)管理?xiàng)l例》就會(huì)知道這些概念的法律意義了。

再比如，多年前我在審查《建設(shè)項(xiàng)目地震安全性評價(jià)服務(wù)合同》時(shí)，發(fā)現(xiàn)雖然合同主要框架跟其他技術(shù)性服務(wù)合同沒有大的差別，但當(dāng)時(shí)對“地震安全性評價(jià)”這一業(yè)務(wù)事項(xiàng)原本并不了解。為了確保合同審查的準(zhǔn)確性，我就做了一個(gè)簡單的法律研究，從《防震減災(zāi)法》、《地震安全性評價(jià)管理?xiàng)l例》、《地震安全性評價(jià)資質(zhì)管理辦法》、《地震安全性評價(jià)收費(fèi)管理辦法》到《**省防震減災(zāi)條例》等，我基本都研讀了一遍。通過這個(gè)學(xué)習(xí)研究過程，我對于“地震安全性評價(jià)”有了基本的了解，審查合同自然也有底氣了。

社會(huì)事務(wù)有應(yīng)然的層面和實(shí)然的層面，法律法規(guī)本身屬于應(yīng)然的層面。如果僅了解法律是如何規(guī)定的，那還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。律師還要充分了解實(shí)然的層面（實(shí)然層面懂的越多，越專業(yè)）。比如，施工企業(yè)沒有資質(zhì)會(huì)導(dǎo)致施工合同無效，如果只到這個(gè)層面，恐怕不能解決實(shí)踐當(dāng)中的問題。你至少得知道，合同雖然無效，但如果工程質(zhì)量合格，雙方還是要參照無效合同的約定來結(jié)算工程價(jià)款的。

對于律師而言，了解實(shí)然層面的途徑，除了辦案經(jīng)歷外，更多的就是研究判例。通過研究判例可以了解法律實(shí)際執(zhí)行中的問題和尺度。比如，租賃合同中經(jīng)常約定逾期占用費(fèi)為正常租金的2倍或3倍，這樣的約定是否合法有效呢？我們只要檢索閱讀法院的判例，就能得到較為靠譜的判斷。自從最高人民法院裁判文書網(wǎng)上線之后，實(shí)務(wù)判例的研究是法律實(shí)務(wù)界的熱門話題，相關(guān)的研究方法也日益深入，這也有助于大家學(xué)習(xí)業(yè)務(wù)。 

律師對一個(gè)領(lǐng)域內(nèi)業(yè)務(wù)的熟悉程度，通常也是衡量其在這個(gè)領(lǐng)域內(nèi)專業(yè)程度高低的標(biāo)準(zhǔn)。我經(jīng)常說，一個(gè)專業(yè)律師通常是這個(gè)行業(yè)的半個(gè)專家，比如做房地產(chǎn)業(yè)務(wù)，就應(yīng)該熟悉房地產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)的各種具體事務(wù)，比如涉及財(cái)務(wù)稅收業(yè)務(wù)，也應(yīng)該是半個(gè)財(cái)稅專家。再簡單點(diǎn)說，律師專業(yè)與否，就看律師是否能與這個(gè)領(lǐng)域內(nèi)的專業(yè)人員進(jìn)行順暢溝通，律師問的，專業(yè)人員能夠聽懂；專業(yè)人員回答的，律師也能理解。 

當(dāng)然，人的精力和能力是有限的，律師不可能熟悉所有的業(yè)務(wù)領(lǐng)域，也不可能要求做全能型的律師（更何況律師專業(yè)化是現(xiàn)在的趨勢）。比如不能要求一個(gè)房地產(chǎn)律師去高標(biāo)準(zhǔn)審查一個(gè)海商業(yè)務(wù)合同。同時(shí)，即使是在我們所從事的業(yè)務(wù)領(lǐng)域范圍內(nèi)，也并非一下子就能熟悉所有業(yè)務(wù)的，總是存在我們不熟悉的業(yè)務(wù)。一旦遇到不熟悉的業(yè)務(wù)合同，態(tài)度就很重要，律師不能因?yàn)樽约翰皇煜み@方面的業(yè)務(wù)，而就只審查一下法律條款應(yīng)付了事，相反地應(yīng)該通過上述方法來學(xué)習(xí)業(yè)務(wù)。

