文 法制日報(bào)《法人》記者 李立娟

AI作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對象，可以通過商業(yè)秘密和專利的形式進(jìn)行保護(hù)，但是如何抉擇，需要多方位角度進(jìn)行戰(zhàn)略考量。

隨著現(xiàn)代社會(huì)的快速發(fā)展、信息化的快速膨脹和互聯(lián)網(wǎng)的迅猛傳播,海量的各種數(shù)據(jù)化信息被不停地生產(chǎn)、收集、存儲(chǔ)、處理與利用, 大數(shù)據(jù)時(shí)代隨之來臨?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)在為廣大互聯(lián)網(wǎng)用戶帶來便利的同時(shí)，依托于大數(shù)據(jù)進(jìn)行的智能服務(wù)衍生的數(shù)據(jù)安全與個(gè)人信息保護(hù)問題也引發(fā)社會(huì)各界關(guān)注。

圍繞“信息立法與合規(guī)管理”等話題，第八屆中國公司法務(wù)年會(huì)(北京)于5月11日在北京召開，旨在探討如何在大數(shù)據(jù)時(shí)代保護(hù)數(shù)據(jù)安全，以及探索個(gè)人信息保護(hù)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展平衡的數(shù)據(jù)規(guī)則。

其中，作為信息化必不可少的人工智能技術(shù)的知產(chǎn)保護(hù)，美國飛翰律師事務(wù)所合伙人FrankA. DeCosta博士、John Mulcahy律師以及許燕彬博士從商業(yè)機(jī)密和專利的角度人工智能保護(hù)的區(qū)別，以及企業(yè)在進(jìn)入美國市場前后，人工智能的知識(shí)產(chǎn)權(quán)何種保護(hù)能達(dá)到最佳效果，接受《法人》雜志記者的專訪。

上圖為美國飛翰律師事務(wù)所合伙人FrankA. DeCosta博士以及許燕彬博士于今年5月在第八屆中國公司法務(wù)年會(huì)上發(fā)表的演講“人工智能知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)策略：當(dāng)前美國法律項(xiàng)下的商業(yè)秘密和專利”。

• AI爆炸性發(fā)展

美國已經(jīng)有一半的公司應(yīng)用AI的技術(shù)，根據(jù)預(yù)測，會(huì)有愈多的公司會(huì)運(yùn)用AI技術(shù)，根據(jù)麥肯錫研究院數(shù)據(jù)：“人工智能技術(shù)......每年有望為19個(gè)行業(yè)的9個(gè)業(yè)務(wù)領(lǐng)域創(chuàng)造3.5萬億至5.8萬億美元的價(jià)值?！?/p>

福布斯的數(shù)據(jù)同時(shí)顯示，“2018年截至目前，人工智能的商業(yè)價(jià)值的增長率達(dá)到了70%”。政府的大型投資項(xiàng)目中，未來幾年內(nèi)的美國，DARPA將投資超過20億美元用于開發(fā)“第三波”人工智能技術(shù)，這一技術(shù)可以將“語境順應(yīng)”適用于“AINext”活動(dòng)。

AI技術(shù)發(fā)展如此之迅速的原因，首先是實(shí)現(xiàn)AI技術(shù)的原件，價(jià)格在逐漸降低，比如CPU等，效率的提高，更加有助于AI技術(shù)的實(shí)現(xiàn)。

雖然，對于AI技術(shù)本質(zhì)而言， 很多的算法并不是很新穎，但是隨著技術(shù)的發(fā)展，低成本、高功率運(yùn)算的可用性，都是導(dǎo)致AI技術(shù)的算法運(yùn)用中，代表著一種人類的進(jìn)步。

人工智能技術(shù)相關(guān)發(fā)明大部分是基于計(jì)算機(jī)程序或數(shù)學(xué)算法的改進(jìn)， 如果專利申請撰寫不當(dāng)，這些專利申請專題可能會(huì)被視為不具備可專利性。那么，在美國法律框架下，應(yīng)該如何保護(hù)？

• “商業(yè)秘密”VS“專利”

