股權收購和資產收購是獲取房地產項目的兩種基本方式，如采用資產收購方式，實質是對目標項目土地使用權以及該宗土地上的在建工程進行收購。

土地使用權的轉讓，最終將體現為土地使用權這一用益物權變動至收購方名下。土地使用權的過戶登記，將成為影響并購是否成功的核心要務之一。實現土地使用權過戶需要符合法律要求的過戶的條件，并且排除轉讓限制，否則將導致權利無法變更，對項目收購造成重大障礙。

一、《城市房地產管理法》第三十九條提出的轉讓條件

《城市房地產管理法》第三十九條規(guī)定，以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合下列條件：

（一）按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，并取得土地使用權證書；

（二）按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設用地條件。轉讓房地產時房屋已經建成的，還應當持有房屋所有權證書。

另外，《城市房地產管理法》第三十八條規(guī)定，下列房地產不得轉讓:（一）以出讓方式取得土地使用權的，不符合本法第三十九條規(guī)定的條件的。

《城市房地產管理法》第三十九條，集中規(guī)定了土地使用權轉讓時必須具備的條件，轉讓土地使用權時應當嚴格遵守該條規(guī)定。但如果違反第三十九條內容簽署轉讓合同，法律后果如何？筆者主要從合同效力和行政責任兩點分析。

第三十九條是強制性規(guī)范，進行土地使用權轉讓時必須遵守。值得注意的是，第三十九條共有兩項內容，兩項內容雖屬于同一強制性條文項下，但一部分屬于效力型強制規(guī)范，一部分屬于管理型強制規(guī)范，違反第三十九條的不同項，合同效力的判斷不盡相同。

1、違反第三十九條第（一）項，未取得土地使用權證書即轉讓的，轉讓合同無效，但允許進行效力補正。

根據《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條，轉讓方未取得出讓土地使用權證書與受讓方訂立合同轉讓土地使用權，起訴前轉讓方已經取得出讓土地使用權證書或者有批準權的人民政府同意轉讓的，應當認定合同有效。反之，在起訴前未能取得土地使用權證書，或者未獲得有批準權的人民政府同意轉讓的，轉讓合同無效。

2、違反第三十九條第（一）項，雖然取得土地使用權證書，但尚欠繳土地出讓金情況下，簽署的轉讓合同有效。

根據最高人民法院[2004]民一他字第18號《關于已經取得國有土地使用權證，但未交清土地出讓金的當事人所訂立的房地產轉讓合同是否有效的答復》，該答復中對此問題予以明確:“土地受讓人雖未全部繳納土地出讓金，但已取得國有土地使用權證書的，其與他人簽訂的房地產轉讓合同可以認定為有效。”

3、違反第三十九條第（二）項，未達到投資總額25%即轉讓土地使用權，轉讓合同有效。

根據最高人民法院【2006】民一終字第26號案件、第57號案件，此類情況，最高院均支持合同有效。

另外，如何判斷“完成開發(fā)投資總額”，是并購實務中經常遇到的問題?！巴顿Y總額”，一般以出讓合同約定的投資總額作為第一判斷標準，約定不明的，以立項文件記載的投資總額判斷。計算“已投資額”，需遵守項目所在地國土部門的具體要求。一般而言，企業(yè)可以通過提交已支出的有效票據方式證明“已投資額”，也不排除國土部門要求提交審計報告的可能。值得注意的是，已投資額不包括獲取土地費用（土地出讓金等）。

從以上《城市房地產管理法》第三十九條的規(guī)定可以看出，違反第（一）項中“取得土地使用權證書”條件的，轉讓合同無效，該規(guī)定屬于效力型強制規(guī)范。違反第（一）項中“繳納全部土地出讓金”、以及第（二）項中“已投資達到總投資額25%”的規(guī)定，并不導致轉讓合同無效，該部分規(guī)定屬于管理型強制規(guī)范。

實務中須特別注意違反第三十九條的行政法律后果。雖然違反三十九條內容，合同可能繼續(xù)有效，但是將會發(fā)生國土部門不予辦理土地使用權過戶的行政后果，這將對項目產生重大不利影響。故，在地產并購中，須高度關注目標項目是否符合《城市房地產管理法》第三十九條規(guī)定的轉讓條件。

二、用地手續(xù)、工程手續(xù)對土地使用權轉讓的現實限制

由于存在25%的投資要求，實際上并不存在純粹的“土地使用權轉讓”，而是土地使用權+在建工程的轉讓。

既然必須有在建工程，就必須有可以施工建設的基本用地和建設手續(xù)。一般而言，項目資產轉讓，必須要有四證。即土地使用權證、用地規(guī)劃許可證（控制性詳細規(guī)劃）、工程規(guī)劃許可證（修建性詳細規(guī)劃）、施工許可證。這四證，一般是是國土資源部門予以辦理土地使用權轉移登記的必要條件。

三、抵押權對土地使用權轉讓的限制

土地使用權上已經設定抵押權，未經抵押權人同意解除抵押權，將會導致對土地使用權無法辦理過戶，抵押權對土地使用權轉讓存在現實的限制。實務中常見的問題是，轉讓人未能取得抵押權人的同意，與受讓方簽署土地轉讓合同，合同是否有效？轉讓人清償債務或者受讓人滌除債務的，轉讓合同是否可以繼續(xù)履行？

《擔保法》第四十九條規(guī)定，未經抵押權人同意，就抵押物簽署的轉讓合同無效?！稉７ā分蟮摹段餀喾ā返谝话倬乓粭l第二款規(guī)定，抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外?！段餀喾ā贰拔唇浀盅簷嗳送獠坏棉D讓”的規(guī)定，是否為效力型強制規(guī)范，是否影響合同效力？《物權法》并未予以明確。最高人民法院在“重慶索特鹽化股份有限公司與重慶新萬基房地產開發(fā)有限公司土地使用權轉讓合同糾紛案”（載《最高人民法院公報》2009年第4期）指出：《物權法》第一百九十一條第二款的目的，是既充分保障抵押權不受侵害，又不過分妨礙財產的自由流轉，充分發(fā)揮物的效益，不能僅依據未經抵押權人同意就認定合同無效。

通過上述規(guī)定分析，未經抵押權人同意簽署的土地使用權轉讓合同是有效合同；受讓人代為清償債務消滅抵押權的，轉讓合同可以繼續(xù)履行。

四、查封對土地使用權轉讓的限制

根據《最高人民法院、國土資源部、建設部關于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第二十二條：國土資源、房地產管理部門對被人民法院依法查封、預查封的土地使用權、房屋，在查封、預查封期間不得辦理抵押、轉讓等權屬變更、轉移登記手續(xù)。故，查封將導致土地使用權暫停轉讓，查封解除前，無法辦理土地使用權的轉移登記。

五、其他或有限制

房地產并購中，對目標土地使用權的轉讓限制，只能總結常見的限制，而無法窮盡一切限制。轉讓條件和轉讓限制，對交易之成敗至關重要，須在個案中通過全面的盡職調查，發(fā)現轉讓限制并制定相應的方案。比如，有些地產項目的土地出讓文件中，政府作為出讓方對宗地轉讓提出具體的條件和限制、有些金融機構在為項目方提供貸款時，對項目的轉讓作出限制等。這些限制，并非源于法定，主要是協(xié)議約定產生的限制，需要結合具體項目，通過盡職調查發(fā)現和應對。