根據(jù)《關于案例指導工作的規(guī)定》，對于最高法院發(fā)布的指導性案例，各級法院審判類似案例時應當參照。由于我國是成文法國家，法官判案的主要依據(jù)是制定法，如何參照指導性案例，值得研究。

從案例指導制度的性質看，具有指導作用的指導性案例依附于法律條文，體現(xiàn)為對特定法律條文的具體解釋，從而在法官尋找和發(fā)現(xiàn)裁判規(guī)范的過程中，為其提供線索和指向，輔助法官找到恰當?shù)闹贫ǚㄒ罁?jù)。

但對法律條文的解釋可能不是一種，與特定法律條文關聯(lián)的指導性案例也可能不只一個，法官時常需要在兩種或兩種以上的解釋結論或相關指導性案例提供的指引中作出選擇。

所以，運用類比推理，通過案情的比對，找到與當下待決案件案情最為接近的指導性案例，并將法律針對指導性案例所賦予的規(guī)則轉用于該待決案件，便成為指導性案例參照適用的基本方式。

參照指導性案例判案的首要環(huán)節(jié)，是在與制定法條文相關聯(lián)的若干指導性案例中尋找到與待決案件最為相似的一個。這就需要對待決案件與指導性案例中的法律事實進行分析和選擇，判斷兩者的案情相似性。

任何案件都有很多事實，但不是所有的案件事實都應予比較、判斷?？枴だ瓊惼澱f，對兩個案件作相同的評價，是因為二者的構成要件相類似。所謂構成要件，是指與法律對特定問題的評價有關的重要觀點。

而構成要件必然存在于一定的案件事實之中，所以，分析、研究案件事實以及與之密切關聯(lián)的法律關系，對準確把握構成要件具有重要的意義。

在司法實踐中，法官所關注的具有可比性的案件事實，通常不是所有與案件有關的事實，只能是具有法律意義、成為法律評判對象的事實，尤其是有關根據(jù)法律確定案件事實性質的關鍵點或爭議點，這就是構成要件。

這種構成要件的事實，在英美判例法中也被稱為必要事實（Necessary Fact），即對于形成判決結論有必要的基礎事實，而其他的事實為非必要的事實（Unnecessary Fact）或假設的事實（Hypothetical Fact）。必要事實往往決定著案件的性質，故由前案的必要事實推導出來的裁判規(guī)則對后案的審判具有拘束力，而非必要事實或假設的事實則沒有拘束力。

所以，判斷待決案件與某個指導性案例的相似性，主要看其必要事實。

筆者認為，在待決案件與指導性案例的必要事實的判斷上，應當滿足以下兩個基本條件：

這些條件從正反兩方面對案件必要事實相似性的判斷作了限定。如果待決案件與指導性案例之間的必要事實經過比較，滿足這兩個基本條件，那么，就可以認為兩者的案情是相似的，就可以把法律針對指導性案例所賦予的規(guī)則，轉用于與指導性案例相類似的待決案件。

待決案件與指導性案例的案情比對的思路，體現(xiàn)了類比法律推理的運用，其基本的方法與步驟大致如下：

與英美國家的法官運用歸納推理方式去分析、總結判決理由的復雜性相比，由于指導性案例的裁判規(guī)則前期已經被案例編寫者以“裁判要點”的形式歸納、抽取出來，所以，具體的操作過程和難度就大大簡化了，基本上可以省去第二個環(huán)節(jié)中比較復雜的歸納和提取裁判規(guī)則的活動。

而不需要像英美國家的法官那樣花費大量功夫去發(fā)現(xiàn)與理解為什么這樣處理源案例的原則或規(guī)則，法官可以集中精力結合裁判規(guī)則對指導性案例的必要事實進行總結和列舉，并對照當下待決案件的必要事實，來比對兩者之間的異同，據(jù)此確定是否可以參照該指導性案例判案。

值得注意的是，運用指導性案例意味著法官無法直接從法律條文中通過演繹推理的方法直接得出案件的裁判結論，同時也無法通過歸納推理解決問題，所以要以類比推理作基礎，在眾多先前案例中選擇最具有相似性的指導性案例來“指導”待決案件的審判。類比推理作為辯證推理的一種，側重于對法律規(guī)定和案件事實的實質性內容進行價值評判。

