金刺猬

2018-11-25 00:00

前段時(shí)間有家顧問(wèn)單位要上一套辦公系統(tǒng)，里面有一個(gè)模塊是合同管理，可以在網(wǎng)上實(shí)現(xiàn)合同的審批、簽約和保管，尤其是合同審批完成后，不需要再專門蓋章，系統(tǒng)上就能自動(dòng)生成蓋章的合同文本。這也意味著，以后這個(gè)企業(yè)所有的“合同原件”都將是電子合同。

不只是這個(gè)企業(yè)，隨著技術(shù)的發(fā)展，很多企業(yè)都在用電子合同代替紙質(zhì)合同，尤其是銀行、保險(xiǎn)、電信、零售等需要處理大批量業(yè)務(wù)的企業(yè)，這種情況就更加普遍。我們每在淘寶或京東上下一次單，其實(shí)就是簽訂了一份電子合同。

那么問(wèn)題來(lái)了，一旦產(chǎn)生爭(zhēng)議，法院要求企業(yè)提供“合同原件”，這些存在系統(tǒng)上的電子合同是否能作為證據(jù)使用呢？

這篇文章我們就來(lái)探討這個(gè)問(wèn)題。

01

電子合同的定義

電子合同，又稱電子商務(wù)合同，根據(jù)聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)《電子商務(wù)示范法》以及世界各國(guó)頒布的電子交易法，同時(shí)結(jié)合我國(guó)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，電子合同可以界定為：電子合同是雙方或多方當(dāng)事人之間通過(guò)電子信息網(wǎng)絡(luò)以電子的形式達(dá)成的設(shè)立、變更、終止財(cái)產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。

通過(guò)上述定義可以看出電子合同是以電子的方式訂立的合同，其主要是指在網(wǎng)絡(luò)條件下當(dāng)事人為了實(shí)現(xiàn)一定的目的，通過(guò)數(shù)據(jù)電文、電子郵件等形式簽訂的明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一種電子協(xié)議。

02

電子合同的形式效力

我國(guó)《合同法》第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”，這表明了電子合同是書面合同，應(yīng)當(dāng)適用合同法的一般規(guī)則。電子合同與傳統(tǒng)合同不同，具有無(wú)紙化的特點(diǎn)，電子合同的內(nèi)容存儲(chǔ)在電腦中，需要借助電腦來(lái)讀取。與傳統(tǒng)書面形式相比，電子合同具有以下特點(diǎn)：

1、首先，電子合同具有易改動(dòng)性。傳統(tǒng)合同一般以紙張等有形材料作為載體，電子合同是用磁性介質(zhì)保存的。傳統(tǒng)合同如有改動(dòng)，容易留下痕跡，而電子合同所依賴的電子數(shù)據(jù)是無(wú)形物，不易留下改動(dòng)的痕跡，不能保證其內(nèi)容的完整性和原始性。

2、電子合同具有易消失性。電子合同以計(jì)算機(jī)存儲(chǔ)為條件，容易受到計(jì)算機(jī)病毒的攻擊而消失，也可能因?yàn)檎J(rèn)為操作不當(dāng)而導(dǎo)致數(shù)據(jù)的丟失。而傳統(tǒng)合同相對(duì)能夠長(zhǎng)期保存。

3、電子合同具有易復(fù)制性。傳統(tǒng)書面形式復(fù)制后可以區(qū)別原件與復(fù)制件，而存儲(chǔ)在電腦里的電子合同是原件，打印出來(lái)的則是復(fù)印件，但因?yàn)榇蛴〕鰜?lái)的復(fù)印件與存儲(chǔ)在電腦里的原件是完全一樣的，就喪失了區(qū)分原件和復(fù)印件的意義。

《電子簽名法》（2004年頒布 2015年修訂）第4條規(guī)定：“能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時(shí)調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為符合法律、法規(guī)要求的書面形式”，進(jìn)一步明確了電子合同是書面形式的條件，即要可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式，又要可以隨時(shí)調(diào)取查用的。電子合同要成為書面合同就必須在一定時(shí)間內(nèi)存在，而不能轉(zhuǎn)瞬即逝。只有能夠在一定時(shí)間內(nèi)存在，可以被人們?nèi)蘸蟛殚喌?，才能成為書面形式，在合同發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)才能調(diào)查取證。

此外，我國(guó)《電子簽名法》第三條規(guī)定，下列合同不得采取電子數(shù)據(jù)形式：

（一）涉及婚姻、收養(yǎng)、繼承等人身關(guān)系的；

（二）涉及土地、房屋等不動(dòng)產(chǎn)權(quán)益轉(zhuǎn)讓的；

（三）涉及停止供水、供熱、供氣、供電等公用事業(yè)服務(wù)的；

（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的不適用電子文書的其他情形。

03

電子合同的證據(jù)效力

我國(guó)《電子簽名法》第7條規(guī)定：“數(shù)據(jù)電文不得僅因?yàn)槠涫且噪娮印⒐鈱W(xué)、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲(chǔ)存的而被拒絕作為證據(jù)使用”。