在美國，AI作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對象，可以通過商業(yè)秘密和專利的形式進(jìn)行保護(hù)。如果通過專利授權(quán)來保護(hù)，必須符合美國《憲法》的第1條第8款第8項(xiàng)的規(guī)定: “通過確保作者和發(fā)明人在有限的時(shí)間內(nèi)享有各自的著作和發(fā)現(xiàn)的專屬權(quán)利，推動(dòng)科學(xué)的進(jìn)步和創(chuàng)造有益的技術(shù)......”其次，政府授予壟斷權(quán)，換取向公眾公開發(fā)明；再次，授予第一個(gè)提交申請的發(fā)明人。

另一種是通過“商業(yè)秘密”進(jìn)行保護(hù)，其是指符合以下條件的各種形式和類型的財(cái)務(wù)、業(yè)務(wù)、科學(xué)、技術(shù)、經(jīng)濟(jì)或工程信息，包括模式、計(jì)劃、匯編、程序設(shè)備、公式、設(shè)計(jì)、原型、方法、技術(shù)、流程、程序、程序或代碼，無論是有形的還是無形的，也無論是否或如何以物理、電子、圖形、照片或書面形式存儲(chǔ)、編輯或記錄:(A)其擁有人已采取了合理的措施來保密該等信息; 以及(B)信息因不為能夠從其披露或使用中獲得經(jīng)濟(jì)價(jià)值的其他人所知,或通過適當(dāng)?shù)姆绞窖杆偬矫?而產(chǎn)生實(shí)際或潛在經(jīng)濟(jì)價(jià)值。

兩者的區(qū)別在于，商業(yè)機(jī)密可以用來保護(hù)任何對商業(yè)有用的信息。但是，對專利而言，只能用來保護(hù)方法、設(shè)備、系統(tǒng)等。專利不能用來保護(hù)算法，不能保護(hù)一些自然現(xiàn)象或者自然規(guī)律。一般來講，商業(yè)機(jī)密更具有保護(hù)對象的廣泛性。

其次，對于專利的話，必須履行美國法典第35篇112條正確的披露義務(wù)，但是專利申請人在履行披露義務(wù)的過程中，因?yàn)樯暾垥r(shí)必須向?qū)＠止_專利，一旦專利被大眾所知，如果專利最后未得到批準(zhǔn)，專利卻被競爭對手得之，對于專利申請者而言，是存在隱患的。這就意味著，專利一旦未批準(zhǔn)，后果可能將不堪設(shè)想。

另外需要思考的問題是，用專利方式進(jìn)行保護(hù)的發(fā)明可能需要更多的費(fèi)用支出。有可能申請者的發(fā)明本身帶來的價(jià)值都沒有申請專利所需要的費(fèi)用高，如果再通過專利申請的方式進(jìn)行保護(hù)，那么對申請者而言，或許并不是利益最大化的最佳選擇。

發(fā)明如果作為商業(yè)機(jī)密進(jìn)行保護(hù)，是沒有時(shí)間期限的，取決于權(quán)利人是否有繼續(xù)保護(hù)的意愿。但是存在的問題卻是，如果發(fā)明以商業(yè)機(jī)密的形式保護(hù)起來，但是又以商品的形式出售，如果被競爭者將產(chǎn)品破解發(fā)明，那么，發(fā)明人將有喪失機(jī)密的風(fēng)險(xiǎn)，這也就是所謂的反向工程，就是通過研究他人的產(chǎn)品來破解發(fā)明到底是什么，但是這在專利中，卻是不可能存在的擔(dān)憂。

• 多方位權(quán)衡考量

公司進(jìn)入美國市場重要的考量因素，就是需要考慮需要用什么樣的手段來保護(hù)進(jìn)入美國的產(chǎn)品。究竟是選擇商業(yè)機(jī)密還是選擇專利來保護(hù)，這是一個(gè)基本都需要考慮的問題，不僅僅是不同的法系，任何國家的產(chǎn)品需要進(jìn)入美國，都要考慮這個(gè)問題。

公司在決定是專利還是商業(yè)機(jī)密的手段來保護(hù)產(chǎn)品或者信息時(shí)，還有一點(diǎn)需要慎重思考的就是他的公司有沒有手段或工具能把這些信息作為商業(yè)機(jī)密保護(hù)起來。如果公司發(fā)現(xiàn)其實(shí)很難把發(fā)明作為機(jī)密來保護(hù)起來，比如因?yàn)榕c其他公司有合作的關(guān)系，或者員工流動(dòng)問題，很難把這些信息或技術(shù)發(fā)明作為機(jī)密保護(hù)起來，那就可以選擇不要用商業(yè)機(jī)密。