因此，包含價值判斷、利益衡量、政策考量等內容的情勢權衡原則在認定案件相似性的過程中具有了重要的實際意義。

從指導性案例的運作過程看，待決案件的事實與特定指導性案例的必要事實之間，很難完全吻合。當前后案件的事實不完全相同時，法官時常需要使用“類推”的方法，按照縮小廣泛或者擴展狹窄的原則，對用以認定案件的某些重要事實進行人為地增減，據(jù)此來確定指導性案例的適用。

如果待決案件的事實與兩個以上的指導性案例關聯(lián)，則需要在它們之間選擇與待決案件的重要事實相同或類似性程度最高的一個作為參照適用的依據(jù)。

筆者在多年審判工作中深深體會到，案件事實之間類比點及其相似性，時常難以藉由直觀的方式獲取，相似性的判斷在很大程度上還要依靠于法官自身的決斷，即取決于“權力的分配和運用”。

換言之，兩個案件之間是否可作類比適用，并非由外部觀察到其有達到某種物理程度的相似性，而是要從內涵上認知到其有規(guī)范評價意義的相同性。

為了保證案件裁判的公正性，法官需要根據(jù)情勢權衡原則，綜合運用價值判斷、利益衡量、政策考量等方法與思路作出恰當?shù)恼J定和判斷。在此過程中，正如北京大學張騏教授所言，

由此可見，案件相似性的判斷過程，就是按照以一定的價值標準，在若干具有關聯(lián)性的指導性案例中選擇、確定與待決案件事實最為接近、裁判效果最好的一個，從而參照適用。為了找到這樣的指導性案例，在司法實踐中應當特別注意以下幾點：

首先，全面掌握案件事實，吃透案情。這是準確認定案件事實、判斷案件相似性以及進行類比推理的前提條件。案件事實的建構具有一定的人為色彩，并不是一個單純的客觀描述過程，在形成案件事實的同時，法官就在考量個別事實在法律上的可能意義。

所以，只有對相關指導性案例以及待決案件的事實及案情全面掌握，了然于心，才可能順利地進行案情及構成要件的比對，對其相似性作出恰當?shù)?b style="color:white;background-color:#00aa00">判斷，并以類比推理為基礎，通過對比案件的相似性而發(fā)現(xiàn)可供參照適用的恰當?shù)闹笇园咐?/p>

其次，從案件的必要事實及實質構成要件來判斷。一個案件的事實要素涉及到方方面面，在案情比對時又不能也不應當全部地、逐一地進行，應注意區(qū)分案件的必要事實與非必要事實，避免因過于拘泥紛繁的非必要事實，而放棄了從整體上對案情作出判斷。應當注意把握案件的必要事實及形成判決基礎的構成要件，并在此基礎上判斷指導性案例中法律解釋方案的合理性或實質性理由，進而決定是否適用該指導性案例。

最后，正確處理好事實、規(guī)范與價值之間的關系。指導性案例的適用不僅是一門知識，也是一門技藝，需要法官在事實、規(guī)范和價值之間不斷地尋覓。

在實際運用中，要注意準確判斷案件的相似性，結合待決案件的具體情況客觀地評價指導性案例的解釋結論，并立足于法律的基本精神、立法目的和預設價值，以事實為根據(jù)，以法律為準繩，全面把握，審慎認定，權衡情勢，作出判斷，確保運用指導性案例進行法律推理的實質合理性，推動待決案件法律適用及裁判結果的正當性。

一般說來，任何生效判決的法律效力都是直接針對特定案件本身的，不會涉及其他的案件。只有在該案被作為先例而援引入其他案件的審理過程，才有可能對其他案件的裁判產生實質上的效力。指導性案例沒有被援引，就難以稱之為先例，也就不好說現(xiàn)實審判已參照指導性案例了。

而且，如果指導性案例不能被法官在裁判文書中引用，法官就可以不理會指導性案例，當事人、律師以及檢察官也會覺得它對當下的案件沒有意義而不予重視，這樣只會導致指導性案如同目前一些法院發(fā)布的典型案例一樣，僅僅是形式上的“指導”，并無實質性的意義。

從國外經驗看，姑且不論英美普通法體系中，法官經常將先例直接作為案件裁判的法律依據(jù)，即便是大陸法系國家，將判例引入法院判決的情形也比比皆是，這正體現(xiàn)了其判例的事實拘束力。同樣的道理，對于指導性案例而言，法官決定適用指導性案例對待決案件進行處理，最終也要體現(xiàn)為援用指導性案例并在裁判文書中加以適當?shù)谋硎觥?/p>