審查合同時(shí)發(fā)現(xiàn)不熟悉的業(yè)務(wù)問題，通過研讀法規(guī)、判例等來了解熟悉業(yè)務(wù)，反過來再來進(jìn)一步審查合同，這樣的方法雖然耗時(shí)比較多，客戶也不大知道律師所做的努力。但這樣的效果是，一方面保證審查合同結(jié)果不出現(xiàn)重大問題，另一方面也是律師提升自身業(yè)務(wù)水平的最佳途徑。

面對別人提供的合同，只會(huì)在現(xiàn)有條條框框之內(nèi)看看內(nèi)容是否合理，是否有矛盾，然后針鋒相對地修改文字表達(dá)，但不能從宏觀大局角度來把握合同，這是一個(gè)常見問題。除了不懂業(yè)務(wù)的原因之外，還有審查合同的方法問題。審查合同不僅要注意現(xiàn)有內(nèi)容的審查，更重要的是要跳出現(xiàn)有框架，從更全面的角度來審查現(xiàn)有內(nèi)容是否存在漏洞。能夠發(fā)現(xiàn)漏洞，才能把漏洞補(bǔ)起來，發(fā)現(xiàn)不了漏洞，修補(bǔ)完善就無從談起。

合同系合同雙方的立法，也就是雙方的交易安排和行動(dòng)指引，必然包括兩個(gè)方面，其一是正常交易應(yīng)有的安排（雙方各自所需要完成的事務(wù)），其二是防止交易發(fā)生意外的預(yù)防安排（防止意外發(fā)生，以及意外無法避免時(shí)的補(bǔ)救措施）。換成法律的語言，正常交易安排實(shí)際上就是雙方的權(quán)利義務(wù)，防止發(fā)生意外的安排就是違約責(zé)任、合同解除終止。

了解了合同的本質(zhì)，再去審查合同，則時(shí)刻都會(huì)有正反兩根“弦”。從這兩根“弦”出發(fā)，把雙方各自權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任進(jìn)行一個(gè)列表對比，你就容易發(fā)現(xiàn)合同現(xiàn)有條款是否遺漏、缺失了重要或必要內(nèi)容。在具體查漏補(bǔ)缺時(shí)，可以運(yùn)用時(shí)間順序法（交易時(shí)間順序安排）、辦事流程法（雙方各自辦事流程）、權(quán)利義務(wù)對等法（一方的權(quán)利就是另一方的義務(wù)）、假設(shè)法（任何正常安排都可能存在違反可能）。運(yùn)用這樣的方法，把現(xiàn)有的合同修補(bǔ)完善起來，基本可以保證合同不會(huì)出現(xiàn)重大缺失，也不容易落入對方的陷阱。

法律人審查合同通常都會(huì)追求全面，力求面面俱到，這是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)谋憩F(xiàn)。但嚴(yán)謹(jǐn)、全面不等于沒有輕重之分，不等于胡子眉毛一把抓。審查合同的重心應(yīng)放在防范重大的法律風(fēng)險(xiǎn)，能抓住重點(diǎn)才能體現(xiàn)律師的價(jià)值。

比如，在審查二手房買賣合同時(shí)，我們都會(huì)注意何時(shí)付款、何時(shí)過戶、何時(shí)交房等事項(xiàng)。但如果出售人財(cái)務(wù)狀況不佳，債權(quán)人很多，在這種時(shí)候，買受人面臨的最大風(fēng)險(xiǎn)就是，首付款支付了，產(chǎn)權(quán)尚未過戶，房屋被其他債權(quán)人查封，交易無法繼續(xù)，付出去的房款也難以收回。面對這種情況，排除“錢房兩空”的風(fēng)險(xiǎn)就是重中之重。其實(shí)，如果能夠判斷出最大風(fēng)險(xiǎn)是“錢房兩空”，解決倒不是太難了。如果有訴訟經(jīng)驗(yàn)的話，就會(huì)容易防范這種風(fēng)險(xiǎn)。按照現(xiàn)行司法解釋，如果首付款已經(jīng)支付、房屋也已經(jīng)交付，購房人可以對司法查封提出異議。在審查合同時(shí)，就可向買受人提出建議，應(yīng)在合同中約定在首付款支付當(dāng)日就辦理交房，萬一交房后過戶前被查封，購房人可以依法提出異議、排除查封。

