何觀舒：虛開增值稅專用發(fā)票罪辯護(hù)律師、稅務(wù)犯罪辯護(hù)律師

一、數(shù)罪并罰的概念及形式

所謂數(shù)罪并罰，是指對(duì)一人犯兩個(gè)以上罪行，在對(duì)其所犯各罪分別定罪量刑后，按照一定的原則判決宣告執(zhí)行的刑罰?！缎谭ā返诹艞l、第七十條、第七十一條分別規(guī)定了不同情況下，適用數(shù)罪并罰的具體方法。主要有：一是判決宣告以前一人犯數(shù)罪的合并處罰；二是判決宣告后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)漏罪的并罰；三是判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的并罰。

二、緩刑的概念及適用條件

所謂緩刑，是指人民法院對(duì)于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，在符合法律規(guī)定條件的前提下，暫緩其刑罰的執(zhí)行，并規(guī)定一定的考驗(yàn)期，考驗(yàn)期內(nèi)實(shí)行社區(qū)矯正，如果被宣告緩刑者在考驗(yàn)期內(nèi)沒有發(fā)生法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑的事由，原判刑罰就不再執(zhí)行的制度。

根據(jù)《刑法》第七十二條的規(guī)定，緩刑適用條件是被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，并同時(shí)符合以下條件：一是犯罪情節(jié)較輕；二是有悔罪表現(xiàn)；三是沒有再犯罪的危險(xiǎn)；四是宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒有重大不良影響。但是，根據(jù)《刑法》第七十四條的規(guī)定，累犯和犯罪集團(tuán)的首要分子不適用緩刑。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于虛開增值稅專用發(fā)票定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問題的通知》（法[2018]226號(hào)）的規(guī)定，虛開稅款在五萬(wàn)元以上，適用三年以下有期徒刑的法定刑；虛開稅款在五十萬(wàn)元以上、二百五十萬(wàn)元以上的，分別適用三年以上十年以下有期徒刑、十年以上有期徒刑或者無期徒刑的法定刑。但是，如果有其他減輕處罰的情節(jié)，即使虛開稅款數(shù)額在五十萬(wàn)元以上、二百五十萬(wàn)元以上，宣告刑也有判處三年以下有期徒刑的可能。

三、數(shù)罪并罰后是否可以適用緩刑

需要注意的是，緩刑對(duì)于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子適用的，這里的“判處拘役、三年以下有期徒刑”指的是宣告刑，而不是法定刑。但是，如果行為人犯數(shù)罪，在并罰后決定執(zhí)行的刑期是在三年以下有期徒刑的，是否還可以適用緩刑？對(duì)此，刑法并沒有明確規(guī)定不得緩刑，因此對(duì)于數(shù)罪并罰后，執(zhí)行的刑期在三年以下有期徒刑，并且符合緩刑的適用條件的，依法可以適用緩刑。

1998年9月17日，最高人民檢察院法律政策研究室《關(guān)于對(duì)數(shù)罪并罰決定執(zhí)行刑期為三年以下有期徒刑的犯罪分子能否適用緩刑問題的復(fù)函》（[1998]高檢研發(fā)第16號(hào)）指出：“根據(jù)刑法第七十二條的規(guī)定，可以適用緩刑的對(duì)象是被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子；條件是根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)。對(duì)于判決宣告以前犯數(shù)罪的犯罪分子，只要判決執(zhí)行的刑罰為拘役、三年以下有期徒刑，且符合根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)的案件，依法可以適用緩刑?！?/span>

四、虛開增值稅專用發(fā)票罪案件數(shù)罪并罰后適用緩刑的案例

（一）判決宣告以前一人犯數(shù)罪的合并處罰

1.1.案例一：包某虛開增值稅專用發(fā)票、非法占用農(nóng)用地案

1.2.案號(hào)：貴溪市人民法院（2019）贛0681刑初13號(hào)刑事判決書

1.3.裁判理由：本院認(rèn)為，被告人包某違反國(guó)家增值稅專用發(fā)票管理、稅收管理法規(guī)，向他人虛開增值稅專用發(fā)票，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪；被告人包某違反土地管理法規(guī)，非法占用林地，改變被占用土地用途，數(shù)量較大，造成林地被大量損壞，其行為已構(gòu)成非法占用農(nóng)用地罪。公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，罪名成立。被告人屬于包某在判決宣告前犯數(shù)罪，依法數(shù)罪并罰。