此外，在我國，在裁判文書中明確地引用法官參照適用的指導性案例，其意義還不止于落實指導性案例的效力，在筆者看來，它至少還可能起到以下實際作用：

那么，指導性案例在裁判文書中如何援用呢？換句話說，具有指導意義而被援用、需要參照執(zhí)行的是針對相應案件事實所做出的判決的具體內容，是案例中說明判決結果賴以確立的法律主張的理由，還是案例經司法機關對有關法律問題或觀點加以抽象和概括而形成的裁判規(guī)則或者裁判要旨？對此，我國的法學界有不同認識，兩大法系國家的判例實踐也做法不一。

從司法實踐看，大家普遍重視案例的裁判要旨或者說裁判規(guī)則。最高法院公布的指導性案例中，明確地歸納出案例的“裁判要點”。其他具有指導作用的案例中，也大都有類似于裁判要點的“裁判要旨”、“要點提示”或“裁判規(guī)則”等。

筆者理解，指導性案例本質上屬于個別性指引，而非規(guī)范性指引，其案件事實本身是特定的、個體的；但是，指導性案例屬于類型化的案例，依據(jù)案件事實適用法律的過程及其結論所形成的“裁判要點”，應是非特定的、非個體的，由此對同一類的相似案件便具有了普遍指導意義。

所以，指導性案例的效力內容更多地（而不是唯一地）體現(xiàn)為，從法律適用過程中提煉出來的“裁判要點（規(guī)則）”對一定范圍內的案件的指導，類似于英美判例法中具有拘束力的“判決理由”。

當然，我們也要認識到單純地關注“裁判要點”的局限性。因為案例編寫者并不一定是案件主審法官，姑且不論其可能存在對“裁判要點”歸納不準、提取不當?shù)那闆r，由于案例指導規(guī)則具有的高度概括性和抽象性，省略了鮮活的案件事實，可能會遺漏案例本身具有指導性的一些法律命題，而導致人們對案例理解與適用上的片面性。

所以，在重點關注指導性案例的“裁判要點”的同時，也不應忽視案例本身在事實認定、判決說理與案例評析等其他方面可能具有的更為豐富的法律信息，通常應當將“裁判要點”與指導性案例的整體結合起來理解與運用。

從筆者的調研情況看，在實踐中，法官們也愿意關注案例裁判要旨或裁判規(guī)則以外的其他法律資源，比如作為指導性案例的判決書原文，特別是這些判決書原文中的法律論證或推理部分，他們期望從中找到可用于當下待決案件的裁判思路、推理方法等。

所以，指導性案例的援用雖然重點在于“裁判要點”，但又不能拘泥這一點，而忽視了案例中其他更為豐富的內容，在具體運用指導性案例還應當將“裁判要點”與案例整體結合起來把握，只有這樣才能準確地發(fā)現(xiàn)與理解指導性案例的指導意義。

我國是成文法國家，成文法是正式的法律淵源，而指導性案例不是。因為指導性案例本身不具有法律拘束力，故不能作為“裁判依據(jù)”來援引，但作為判決理由加以援引，卻是值得認真對待的。裁判的核心實際上就是法官的說理論證。如果運用指導性案例強化法官的說理論證，顯然有助于提升裁判的說服力和權威性。

最高人民法院和最高人民檢察院組織編撰的《中國案例指導》叢書在前言中曾指出過：

其引用的模式就是：由于指導性案例是這樣理解和適用法律的，而本案的情形與指導性案例相同或類似，所以，本案也應當像指導性案例一樣的理解和適用法律，從而作出相對一致的裁判。

我國裁判文書的文風取向一直注重格式、語言簡潔且篇幅較小。在裁判文書中援引指導性案例，不可能也不應當是引用案例整體，而主要是引用指導性案例的“裁判要點”。

筆者認為，在司法實踐中，引用指導性案例應以不在裁判文書中表述案情比對理由為宜，只需要揭示本裁判援引的指導性案例的名稱和編號，以及指導性案例的具體指導規(guī)則即可。這在兩大法系國家也大體如此，法官適用或遵從的不是判例的整體，而主要是判例中蘊含的裁判規(guī)則，所以，無論是大陸法系還是英美法系的法官在援引判例判案時一般都只在裁判文書中指出判例的名稱及出處，并不將其適用判例的全部思維過程表述出來。

引述指導性案例的重點雖是“裁判要點”，但準確理解和把握指導性的指導意義，又不能完全脫離指導性案例所依托的案件事實和關鍵證據(jù)、裁判的說理論證以及案例的評析等內容。而我們所說的指導性案例可以作為判決理由加以援引，援引的不僅是指導性案例的裁判結果，更是其裁判的論說依據(jù)。

