（四）用人單位與勞動者簽訂競業(yè)限制協(xié)議，但勞動者在職期間與他人經營同類業(yè)務，用人單位要求勞動者支付違約金的請求能否支持？對于違約金數(shù)額應當如何把握？

勞動者在職期間遵守競業(yè)限制是勞動者法定義務，勞動者在職期間違反競業(yè)限制規(guī)定與他人經營同類業(yè)務的，用人單位追究勞動者的違約責任應予支持。雙方對違約金有約定的，勞動者應當按照約定向用人單位支付違約金；雙方對違約金沒有約定的，違約金數(shù)額可參照競業(yè)限制約定的標準，并結合勞動者侵權行為的持續(xù)時間、造成的后果和實際損失的情況進行綜合判定。

點評：2012年度江蘇勞動爭議十大典型案例令人印象深刻，其中案例三明確提及：勞動者在職期間應遵守競業(yè)限制義務。不過《紀要》表述為“在職期間遵守競業(yè)限制是勞動者法定義務”卻是欠妥了，還不如當年的裁判摘要：“勞動者私下經營與公司業(yè)務相競爭的同類產品，違反員工基本忠誠義務和職業(yè)操守，屬于違反競業(yè)限制義務的行為，公司據(jù)此解除勞動關系合法，且無需支付經濟補償金?！?/span>個中差別，請自行體會。此外，對違約金沒有約定的情形，規(guī)定可綜合判定，豈不給當事人強加違約金？法理上也不應該只有支付違約金這一種承擔責任的方式，《民法通則》和《民法總則》都規(guī)定了支付違約金和賠償損失的責任承擔方式，何故“參照” 競業(yè)限制約定的標準？

（七）仲裁機構在適用《勞動合同法》第四十八條規(guī)定時，應當注意哪些問題？

在勞動合同可以繼續(xù)履行的情況下，仲裁機構應依法撤銷用人單位的違法解除勞動合同決定，勞動者主張用人單位支付解除勞動合同決定作出后至仲裁期間的原工資待遇的，裁決時應根據(jù)公平合理、過錯分擔的原則對賠償責任進行合理裁定。

對于勞動合同不能繼續(xù)履行的審查，應當基于用人單位的抗辯而啟動。審查時既要考量用人單位主觀不愿繼續(xù)履行的意思表示，還要審查勞動合同不能繼續(xù)履行的客觀情形

仲裁機構在確認勞動合同已無法繼續(xù)履行，應當向勞動者進行釋明，告知其可以變更仲裁請求為要求用人單位支付違法解除勞動合同的賠償金。如果勞動者堅持不變更，則應當駁回繼續(xù)履行勞動合同的請求，并告知可以另行主張違法解除勞動合同的賠償金。

點評：原工資待遇根據(jù)公平合理、過錯分擔的原則合理裁定值得稱許。用人單位解除勞動者勞動合同被認定違法解除往往并非純粹用人單位過錯，可能只是沒有達到仲裁員法官心中認定的“嚴重標準”而已。如果都像《廣東省工資支付條例》一樣一刀切讓用人單位補發(fā)至審裁結束期間的原工資（《廣東省工資支付條例》第29條規(guī)定：“用人單位解除勞動關系的決定被裁決撤銷或者判決無效的，應當支付勞動者在被違法解除勞動關系期間的工資，其工資標準為勞動者本人前十二個月的平均正常工作時間工資”），豈不鼓勵大家打官司？也是鼓勵大家選擇繼續(xù)履行勞動合同這一糾纏不休的選項。

勞動關系具有強烈的人身依附性，如果用人單位確實無意再與勞動者保持勞動關系，雙方的確非常難相處，自然就談不上勞動關系的和諧了，更談不上生產效率和工作積極性了。這也是英美法系國家解雇自由的理論基礎之一。《勞動合同法》立法之時也意識到這個問題，所以特別規(guī)定了“勞動合同已經不能繼續(xù)履行的”只適用雙倍賠償，而非繼續(xù)履行。近年司法部門才開始重視這一規(guī)定，可能是吃了太多“執(zhí)行難”的苦頭吧。北京今年的解答亦可供參考：勞動合同確實無法繼續(xù)履行主要有以下情形：（1）用人單位被依法宣告破產、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷，或者用人單位決定提前解散的；（2）勞動者在仲裁或者訴訟過程中達到法定退休年齡的；（3）勞動合同在仲裁或者訴訟過程中到期終止且不存在《勞動合同法》第十四條規(guī)定應當訂立無固定期限勞動合同情形的；（4）勞動者原崗位對用人單位的正常業(yè)務開展具有較強的不可替代性和唯一性（如總經理、財務負責人等），且勞動者原崗位已被他人替代，雙方不能就新崗位達成一致意見的；（5）勞動者已入職新單位的；（6）仲裁或訴訟過程中，用人單位向勞動者送達復工通知，要求勞動者繼續(xù)工作，但勞動者拒絕的；（7）其他明顯不具備繼續(xù)履行勞動合同條件的。勞動者原崗位已被他人替代的，用人單位僅以此為由進行抗辯，不宜認定為“勞動合同確實無法繼續(xù)履行的”情形。

（九）勞動者要求用人單位支付解除或終止勞動合同賠償金，但經過仲裁庭審，查明用人單位不存在違法解除或終止勞動合同情形，不應支付賠償金，但符合支付經濟補償情形的，仲裁機構應當如何處理？

仲裁機構應當向勞動者釋明，告知勞動者可以變更仲裁請求為支付經濟補償。如果勞動者堅持不變更仲裁請求，為減少訴累，節(jié)約仲裁資源，提高工作效率，仲裁機構可以直接裁決支付經濟補償。

點評：這一規(guī)定有一定的道理，但是實踐中卻往往不是這樣操作的。一些司法機構覺得案件左右為難：判決用人單位敗訴吧，勞動者確實有過錯，而且過錯還不輕；判決勞動者敗訴吧，一分錢都拿不到，而且還可能鬧事，最后就糊里糊涂地認定為或視為“協(xié)商一致解除勞動合同”，平衡性地判了個N。更有甚者，筆者有一前同事，覺得裁決支付勞動者主張的經濟補償不合適，索性打了個6折，白紙黑字地寫在裁決書里了，令人感慨。

                                     2017-12-28