再比如，一家設(shè)計(jì)院擬在外地聘請非專職人員作為現(xiàn)場代表，幫助設(shè)計(jì)院在必要時(shí)處理相關(guān)事務(wù)。設(shè)計(jì)院的本意是不要簽訂勞動(dòng)合同的，但自擬的合同中卻表述成了非全日制用工。這種合同內(nèi)容本身也很簡單（雙方為費(fèi)用之類的發(fā)生爭議的可能性很?。?，但卻隱藏著較大的一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)勞動(dòng)合同法，非全日制用工也是勞動(dòng)關(guān)系的一種，單位應(yīng)該為非全日制人員購買工傷保險(xiǎn)。如果沒有購買工傷保險(xiǎn)（實(shí)踐中為非全日制用工購買工傷保險(xiǎn)也不易操作），萬一發(fā)生工傷，則企業(yè)的責(zé)任重大，所以防范工傷法律風(fēng)險(xiǎn)就是審核這個(gè)簡單協(xié)議的重要內(nèi)容。為此，我們就建議將相關(guān)合同更改為顧問性質(zhì)的勞務(wù)協(xié)議，化解可能的重大風(fēng)險(xiǎn)。

在重大業(yè)務(wù)之中，合同雙方往往要求訂立復(fù)雜嚴(yán)密合同。但大量的日常業(yè)務(wù)之中，卻不可能訂立那種復(fù)雜嚴(yán)密合同（這里面有各種因素，包括締約成本方面）。在這樣的情況下，我們該如何審查合同呢？我的一個(gè)觀點(diǎn)是，在沒法做到完美合同的情況下，審查的重點(diǎn)應(yīng)該是合同的商務(wù)條款。理由很簡單：法律條款的缺失，至少可以引用相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行一定的彌補(bǔ)。比如，沒有約定訴訟管轄，完全可以根據(jù)法律規(guī)定在被告所在地、合同履行地起訴。但如果商務(wù)條款缺失，則很難通過援引法律規(guī)定進(jìn)行彌補(bǔ)。比如，雙方對于價(jià)款或計(jì)價(jià)方式約定不明，即使可以援引法律規(guī)定進(jìn)行處理，但最終結(jié)果可能與雙方原先的預(yù)期均有很大差距。

合同審查通常都會(huì)涉及主體合格性、內(nèi)容合法性、條款實(shí)用性、表達(dá)嚴(yán)謹(jǐn)性和精確性的審查，這些都可以參考全國律協(xié)《律師辦理合同審查業(yè)務(wù)操作指引》，不是我想談的內(nèi)容。我想說的是，合同審查人員內(nèi)心必須要有一根弦：現(xiàn)實(shí)中大多數(shù)情況下，在合同簽署之后，客戶人員并不關(guān)注合同文本內(nèi)容，甚至可以說在正常交易時(shí)，合同文本通常沒人去看。只有發(fā)生糾紛了，客戶才會(huì)關(guān)注，才會(huì)想到去摳合同條款、咬文嚼字。在這種意義上，可以說，“合同只有在發(fā)生糾紛時(shí)才有用”。 

正是因?yàn)檫@樣，律師在審查合同時(shí)，必須要考慮在交易不順情況下合同的可執(zhí)行性，通常最主要的就是考慮違約責(zé)任的可執(zhí)行性。舉例說，很多合同的違約條款往往只寫“一方違約給對方造成損失的，違約方應(yīng)該賠償對方的損失”。這樣的條款基本是廢話，發(fā)生糾紛時(shí)因?yàn)闆]有可執(zhí)行性，毫無用處。也正是基于這個(gè)原因，要求審查合同的律師都要有一定的訴訟經(jīng)驗(yàn)，這樣才能準(zhǔn)確精準(zhǔn)把握修改要點(diǎn)。完全沒有訴訟經(jīng)驗(yàn)的律師審查合同，通常就是套用合同模板，雖然看起來也洋洋灑灑，但難以經(jīng)得起訴訟的終極檢驗(yàn)。

