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自2020年1月20日，國家衛(wèi)健委經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，發(fā)布1號公告，將新型冠狀病毒感染的肺炎納入乙類傳染病，并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施以來，舉國上下展開了一場轟轟烈烈的抗擊疫情的人民戰(zhàn)爭，14億人口以省級、市縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村居為單位迅速封鎖，民眾民積極配合各項(xiàng)防控措施要求，減少出行，自覺隔離，過了一個史無前例的“宅年”。然而，總有一些人并不服從疫情期間的各種限制和管理，比如前幾天看到一則關(guān)于藏匿于車后備箱企圖入滬的報(bào)導(dǎo)、一則老太太在小區(qū)門外跟保安大吵大鬧不肯戴口罩的視頻等等。作為法律人，必然會想到，與傳染病防治相關(guān)的罪名在實(shí)踐中應(yīng)如何具體落實(shí)的問題。一、新冠肺炎是否屬于妨害傳染病防治罪的調(diào)整對象《刑法》第三百三十條【妨害傳染病防治罪】規(guī)定：違反傳染病防治法的規(guī)定，有下列情形之一，引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的，處三年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。妨害傳染病防治罪不僅主要適用于疫情期間，平時(shí)較為罕見，更重要的是列為甲類的傳染病極少，在現(xiàn)實(shí)中幾乎是一條“僵尸罪名”，全國裁判文書網(wǎng)上尚無案例。在2003年“非典”期間， “兩高”曾出臺《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，最高人民法院研究室孫軍工在解讀該解釋中表示：“因國務(wù)院沒有將非典明確列入甲類傳染病的范圍，所以刑法第三百三十條妨害傳染病防治罪在防治非典的過程中尚難適用。為了正確適用法律，《解釋》在三個條文中作出了相應(yīng)規(guī)定”，即對故意或過失以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、妨害公務(wù)罪、重大環(huán)境污染事故罪如何運(yùn)用予以明確。非典之后，為了解決甲類傳染病僅有鼠疫和霍亂兩種而導(dǎo)致的懲治依據(jù)缺失問題，2004年8月全國人大常委會修訂了《傳染病防治法》，規(guī)定：“對乙類傳染病中傳染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感，采取本法所稱甲類傳染病的預(yù)防、控制措施。其他乙類傳染病和突發(fā)原因不明的傳染病需要采取本法所稱甲類傳染病的預(yù)防、控制措施的，由國務(wù)院衛(wèi)生行政部門及時(shí)報(bào)經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)后予以公布、實(shí)施?！?2008年6月最高檢、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》第49條規(guī)定：單位或者個人違反傳染病防治法的規(guī)定，引起甲類或者按照甲類管理的傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險(xiǎn)的，應(yīng)當(dāng)按照妨害傳染病防治罪立案追訴。據(jù)此，刑法意義上的“甲類傳染病”范圍，除已經(jīng)列明的兩種甲類傳染病外，增加了雖屬乙類但采取甲類防控措施的傳染病，新冠肺炎應(yīng)納入妨害傳染病防治罪的調(diào)整范圍。或許有人會提出，《立案標(biāo)準(zhǔn)》說的是按照甲類管理，而《傳染病防治法》說的是采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施，兩者不能等同（見施永林著《淺議兩高兩部將新型冠狀病毒肺炎列為妨礙傳染病防治罪調(diào)整對象的效力》——https://mp.weixin.qq.com/s/SsWsCzvsfvFVnHbJ2S3esQ）。但筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)存在理解誤區(qū)，列為乙類并采取甲類防控措施，與“按照甲類管理”的內(nèi)涵是一致的。二、拒絕執(zhí)行防控措施作為犯罪客觀行為要件應(yīng)如何理解刑法第三百三十條規(guī)定了四種客觀行為要件：（一）供水單位供應(yīng)的飲用水不符合國家規(guī)定的衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的；（二）拒絕按照衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)提出的衛(wèi)生要求，對傳染病病原體污染的污水、污物、糞便進(jìn)行消毒處理的；（三）準(zhǔn)許或者縱容傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人從事國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使該傳染病擴(kuò)散的工作的；（四）拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施的。