我國(guó)《民事訴訟法》第63條規(guī)定了8種法定的可采納的證據(jù)，分別是：書證、物證、視聽(tīng)資料、電子數(shù)據(jù)、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄。其中“電子數(shù)據(jù)”是在最新一次修訂時(shí)才加進(jìn)去的?？梢?jiàn)，法律已經(jīng)明確賦予了電子證據(jù)的證據(jù)效力。

那是不是法律規(guī)定電子合同可以作為證據(jù)，我們就可以直接拿電子合同打印出來(lái)的文本作為證據(jù)使用呢？

當(dāng)然不是。

這里要說(shuō)到證據(jù)的證明力問(wèn)題。

證明力的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要有三個(gè)，即證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性和合法性。對(duì)電子合同來(lái)說(shuō)，在“三性”中認(rèn)定比較困難的是電子合同的真實(shí)性。

我國(guó)證據(jù)法原則上要求提供證據(jù)原件，以證明證據(jù)的真實(shí)性。以數(shù)據(jù)形式儲(chǔ)存于計(jì)算機(jī)內(nèi)的電子合同是原件，通過(guò)輸出設(shè)備打印出來(lái)的是復(fù)印件，難以證明打印件與原始數(shù)據(jù)是一致且未被改動(dòng)，即書面打印件無(wú)法作為證明其內(nèi)容的直接證據(jù)。

那么如何提升其證明力呢？

主要有兩種方法：

1、通過(guò)其他證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)電子合同的證明力。

這是大多數(shù)案件中對(duì)于電子證據(jù)的處理方法。比如，支付寶在網(wǎng)上給張三貸了一筆錢，除了簽訂電子合同之外，合同當(dāng)事人為了簽訂、履行合同也會(huì)存在其他法律行為，比如銀行交易轉(zhuǎn)賬記錄、雙方在簽訂履行合同過(guò)程中的電話錄音、郵件往來(lái)、相關(guān)人員的工作安排（可以作為證人補(bǔ)充證明），之后訂立的補(bǔ)充協(xié)議等，這些證據(jù)的存在可以補(bǔ)充證明電子合同內(nèi)容存在的真實(shí)性。

2、通過(guò)電子認(rèn)證技術(shù)來(lái)證明電子合同的真實(shí)性。

我國(guó)《電子簽名法》第5條規(guī)定：“符合下列條件的數(shù)據(jù)電文，視為滿足法律、法規(guī)規(guī)定的原件形式要求：（一）能夠有效地表現(xiàn)所載內(nèi)容并可供隨時(shí)調(diào)取查用；（二）能夠可靠地保證自最終形成時(shí)起，內(nèi)容保持完整、未被更改。但是，在數(shù)據(jù)電文上增加背書以及數(shù)據(jù)交換、儲(chǔ)存和顯示過(guò)程中發(fā)生的形式變化不影響數(shù)據(jù)電文的完整性。”

但是如何保證該電子數(shù)據(jù)是原始的、未被更改的？這就需要采取一定技術(shù)手段有效地保管和保存電子信息，并通過(guò)第三方認(rèn)證機(jī)構(gòu)對(duì)電子信息的記錄予以保存和證實(shí)，才能真正使電子合同與其他書面形式一樣發(fā)揮證據(jù)的作用，來(lái)確定爭(zhēng)議各方的權(quán)利義務(wù)。

05

如何簽訂和保管電子合同

要保證電子合同的證據(jù)效力，簽約各方可以做下面幾個(gè)工作：

（一）使用可靠的電子簽名

“電子簽名”不是用筆在電子合同上簽字，而是是一種能夠識(shí)別簽名人身份的技術(shù)手段。私人密碼、手機(jī)驗(yàn)證碼、指紋鎖、網(wǎng)銀盾、U盾等均是普遍使用的電子簽名方式。

我國(guó)的《電子簽名法》規(guī)定只要能夠達(dá)到“可靠電子簽名”要求的技術(shù)手段均是有效的電子簽名，與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。