律師審查合同時(shí)經(jīng)常遇到的一種情形是，相關(guān)業(yè)務(wù)在法律上沒有明確法律依據(jù)，有些游走在灰色地帶，有些明顯屬于違法的。面對這種情形，律師容易產(chǎn)生糾結(jié)，說不行吧，客戶的業(yè)務(wù)部門會(huì)不高興；說行吧，法律上又難保萬全。其實(shí)，相關(guān)業(yè)務(wù)存在風(fēng)險(xiǎn)，客戶自己往往比其他人更清楚。客戶之所以聘請律師或法務(wù)人員，目的就是希望專業(yè)人員幫助把控風(fēng)險(xiǎn)，提出預(yù)防方案，最終把業(yè)務(wù)做成。如果業(yè)務(wù)做不成，大多數(shù)情況下客戶是不愿意花錢聘請律師的。但我們很多同行，尤其是年輕的律師，往往不能清楚地明白自己的使命，不會(huì)從全局來考慮問題，還以為客戶請你來都是來提意見的，“這樣做不行，那樣做也不行”。

多年前，我們的客戶要將一個(gè)房地產(chǎn)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給他人，買賣雙方談了很多輪，基本談妥了，但未曾料到雙方的談判因一個(gè)定金條款耽誤了將近半個(gè)月，甚至談崩。這個(gè)定金條款其實(shí)很簡單，大意是“若買方違約拒絕受讓的，則定金被沒收；若賣方（也即我們客戶）違約不轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目的，則賣方應(yīng)雙倍返還定金”。這本是最常見的違約條款，結(jié)果我們客戶的法務(wù)經(jīng)理竟然死活不同意。他的理由是老板在以前的項(xiàng)目說過“定金條款有風(fēng)險(xiǎn)”，所以不同意寫入賣方違約條款內(nèi)容。表面上看，這個(gè)條款看起來雙方都是有風(fēng)險(xiǎn)的，但他忘了，公司董事會(huì)已經(jīng)通過決議，明確要盡快完成項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓，實(shí)際上這個(gè)條款對賣方而言并沒有風(fēng)險(xiǎn)。再說了，如果賣方都不能做出這樣的承諾，人家買方能不懷疑你的動(dòng)機(jī)么。

律師工作的職責(zé)之一就是盡量防范法律風(fēng)險(xiǎn)，但也不能死板和僵化，不能總是以否定的心態(tài)來面對業(yè)務(wù)。面對灰色或違法問題，律師既要在法律性質(zhì)上做出判斷，也要盡量在法律后果上做出量的判斷（這很難，但有必要）。比如，以前的企業(yè)之間借貸合同是絕對無效的，現(xiàn)在企業(yè)之間的借貸合同屬于有條件的有效了。即使是在以前，借貸合同無效并不等于借款人不用支付任何成本，在實(shí)踐當(dāng)中，法院多數(shù)是會(huì)判決借款人按照銀行貸款利率向出借人支付資金使用費(fèi)的。有了這個(gè)判斷，即使合同無效，在很多情況下對雙方其實(shí)沒有太大影響。

社會(huì)是在發(fā)展的，法律本身總有些滯后性。表面上看，突破現(xiàn)行法規(guī)是違法的，但從另一方面去看，突破不合理的過時(shí)法規(guī)也是在推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步。所以，在沒有重大法律風(fēng)險(xiǎn)的情況下，律師應(yīng)該幫助客戶在風(fēng)控可控的情況下，做成業(yè)務(wù)。

在一些較大的項(xiàng)目中，所用的合同往往都是要根據(jù)項(xiàng)目情況專門擬定的。但不少客戶對于合同初稿起草權(quán)的重要性是認(rèn)識不足的，認(rèn)為反正只是初稿，我還有機(jī)會(huì)修改，就讓對方去起草吧。既然客戶這么想，不少律師或法務(wù)人員為了偷懶，也就順?biāo)浦?，放棄了合同初稿起草?quán)。其實(shí)，這種想法對于大項(xiàng)目而言是不利的。