前三種情形均較為特殊，主要針對供水單位、對受污染物實(shí)施消毒工作的單位和人員以及對特定工作崗位的易傳染人員負(fù)有管理職能的單位和人員，實(shí)踐中不容易產(chǎn)生爭議，唯獨(dú)第四項(xiàng)情形用語較為寬泛，筆者認(rèn)為可能是今后主要爭議焦點(diǎn)，故重點(diǎn)加以分析。首先，何謂“衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施”。根據(jù)《傳染病防治法》的規(guī)定，主要分為傳染病預(yù)防，疫情報(bào)告、通報(bào)和公布，疫情控制三類措施，涉及面相當(dāng)廣。剔除其中的特殊的義務(wù)主體（包括職能機(jī)構(gòu)、特定行業(yè)、病毒攜帶者等）外，要求普通民眾承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的條文主要包括：1、（第十二條）任何單位和個人，必須接受疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)有關(guān)傳染病的調(diào)查、檢驗(yàn)、采集樣本、隔離治療等預(yù)防、控制措施，如實(shí)提供有關(guān)情況。2、（第三十一條）任何單位和個人發(fā)現(xiàn)在傳染病病人或者疑似傳染病病人時(shí)，應(yīng)當(dāng)履行及時(shí)向附近的疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)或者醫(yī)療機(jī)構(gòu)報(bào)告的義務(wù)。3、（第四十一條）縣級以上政府對已經(jīng)發(fā)生甲類傳染病病例的場所或者該場所內(nèi)的特定區(qū)域采取隔離措施，相對人負(fù)有配合隔離的義務(wù)。4、（第四十二條）縣級以上政府采取限制或者停止聚集性活動；停工、停業(yè)、停課；封閉或者封存被傳染病病原體污染的公共飲用水源、食品以及相關(guān)物品；控制或者撲殺染疫野生動物、家畜家禽；封閉可能造成傳染病擴(kuò)散的場所等緊急措施，相對人負(fù)有配合義務(wù)。5、（第四十三條）縣級以上政府在宣布疫區(qū)后，對出入疫區(qū)的人員、物資和交通工具實(shí)施衛(wèi)生檢疫，相對人負(fù)有接受檢疫的義務(wù)。6、（第四十四條）在發(fā)生甲類傳染病時(shí)，相對人服從交通衛(wèi)生檢疫的義務(wù)。7、（第四十五條）縣級以上政府在本行政區(qū)域內(nèi)緊急調(diào)集人員或者調(diào)用儲備物資，臨時(shí)征用房屋、交通工具以及相關(guān)設(shè)施、設(shè)備，相對人負(fù)有服從調(diào)配、征用的義務(wù)。可以看出，以上義務(wù)來源的設(shè)定均有嚴(yán)格的法定要求和適用區(qū)域，這就將現(xiàn)實(shí)中一些不符合程序規(guī)范的隔離、檢查措施排除在公民的義務(wù)來源之外。同時(shí)，這也成為實(shí)務(wù)部門在適用妨害傳染病防治罪時(shí)，尤其是在決定是否引用刑法第三百三十條第一項(xiàng)第（四）項(xiàng)時(shí)應(yīng)重點(diǎn)考察的方面。其次，妨害傳染病防治罪屬于法定犯，具有雙重違法性，應(yīng)在《傳染病防治法》的責(zé)任章節(jié)中先予體現(xiàn)。刑法第三百三十條要求，構(gòu)成本罪的前擔(dān)是違反傳染病防治法的規(guī)定，屬于典型的法定犯，法定犯的特點(diǎn)在于雙重違法性。即凡構(gòu)成刑事犯罪者，必然先違反了行政法并應(yīng)承擔(dān)行政違法責(zé)任。體現(xiàn)在行政法條文中一般表述為：“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。在《傳染病防治法》中，涉及的條文共十條，為第六十五至七十一條及第七十三、七十四條。其中第六十五、六十七條是地方各級人民政府，第六十六條是縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門，第六十八、七十四條是疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)，第六十九、七十四條是醫(yī)療機(jī)構(gòu)，第七十條是采供血機(jī)構(gòu)，第七十一條是國境衛(wèi)生檢疫機(jī)關(guān)、動物防疫機(jī)構(gòu)，剩下的第七十三條涉及五種情形，其主體也較為特殊，均與特定行業(yè)或特定產(chǎn)品有關(guān)。而第七十七條，雖然在責(zé)任主體上沒有限制，但該僅規(guī)定“單位和個人違反本法規(guī)定，導(dǎo)致傳染病傳播、流行，給他人人身、財(cái)產(chǎn)造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任”，并不涉及刑事追究問題。因此，通過研讀《傳染病防治法》就會發(fā)現(xiàn)，凡違反該法并有可能受到刑事追究的，多為對傳染病防治負(fù)有特殊義務(wù)的政府機(jī)構(gòu)、醫(yī)療單位，或者與供水、消毒、血液制品、病毒樣本相關(guān)的單位和人員。而作為一般民眾，并不在此之列。甚至是確診或疑似病人也不在此列。