1.4.判決結(jié)果：被告人包某犯虛開增值稅專用發(fā)票罪，判處有期徒刑一年零五月，并處罰金人民幣二十五萬(wàn)元；犯非法占用農(nóng)用地罪，判處有期徒刑九個(gè)月，并處罰金人民幣五萬(wàn)元。數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金人民幣三十萬(wàn)元。

2.1.案例二：高某某虛開增值稅專用發(fā)票、變?cè)焐矸葑C件案

2.2.案號(hào)：天長(zhǎng)市人民法院（2018）皖1181刑初351號(hào)刑事判決書

2.3.裁判理由：本院認(rèn)為，被告人高某某、王某某違反國(guó)家稅收征管和發(fā)票管理規(guī)定，介紹他人虛開增值稅專用發(fā)票，其行為均已構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪；被告人高某某利用他人身份信息變?cè)炀用裆矸葑C，其行為構(gòu)成變?cè)焐矸葑C件罪。公訴機(jī)關(guān)指控罪名成立。被告人高某某犯虛開增值稅專用發(fā)票罪、變?cè)焐矸葑C件罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。被告人高某某、王某某確有悔罪表現(xiàn)，對(duì)其適用緩刑沒有再犯罪的危險(xiǎn)，且對(duì)所居住的社區(qū)無重大不良影響，對(duì)其可以適用緩刑。

2.4.判決結(jié)果：被告人高某某犯虛開增值稅專用發(fā)票罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣十七萬(wàn)元；犯變?cè)焐矸葑C件罪，判處拘役二個(gè)月，并處罰金人民幣一萬(wàn)元。決定執(zhí)行有期徒刑二年，宣告緩刑三年，并處罰金人民幣十八萬(wàn)元。

3.1.案例三：聞某虛開增值稅專用發(fā)票、挪用資金案

3.2.案號(hào)：杭州市下城區(qū)人民法院（2007）下刑初字第405號(hào)刑事判決書

3.3.裁判理由：本院認(rèn)為，被告人聞某作為水某物資公司直接負(fù)責(zé)的主管人員，違反增值稅專用發(fā)票的管理規(guī)定，讓他人為本公司虛開增值稅專用發(fā)票的行為，已經(jīng)構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪，系單位犯罪，對(duì)直接責(zé)任人聞某應(yīng)當(dāng)依法懲處；被告人虛開增值稅專用發(fā)票，導(dǎo)致國(guó)家稅款被騙達(dá)人民幣5萬(wàn)余元，屬有其他嚴(yán)重情節(jié)，依法應(yīng)當(dāng)判處三年以上十年以下有期徒刑。被告人聞某利用擔(dān)任水某物資公司法定代表人的職務(wù)便利，挪用本公司資金歸個(gè)人使用，數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，其行為還構(gòu)成挪用資金罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。

3.4.判決結(jié)果：被告人聞某犯虛開增值稅專用發(fā)票罪，判處有期徒刑二年，犯挪用資金罪，判處有期徒刑一年，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑二年六個(gè)月，緩刑三年。

4.1.案例四：蔣某某虛開增值稅專用發(fā)票案

4.2.案號(hào)：常州市武進(jìn)區(qū)人民法院（2018）蘇0412刑初1277號(hào)

4.3.裁判理由：本院認(rèn)為，被告單位常州永哲金屬材料有限公司，違反增值稅專用發(fā)票管理規(guī)定，讓他人為自己虛開增值稅專用發(fā)票，被告人蔣某系被告單位直接負(fù)責(zé)的主管人員，其行為均已構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪；被告人蔣某違反增值稅專用發(fā)票管理規(guī)定，介紹他人虛開增值稅專用發(fā)票，數(shù)額較大，其行為又已構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。

4.4.判決結(jié)果：被告人蔣某犯（單位）虛開增值稅專用發(fā)票罪，判處有期徒刑八個(gè)月；犯虛開增值稅專用發(fā)票罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣二十五萬(wàn)元。決定執(zhí)行有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣二十五萬(wàn)元。

