指使非國家工作人員的親屬

盜竊公共財物屬于貪污還是盜竊罪

耿亞楠

典型案例：

高某，系X局辦公室工作人員。2018年，X局成立便民工作中心，高某任臨時負(fù)責(zé)人，便民工作中心因開展現(xiàn)代化辦公，采購了100臺電腦。實際運行后僅使用了60臺電腦。其余存放庫房，庫房位置偏僻，由高某一人進行管理。后高某與X局局長產(chǎn)生矛盾，為泄私憤，一日高某未鎖庫房離去，告訴其小舅子李某（無業(yè)），“你去偷點電腦回來。”在夜間李某駕駛一輛小型貨車偷盜電腦，將其中15臺電腦裝到貨車上后拿去變賣，得贓款6萬元，李某給了高某3萬元，說，賣了15臺，高某收下后用于個人消費。同時李某偷偷將1臺電腦拿回家自己使用未告知高某。因庫房系高某一人管理，1年后上述行為才被發(fā)現(xiàn)。

存在爭議：

高某、李某的行為如何定性？應(yīng)構(gòu)成貪污罪還是盜竊罪？犯罪數(shù)額如何認(rèn)定？

觀點一：高某和李某主觀上均以非法占有為目的，從行為手段上看，盜竊單位的電腦后變賣，具有隱蔽性的特點，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪的共犯。高某以15臺電腦的評估的市場價值計算犯罪數(shù)額，李某以16臺電腦評估的市場價值計算犯罪數(shù)額。

觀點二：盜竊電腦的行為既遂，是利用了高某管理庫房且故意沒鎖門的便利，可以認(rèn)定高某利用了職務(wù)上的便利。高某認(rèn)定為貪污罪。高某犯罪數(shù)額以3萬元認(rèn)定。李某不構(gòu)成貪污罪主體，從主觀上是盜竊，客觀上實施了秘密竊取行為，認(rèn)定為盜竊罪。李某犯罪數(shù)額以16臺電腦評估價值認(rèn)定。

觀點三：高某利用管理庫房的便利，故意不鎖門指使李某達到“監(jiān)守自盜”目的，認(rèn)定高某利用了職務(wù)上的便利，構(gòu)成貪污罪。雖然李某不具有國家工作人員身份，但其和高某有事前犯意的共謀和事后的分贓，故構(gòu)成貪污罪的共犯。因高某系主犯，二人的犯罪金額均以16臺電腦的采購價格認(rèn)定。

評析意見:

筆者同意第三種意見。根據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定，貪污罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。貪污罪的主體是國家工作人員，主觀上是故意，犯意是非法占有，客體是公共財物。行為手段主要有侵吞、竊取、騙取等。

盜竊罪是以非法占有為目的，盜竊公私財物數(shù)額較大或多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊公私財物的行為。盜竊罪往往具有秘密性的特點。     

可以看出，貪污罪和盜竊罪都是非法占有為目的，主觀都是故意，都可能采取竊取的方式，在行為形態(tài)上具有一定相似性。區(qū)別：一是犯罪主體不同，前者是特殊主體，后者是一般主體。二是客觀方面不同。是否利用了職務(wù)便利是二者本質(zhì)的區(qū)別。三是犯罪客體不同，前者同時侵犯了公務(wù)行為的廉潔性和公共財產(chǎn)所有權(quán)，犯罪對象僅限于公共財物;而后者侵犯了公私財產(chǎn)所有權(quán)，犯罪對象是公私財物。從本案來看：

一是職務(wù)便利的認(rèn)定。所謂利用職務(wù)上的便利，是指行為人利用其職責(zé)范圍內(nèi)主管、經(jīng)手、管理公共財產(chǎn)的職權(quán)所形成的便利條件，假借執(zhí)行職務(wù)的形式非法占有公共財物。如利用對公共財物有調(diào)撥、轉(zhuǎn)移、領(lǐng)取、支出、堅守、保管等職責(zé)的，都可以認(rèn)定貪污。是否利用職務(wù)便利是本案中爭議的一個關(guān)鍵問題。有人認(rèn)為，高某并不存在將鑰匙交給小舅子等行為，并非直接利用職務(wù)便利，他告訴小舅子“夜間秘密偷點電腦回來”，主觀上是盜竊的故意。事實上，貪污的手段多種多樣，手段不影響罪名的成立。高某系國家工作人員，對庫房有管理職責(zé)。高某的故意不鎖門，和電腦被偷后較長時間不被發(fā)現(xiàn)，均可以看出利用了其管理的便利，不影響其利用職務(wù)便利的認(rèn)定。

值得注意的是，如果當(dāng)事人是利用工作關(guān)系或主體身份所帶來的某些方便條件，如因工作關(guān)系而熟悉作案環(huán)境，憑借身份進出某些機關(guān)、單位的方便等，不能認(rèn)定貪污罪。

二是定性問題。一般主體可以幫助特殊主體實施以特殊主體身份為構(gòu)成要件的犯罪。非特殊身份的人與國家工作人員勾結(jié)，伙同貪污的，認(rèn)定共犯。故李某雖然并非國家工作人員，其具體行為構(gòu)成盜竊和貪污的競合，但因事前與高某有共謀，犯罪動機和犯意都是一致的，事后還進行了分贓，故構(gòu)成貪污罪的共犯。

三是犯罪金額的認(rèn)定。參照最高院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，犯罪金額應(yīng)以貪污物品的有效證明確定。本案貪污的單位的辦公用品，應(yīng)以單位采購價格計。如系其他物品，可以市場價格計。另外高某接收的3萬元，是違法所得，即犯罪所得的物質(zhì)性利益，而非犯罪金額。

值得注意的是，共同犯罪的主犯應(yīng)對其參與、組織、指揮的共同貪污的總額負(fù)責(zé)。從犯僅對個人犯罪數(shù)額負(fù)責(zé)。在貪污罪中，即使主犯僅參與了預(yù)謀，但參與數(shù)額以成員實際參與的貪污犯罪數(shù)額認(rèn)定，更能體現(xiàn)其社會危害性。本案中，高某指使李某偷點電腦，并沒有明確數(shù)額，故對16臺電腦承擔(dān)責(zé)任。如果超出主犯的預(yù)謀，如高某指使李某偷取15臺電腦，而李某偷取了16臺，那么高某的犯罪數(shù)額以15臺電腦計。