該法第十六條雖然規(guī)定，傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人，在治愈前或者在排除傳染病嫌疑前，不得從事法律、行政法規(guī)和國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使該傳染病擴(kuò)散的工作。但刑法中也只對“準(zhǔn)許或縱容”的主管人員予以追究。對于病人未采取隔離措施進(jìn)入公眾場合的情形，《傳染病防治法》中雖然設(shè)定了義務(wù)來源，但只規(guī)定了違反義務(wù)且造成損害的民事責(zé)任，不能對其以妨害傳染病防治罪追究。值得一提的是，最高檢李文峰在最近發(fā)表的《妨害傳染病防治罪的無奈缺席與及時(shí)喚醒》一文中認(rèn)為：“對于已經(jīng)確診的新冠肺炎病人、病原攜帶者或者新冠肺炎疑似病人這兩類特殊主體抗拒疫情防控措施，故意傳播新冠病毒，危害公共安全的行為，應(yīng)當(dāng)首先考慮是否構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪；如果不構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，則再考慮是否構(gòu)成妨害傳染病防治罪。”而根據(jù)筆者上述分析，傳染病人連行政違法的責(zé)任后果都沒有，何來的刑事責(zé)任？再次，“拒絕執(zhí)行”與懈怠不執(zhí)行應(yīng)有區(qū)別。拒絕二字表明，行為人主觀上具有明確的作為認(rèn)知而故意不為之。以不作為的方式不履行義務(wù)只是行為的客觀外在表現(xiàn)，但行為人主觀方面卻存在不同的情況，要將其中消極懶怠、漫不經(jīng)心、不負(fù)責(zé)任而不作為的情形，與明確反對履行加以區(qū)分。這一點(diǎn)可參考拒不支付勞動報(bào)酬罪的規(guī)定，刑法第二百七十六條之一規(guī)定，“以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報(bào)酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報(bào)酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付”。從中可見：一種是以具體行為表現(xiàn)出明確的拒絕之意，一種是有履行能力而不履行，二者都要求經(jīng)責(zé)令仍不履行，據(jù)此才能認(rèn)定構(gòu)成“拒絕”。對于現(xiàn)實(shí)當(dāng)中存在的程度較輕的不配合行為，不宜輕易認(rèn)定為“拒絕”。拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施。一種情形是不執(zhí)行作為義務(wù)，如信息上報(bào)、接受檢查等。另一種情形是不執(zhí)行不作為義務(wù)，如不得復(fù)工、不得離開隔離場所等。后一種情形下，只要行為人有作為，就可認(rèn)定為拒絕執(zhí)行，但前一種情形則有可能存在不執(zhí)行作為義務(wù)的其他事由，比如在疫情初期沒有引起充分重視而導(dǎo)致不作為，或者是因?yàn)閷ο嚓P(guān)義務(wù)了解不足而沒有作為，都不應(yīng)納入刑事評價(jià)的范疇。依照刑法規(guī)定，本罪名必須引起傳播或者有傳播“嚴(yán)重”危險(xiǎn)。實(shí)害的情形暫且不論，此處的傳播危險(xiǎn)，并非一般泛指的危險(xiǎn)，而應(yīng)達(dá)到嚴(yán)重的程度。應(yīng)如何判斷這種程度呢？筆者認(rèn)為，可以從“只要不及時(shí)發(fā)現(xiàn)，必然導(dǎo)致疫情傳播后果”來具體分析判斷，至少將會傳播的面積人數(shù)，法律未作限定，故一人即可。因此，即便行為人具備明確的拒絕執(zhí)行疫情防控措施行為要件，也必須根據(jù)危險(xiǎn)性的具體判斷，才能決定是否追究刑事責(zé)任，而非只要有行為，便一律打擊。綜上，此次新冠肺炎疫情突然爆發(fā)于以群聚為特點(diǎn)的春節(jié)期間，是對國家治理能力的一次大考。14億的人口大國，能夠在這么短的時(shí)間內(nèi)全面隔離，很多措施其實(shí)并沒有嚴(yán)格的法律依據(jù)。但廣大民眾無疑充分體現(xiàn)了愛國主義精神，對政府各項(xiàng)管控措施給予極大配合，并承受重大犧牲。在此過程中，即便出現(xiàn)個別不服從管控的人員，也不能視其為敵人，動輒施以法律制裁，而宜以批評教育為主、懲罰為輔，方顯人文關(guān)懷。 【作者簡介】袁驍樂，華東政法學(xué)院一九九六屆本科、二○○二屆法學(xué)碩士研究生。前刑事二審法官，業(yè)務(wù)骨干，曾主辦及評議各類刑事案件三千余件，多次獲得辦案能手、優(yōu)秀黨員、優(yōu)秀公務(wù)員等榮譽(yù)。現(xiàn)溫州市律協(xié)刑事專業(yè)委員會委員、刑事法律部主任，震甌律師事務(wù)所權(quán)益合伙人律師，震甌刑辯團(tuán)顧問，楊介壽建筑及房地產(chǎn)團(tuán)隊(duì)刑事專員，震甌法律顧問中心刑事專家顧問。擅長運(yùn)用審判經(jīng)驗(yàn)精準(zhǔn)把握案情、洞察爭議焦點(diǎn)，辯護(hù)風(fēng)格以觀點(diǎn)清晰、思維嚴(yán)謹(jǐn)、分析透徹見長，辯護(hù)成效突出。創(chuàng)辦個人公眾號《圓人說法》，發(fā)表數(shù)十篇刑事領(lǐng)域?qū)I(yè)文章，分享執(zhí)業(yè)技能、共建法治社會。 |