所以，法官在裁判文書中雖然不用詳細表述案情比對理由，但在形成裁判結論的過程中，例如，合議庭合議時，有必要詳細討論指導性案例的具體運用過程，包括案情如何比對，裁判規(guī)則如何理解以及如何適用于當下待決案件等，并記錄在合議筆錄中備查；對特別復雜的案情比對，甚至有必要另行制作案情比對意見留存于本案的附卷。

在裁判文中引述只是指導性案例援用的一方面，不僅如此，在法庭審判中，當事人、律師和檢察官都可以使用指導性案例作為法庭辯論及發(fā)表法律意見的理由、依據(jù)，法官也應在裁判文書中對他們提出的適用或不適用具體指導性案例的意見進行回應，闡明適用、不適用或排除適用指導性案例的理由，以及引用相關指導性案例來論證案件裁判結果等。

從大陸法系國家來看，判例援引的前提是對訴爭案件與判例之間的“類似性”程度有著正確的判斷。由于中國案例指導制度重點關注法律適用的合理性論證，且案例本身主要體現(xiàn)為具有抽象性和形式性的裁判規(guī)則，其事實與結論之間的聯(lián)結要求一般不像事實與規(guī)范交織在一起的英美判例法那樣嚴格，那樣充滿技藝性，因此，在“類似性”的判斷上，一般不會存在較大的識別困難。

在適用指導性案例判案的過程中，當出現(xiàn)一些情形時還需要繞開具有事實拘束力的指導性案例，從而排除該指導性案例的“指導”。從普通法的運作實踐看，出現(xiàn)以下兩種情況應排除判例的適用：

一是前后案件不同。判例適用的前提是待決案件與其在必要案件事實及法律關系上具有實質的相似性。如果待決案件與先前的某一個判例經過比對，不具有相似性，則可以排除適用。美國學者拉特認為，有5種情況應被區(qū)分：（1）事實不同；（2）法律爭議不同；（3）實際的判決理由比被主張的理由寬或窄；（4）判決可以在不同的背景下解釋；（5）社會、經濟或其他情況不同。

二是發(fā)現(xiàn)判例規(guī)則存在缺陷。通常以下情況要作為“遵循的例外”：（1）錯誤的先例；（2）沖突的先例；（3）過時的先例；（4）沒有理由的先例；（5）疏忽做出的先例等。

普通法理論認為，判例的接納與排除不僅是一門知識，更是一門技藝。特別是面對先例在進退維谷的選擇中，更需要這種技藝的發(fā)揮。法恩斯沃曾形象地指出：“使用判例的技巧與其說是科學不如說是技藝。通過閱讀有關判例學說的討論來獲得這種技巧并不比通過鉆研機械教科書去學自行車更容易些”。

卡爾·盧埃林甚至將先例原則的運用比作Janus的臉，認為它不是一項原則，而是相互矛盾的兩項原則，卻同時適用于一個先例，一方面要剔除造成麻煩的先例，另一方面還要利用有益的先例。這種對判例的接納與排除，反映的正是區(qū)別技術的運作過程。

一般而言，運用先例的技巧主要包括對不太受歡迎但卻是必要的先例的接受和對應當適用但被認為是有必要區(qū)分的先例的排除適用，而后者更是經常發(fā)生的情形?？枴けR埃林在《普通法傳統(tǒng)》一書中，選取了64個判例，從中提出了美國上訴法院遵循先例、規(guī)避“已判決”和一些正確的但不常見的運用材料或技巧的方法。

其中，遵循先例的方法包括:（1）自覺控制或縮小堅持或遵循先例的后果的方法；（2）通過簡單的“依據(jù)”或者“已決事項”的方法所獲得的選擇范圍；（3）遵循權威先例時大部分自覺傾向于更為簡單的創(chuàng)造方式之多樣性；（4）材料應用過程中的重要擴展或改變方向。

規(guī)避“已判決”的方法包括：（1）不承擔對未來負責任的規(guī)避：合法技巧；（2）無責任感的規(guī)避：非法技巧；（3）明確的限制和縮小范圍；（4）抹殺先例。