起草合同第一稿的確是會(huì)比較辛苦，但也要知道，合同架構(gòu)是合同草擬方思路的體現(xiàn)，草擬方往往會(huì)中在初稿中設(shè)計(jì)對自己有利的架構(gòu)。從我的經(jīng)驗(yàn)來看，很多初稿出來之后，審查方想要全部修改往往是挺難的。另外，合同初稿由自己草擬，還有一個(gè)優(yōu)點(diǎn)是，可以避免遇上對手那些不順手的思路，而且后續(xù)的修改過程中也相對會(huì)輕松很多。

當(dāng)然，也有時(shí)候，雙方律師都會(huì)各自起草初稿，然后由雙方當(dāng)事人決定選用一方的版本作為談判基礎(chǔ)，這是考驗(yàn)律師起草合同本領(lǐng)的時(shí)刻，一定要注意把握。

在合同審查過程中，還經(jīng)常發(fā)現(xiàn)這么一個(gè)現(xiàn)象，在我們將合同審查修改意見發(fā)給客戶以后，客戶往往再也沒有回音，不說好，也不說不好。事后我才了解，原來很多客戶都想當(dāng)然認(rèn)為，只要是律師審查修改過的，就一切都OK啦。這其實(shí)是一個(gè)誤解，很多合同審查修改意見往往僅是律師提出的一種方案，是否滿足實(shí)際需要，往往需要跟客戶一一溝通確認(rèn)，有時(shí)需要往來溝通好幾次。為了避免發(fā)生前面的這種情況，律師在審查修改合同時(shí)，對于需要客戶注意的事項(xiàng)都要以書面方式予以提醒注意。這樣做，一方面是對客戶負(fù)責(zé)，另一方面也是減少律師的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

合同談判是合同審查的關(guān)鍵階段，其實(shí)也是雙方博弈的最后時(shí)刻，可能會(huì)用上各種手段，威逼利誘，打感情牌，經(jīng)常還要有人唱白臉，有人唱紅臉，虛虛實(shí)實(shí)相互配合。一個(gè)團(tuán)隊(duì)參加談判，一個(gè)人談的過程中有遺漏，其他人可以補(bǔ)充，如果有說錯(cuò)，其他人也可以糾正過來。如果一方談判代表只有一人，有的時(shí)候缺乏轉(zhuǎn)圜的余地。

比如，在上面說到的那個(gè)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目之中，雙方談判代表因?yàn)榍榫w問題，在會(huì)議室吵了起來，十分激烈。如果雙方各自都只有壹個(gè)人參加談判，這樣的會(huì)談就完全進(jìn)行不下去了，最終可能就會(huì)GAME OVER。但由于雙方都有幾名人員參加，在這種時(shí)候“勸和派”就發(fā)揮作用了，最終把雙方重新拉回談判桌，最終成交。

參加合同談判的人都知道，合同談判往往涉及很多利益的博弈，在對方條件滿足自己目標(biāo)之前，一般都不會(huì)輕易表態(tài)。在這種情況下，沒有決定權(quán)的人“搗漿糊”、“打太極”還是很容易的，但如果參加談判的人是一方的老板（有最終決定權(quán)的人），老板此時(shí)表態(tài)與否都有點(diǎn)難。所以，很多時(shí)候，一方覺得對方價(jià)碼還未到位的，所派出的談判人員往往不是有最終決定權(quán)的人，因?yàn)椴还苷劦迷鯓?，這一方都有轉(zhuǎn)圜的余地，想繼續(xù)很容易，想不繼續(xù)也容易，一句“我們老板不同意”就可以搞定。

所以，在面對不同情況的時(shí)候，要注意安排不同人員參加談判。如果你希望談判盡快成功的話，就盡可能讓雙方有決定權(quán)的人都參加。如果你不想立即談成的話，就讓己方有決定權(quán)的人暫不到場。