（二）判決宣告后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)漏罪的并罰

1.1.案例一：陳某虛開增值稅專用發(fā)票案

1.2.案號(hào)：上海市寶山區(qū)人民法院（2019）滬0113刑初428號(hào)刑事判決書

1.3.裁判理由：本院認(rèn)為，被告單位上某某及其直接負(fù)責(zé)的主管人員被告人陳某，讓他人為本單位虛開增值稅專用發(fā)票，其行為均已構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪，應(yīng)依法予以懲處。公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，指控的罪名成立。被告人陳某主動(dòng)投案后如實(shí)供述本人和單位的犯罪事實(shí)，對(duì)其和被告單位均可依法從輕處罰，鑒于所涉稅款已經(jīng)補(bǔ)繳，對(duì)被告人和被告單位亦可酌情從輕處罰。被告人陳某在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)判決宣告前還有其他罪沒有判決，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，數(shù)罪并罰。

1.4.判決結(jié)果：被告人陳某犯虛開增值稅專用發(fā)票罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月；撤銷（2017）蘇0106刑初752號(hào)刑事判決的緩刑部分，決定執(zhí)行有期徒刑三年，緩刑三年。

1.5.評(píng)析：本案例中，陳某在前罪（2017）蘇0106刑初752號(hào)刑事判決緩刑期間，發(fā)現(xiàn)漏罪，根據(jù)《刑法》第七十七條第一款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，并依照《刑法》第六十九條規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。

2.1.案例二：李某某虛開增值稅專用發(fā)票案

2.2.案號(hào)：承德市圍場(chǎng)滿族蒙古族自治縣人民法院（2018）冀0828刑初135號(hào)

2.3.裁判理由：本院認(rèn)為，……被告人李某某居間介紹他人非法獲取其他單位開具的增值稅專用發(fā)票，其行為已觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》第二百零五條之規(guī)定，亦構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪，虛開數(shù)額為人民幣169994.15元。公訴機(jī)關(guān)對(duì)被告人的指控事實(shí)清楚、證據(jù)來源合法、確實(shí)充分，指控罪名成立，依法應(yīng)當(dāng)以虛開增值稅專用發(fā)票罪追究其的刑事責(zé)任。被告人李某某構(gòu)成自首，依法可以從輕處罰，當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，可以酌定從輕處罰。被告人李某某在犯虛開增值稅專用發(fā)票罪被宣告緩刑后，在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒有判決，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對(duì)新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰并罰，決定執(zhí)行的刑期。

2.4.判決結(jié)果：（一）撤銷河北省承德市雙橋區(qū)人民法院（2017）冀0802刑初145號(hào)刑事判決書對(duì)被告人李某某緩刑的判決。（二）被告人李某某犯虛開增值稅專用發(fā)票罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣3萬(wàn)元；與前罪有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣2萬(wàn)元，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣5萬(wàn)元。

（三）判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯新罪的并罰

對(duì)于此種情形，是否會(huì)適用緩刑，筆者并沒有查到相應(yīng)的案例。但從筆者看來，如果行為人在判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前又犯新罪的，法院一般都不會(huì)考慮適用緩刑。這是因?yàn)榫徯讨杏幸粋€(gè)條件，即“沒有再犯罪的危險(xiǎn)”，而行為人又犯新罪的，表明存在著再犯罪的危險(xiǎn)。例如：在寧波市鄞州區(qū)人民法院審理的應(yīng)某某危險(xiǎn)駕駛案，應(yīng)某某曾因虛開增值稅專用發(fā)票罪，被寧波市鄞州區(qū)人民法院以（2016）浙0212刑初142號(hào)刑事判決書，判決“犯虛開增值稅專用發(fā)票罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年”，但在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)，因再犯危險(xiǎn)駕駛罪，被寧波市鄞州區(qū)人民法院撤銷虛開增值稅專用發(fā)票罪的緩刑。

最終，被寧波市鄞州區(qū)人民法院以（2018）浙0212刑初855號(hào)刑事判決書判處：被告人應(yīng)某某犯危險(xiǎn)駕駛罪，判處拘役三個(gè)月，并處罰金人民幣六千元；與前罪犯虛開增值稅專用發(fā)票罪的余刑有期徒刑三年，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑三年，并處罰金人民幣六千元。

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