不常見的方法包括從舊材料中另起爐灶、擴大淵源或技巧的標準等。由此可見，英美判例法的運作過程確實充滿了技藝性。

相比較而言，我國指導性案例的適用過程應不至于如此復雜。因為，法官運用指導性案例重點關注的是案例指導規(guī)則，而該規(guī)則通常已經事先被案例發(fā)布的法院從案件事實及裁判中歸納并抽取出來，適用指導性案例甚至上可以像適用司法解釋一樣，省去了英美法系法官適用先例的復雜、繁瑣。后者既要在事實與規(guī)則水乳交融的眾多判例中找到據(jù)以遵循的先例，還要對先例規(guī)則進行歸納、提取和遵照適用。

當然，由于案例指導規(guī)則的抽象性及其不周延性，后案法官顯然又不能完全脫離具體的案件事實去理解和適用該規(guī)則，普通法體系下的判例識別問題，在我國案例指導實踐仍一定程度存在。指導性案例要真正發(fā)揮作用，還有賴于法官的能動適用，盡管“在某種程度上，判決先例可主張其享有正確性推定，但法官不可不假思索地信賴它，如其發(fā)現(xiàn)判決先例有可疑之處，即須自為判斷”。

故而，在司法實踐中，當前后案件不同以及發(fā)現(xiàn)案例指導規(guī)則缺陷而需要排除指導性案例的適用時，我們可以借鑒英美判例法的一些識別與排除技巧，合理地避開不當?shù)幕虼嬗腥毕莸闹笇园咐膶嶋H指導，“從而在表面上不以推翻原判決來表達法院的看法，但事實上已經改變了原判決的拘束力范圍”。

1．區(qū)別前后案。即盡量找出目前待決案件與指導性案例在案件事實上的差異性，從而排除該指導性案例的適用。指導性案例的指導性在于其所確立的指導規(guī)則或法律解決方法的合理性，而該指導規(guī)則或解釋方案之合理性的基礎是案件事實。一旦案件事實的條件發(fā)生變化，則據(jù)此確立的指導規(guī)則或解釋方案的合理性勢必因為該條件的改變或喪失而失去了合理化基礎，如勉強參照該指導性案例判案將可能導致判決的不公正，故需要排除適用。

2．指出指導性案例規(guī)則的模糊或不明之處，拒絕遵從該指導性案例，從而排除其對待決案件的適用，或者對其作出釜底抽薪式的解釋，即案例從表面看仍具有指導性，但該指導性已被賦予新的含義，引出新的規(guī)則。

3．宣布指導性案例與法律的基本原則相沖突，從而直接避開該指導性案例的適用。

4．在指導性案例發(fā)生沖突時選擇其一從而避開其他不當?shù)闹笇园咐倪m用，包括選擇指導性案例從而避開了較低級別的參考性案例，選擇在后的指導性案例從而避開在前的指導性案例等。

5．因原有指導性案例的裁判規(guī)則被制定法所直接吸收、推翻或替代而不再適用該指導性案例。

6．直接宣布案例的指導性已過時，不再適應于司法、社會的實際需要或者其適用法律是不當?shù)?、錯誤的，而代之以新的指導性案例等。

一般說來，指導性案例一旦確定，便具有了縱向的事實拘束力及一定的橫向說服力，各級法院不得非經法定程序任意否決或拒絕適用。所以，對指導性案例的排除，必須慎而又慎，實踐中應當特別地防止惡意的規(guī)避適用。

對此，我們可以借鑒意大利的區(qū)分論證責任制度、德國的判例背離報告制度以及德、日的嚴格審理程序制度等，通過構建以下保障機制，予以必要的規(guī)制：

首先，如果法官參照了指導性案例判案，可視為其已經履行了說明裁判理由的義務；如果拒絕或排除指導性案例所表達的法律解釋規(guī)則或解決方案，則必須提出特別妥當?shù)?、充分的理由來論證自己的判決，否則不能拒絕或排除指導性案例的指導。

其次，當法官要背離指導性案例，尤其是若干連續(xù)一致的指導性案例而另行判決時，應當報告給上級法院以接受監(jiān)督。非經報告的背離判決，可以構成當事人上訴、檢察院抗訴以及二審改判或者發(fā)回重審，乃至提起再審的事由。當然，二審或再審是否因此需要改判或發(fā)回重審還應當從程序公正的角度，根據(jù)刑事訴訟法及最高法院有關審判程序及證據(jù)使用的規(guī)定，區(qū)別情況分別處理。

再次，進一步嚴格審理程序，背離指導性案例判決的案件，原則上應由審判員組成的合議庭審理，并提請本院審判委員會審議決定等。