什么是“可靠的電子簽名”呢？

《電子簽名法》第十三條規(guī)定，“電子簽名同時(shí)符合下列條件的，視為可靠的電子簽名：

（一）電子簽名制作數(shù)據(jù)用于電子簽名時(shí)，屬于電子簽名人專有；

（二）簽署時(shí)電子簽名制作數(shù)據(jù)僅由電子簽名人控制；

（三）簽署后對(duì)電子簽名的任何改動(dòng)能夠被發(fā)現(xiàn)；

（四）簽署后對(duì)數(shù)據(jù)電文內(nèi)容和形式的任何改動(dòng)能夠被發(fā)現(xiàn)。

當(dāng)事人也可以選擇使用符合其約定的可靠條件的電子簽名。”

在楊某與浙江新華期貨經(jīng)紀(jì)有限公司上海營(yíng)業(yè)部等買賣合同糾紛中，浙江省高院認(rèn)為“私人密碼的技術(shù)價(jià)值就在于私人密碼一旦設(shè)定和輸入，非經(jīng)復(fù)雜的破譯程序，否則不可再現(xiàn)。故楊某新修改后的密碼具有私有性、惟一性和秘密的特征，其具有對(duì)交易者身份進(jìn)行鑒別即數(shù)字簽名（電子簽名）的功能”。

（二）選擇適格的電子認(rèn)證服務(wù)機(jī)構(gòu)

為進(jìn)一步提高電子交易的安全性和可靠性，可對(duì)電子簽名或者電子合同進(jìn)行第三方認(rèn)證?！峨娮诱J(rèn)證服務(wù)管理辦法》依據(jù)《電子簽名法》的規(guī)定，具體規(guī)范了電子認(rèn)證服務(wù)行為。電子合同主體選擇第三方認(rèn)證機(jī)構(gòu)時(shí)，應(yīng)審核其是否具有工信部頒發(fā)的《電子認(rèn)證服務(wù)許可證》及是否在有效期內(nèi)。

經(jīng)過(guò)認(rèn)證后，電子認(rèn)證服務(wù)機(jī)構(gòu)還應(yīng)簽發(fā)《電子簽名認(rèn)證證書》，該證書是表明電子簽名已經(jīng)過(guò)合法、權(quán)威第三方認(rèn)證機(jī)構(gòu)認(rèn)證的直接證據(jù)，在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)法院或仲裁機(jī)構(gòu)可借助該證書來(lái)認(rèn)定電子合同的真實(shí)性。

（三）保存補(bǔ)充證據(jù)

電子證據(jù)的簽訂、履行都會(huì)有一定的前期準(zhǔn)備和后期履行行為，在此過(guò)程中的雙方郵件往來(lái)、通信內(nèi)容、銀行轉(zhuǎn)賬記錄、工作安排、補(bǔ)充協(xié)議等都可以從補(bǔ)充驗(yàn)證電子合同內(nèi)容的真實(shí)性。因此應(yīng)妥善保存上述補(bǔ)充證據(jù)，在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，可作為輔助證據(jù)進(jìn)一步完善證據(jù)鏈的完整性。

（四）利用第三方電子合同存證機(jī)構(gòu)

隨著電子商務(wù)和網(wǎng)絡(luò)金融的快速發(fā)展，目前市場(chǎng)上出現(xiàn)了電子合同第三方存證機(jī)構(gòu)，該機(jī)構(gòu)致力于為電子合同的不可篡改和證據(jù)保存提供相應(yīng)的技術(shù)支持和服務(wù)。第三方電子合同存證機(jī)構(gòu)將電子合同簽署的主體簽訂的電子簽名（即合同主體）、合同簽訂時(shí)間、合同文本的哈希值（HASH值）以及合同在簽訂過(guò)程中形成的日志等電子信息保存在數(shù)據(jù)庫(kù)之中。第三方存證機(jī)構(gòu)采取技術(shù)手段建立相應(yīng)的防御系統(tǒng)，保證電子合同的初始性和完整性，保證不被篡改。第三方存證機(jī)構(gòu)也會(huì)與公正機(jī)構(gòu)合作，糾紛發(fā)生時(shí)相關(guān)人可以申請(qǐng)公證處對(duì)保存的內(nèi)容進(jìn)行公證。這種保存與公證并存的方式不失為電子合同存證的良好方式。

綜上所述，在目前的法律框架下，電子合同具備一般合同的形式效力。但是在訴訟中作為證據(jù)使用時(shí)，會(huì)面臨取證過(guò)程繁瑣、證明力不足等問(wèn)題。要真正使電子合同發(fā)揮作用，必須做好相應(yīng)的技術(shù)和法律保障。

本文主要參考

《電子合同的舉證和保存問(wèn)題研究》

搜狐法律中心

崔麗莎 張立伸

《電子合同第三方存證的法律問(wèn)題研究》

上海市錦天城律師事務(wù)所

吳衛(wèi)明

《電子合同的法律問(wèn)題, 看這一篇就夠了》

金杜律師事務(wù)所

胡喆 陳府申

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