還有另外一點(diǎn)需要考慮的是，如果該公司的產(chǎn)品一旦在市場上銷售，該公司的競爭者能否通過正常購買的形式購得此產(chǎn)品，通過研究得知發(fā)明的技術(shù)，如果存在這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)，那么也可以放棄商業(yè)秘密的形式進(jìn)行保護(hù)，而是用專利的方式。

有一點(diǎn)需要強(qiáng)調(diào)，希望公司的研發(fā)部門和法律部門能夠緊密合作，最好是在產(chǎn)品發(fā)展的初期階段，通過兩個(gè)部門的協(xié)商溝通，法務(wù)部門對研發(fā)團(tuán)隊(duì)的研發(fā)步驟、以及發(fā)明研發(fā)出來的時(shí)間有相關(guān)的記錄和脈絡(luò)，對公司何時(shí)擁有發(fā)明有清晰的認(rèn)識(shí)和了解，法務(wù)部門就可以盡早知道需要怎樣對這些新技術(shù)進(jìn)行保護(hù)。

另外，法務(wù)團(tuán)隊(duì)要對各個(gè)地區(qū)的專利保護(hù)有所了解，因?yàn)楦鱾€(gè)地區(qū)和國家法律是不一樣的，比如美國專利法、歐洲專利法或者中國專利法，都是有所區(qū)別的，法務(wù)團(tuán)隊(duì)最好是與這些地區(qū)的專家進(jìn)行深刻的溝通。

最后的建議是，如果一旦牽扯到知識(shí)產(chǎn)權(quán)的爭議，最好是及時(shí)、盡早的進(jìn)行處理，因?yàn)樵皆鐟?yīng)付這些爭論，價(jià)格開銷可能會(huì)越便宜，你花費(fèi)會(huì)越少。

本文發(fā)表于《法人》雜志2019年6月

律師簡介

Frank DeCosta博士是飛翰人工智能組的領(lǐng)導(dǎo)人，他在專利訴訟、客戶咨詢以及提供與計(jì)算機(jī)、電子設(shè)備、軟件、醫(yī)療器械和信息系統(tǒng)相關(guān)的意見方面擁有豐富的經(jīng)驗(yàn)。作為第一訴訟律師，他曾指導(dǎo)訴訟團(tuán)隊(duì)獲得陪審團(tuán)和法官判決的1億多美元。他經(jīng)常針對涉及復(fù)雜技術(shù)的專利侵權(quán)指控為客戶擔(dān)任辯護(hù)律師。

許燕彬博士的執(zhí)業(yè)包括專利法的各個(gè)領(lǐng)域，尤以聯(lián)邦地區(qū)法院和美國國際貿(mào)易委員會(huì)(ITC)的訴訟案件為主。許博士在專利訴訟方面的經(jīng)驗(yàn)包括撰寫調(diào)查取證；闡明權(quán)利要求解釋，侵權(quán)和有效性策略；參加證言錄?。徊f(xié)助技術(shù)專家進(jìn)行專家報(bào)告準(zhǔn)備。

John Mulcahy律師在專利法各領(lǐng)域擁有超過25年的豐富經(jīng)驗(yàn)。他的業(yè)務(wù)范圍包括在美國聯(lián)邦地區(qū)法院和美國國際貿(mào)易委員會(huì)（ITC）的訴訟、客戶咨詢和意見、在美國專利商標(biāo)局（USPTO）的專利申辦及授權(quán)后程序。

飛翰簡介

美國飛翰律師事務(wù)所是全球最大的知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師事務(wù)所之一，在美國華盛頓、喬治亞州亞特蘭大、馬薩諸塞州波士頓、加利福尼亞州帕洛阿爾托、弗吉尼亞州雷斯頓、英國倫敦、日本東京、中國上海、臺(tái)北和韓國首爾各城市均設(shè)有辦公室。我們處理涉及專利、商標(biāo)、版權(quán)和商業(yè)秘密法的所有方面的業(yè)務(wù)，包括咨詢、申辦、許可及訴訟。我們還代表客戶解決關(guān)于歐州專利異議、國際貿(mào)易、專利組合管理、互聯(lián)網(wǎng)、電子商務(wù)、政府合同、反壟斷和不公平競爭方面的問題。如需了解關(guān)于飛翰律師事務(wù)所更多的信息，請?jiān)L問飛翰網(wǎng)站 www.finnegan.com.