如何準(zhǔn)確理解從輕、減輕或免于處罰？幾篇原創(chuàng)文章供參考！

按：配合今天公眾號(hào)頭條推出的《“處罰畸重”能成為法院不準(zhǔn)予執(zhí)行的理由嗎？《食品安全法》被一些無(wú)知無(wú)畏的法官玩壞了！》一文，今天筆者將以前發(fā)表在媒體上的有關(guān)如何準(zhǔn)確理解從輕、減輕或免于處罰的幾篇原創(chuàng)文章集中到一起推出，供感興趣的同仁參考。

對(duì)違法食品經(jīng)營(yíng)不應(yīng)隨意從輕或減輕處罰

本文首發(fā)于中國(guó)工商報(bào)2016年10月13日第3版

　　針對(duì)目前引發(fā)熱議的新《食品安全法》因起罰點(diǎn)過(guò)高致使基層監(jiān)管執(zhí)行難、結(jié)案難等問(wèn)題，有的執(zhí)法人員建議由相關(guān)主管部門(mén)出臺(tái)規(guī)章降低對(duì)某些食品經(jīng)營(yíng)違法行為的處罰起點(diǎn)。筆者認(rèn)為，對(duì)違法食品經(jīng)營(yíng)不應(yīng)隨意從輕或減輕處罰。

一、如何理解《行政處罰法》第二十七條第一款第四項(xiàng)的規(guī)定?

　　有觀點(diǎn)認(rèn)為，《行政處罰法》第二十七條第一款第四項(xiàng)規(guī)定的“其他依法從輕或者減輕行政處罰”，并不是行政處罰自由裁量權(quán)運(yùn)用規(guī)則，而是法律規(guī)范的轉(zhuǎn)致，可以理解為“其他法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的從輕或者減輕行政處罰的情形”。因此，如果以規(guī)章形式對(duì)某些食品經(jīng)營(yíng)違法行為的處罰作出特殊規(guī)定，基層執(zhí)法人員就可以依據(jù)這一規(guī)定解決執(zhí)行難等問(wèn)題。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)曲解了《行政處罰法》第二十七條第一款第四項(xiàng)的規(guī)定。

　　《行政處罰法》之所以作出從輕、減輕行政處罰的規(guī)定，主要是基于三點(diǎn)考慮。第一，懲罰本身不是目的，如果用較輕的處罰能夠達(dá)到行政管理的目的，采用較重的處罰事實(shí)上加大了處罰成本。第二，恰當(dāng)?shù)貜妮p、減輕或免予處罰，有利于違法者改過(guò)自新，發(fā)揮行政處罰的教育導(dǎo)向作用。第三，違法行為客觀上有情節(jié)輕重之分、危害大小之別，如果處罰不分輕重，不能體現(xiàn)過(guò)罰相適應(yīng)原則和公平公正原則。

　　從輕、減輕處罰必須具備法定條件。從輕處罰是指行政機(jī)關(guān)對(duì)違法行為人在幾種可能的處罰方式內(nèi)選擇較輕的處罰方式，或者在允許的幅度內(nèi)選擇較輕的處罰。減輕處罰是指行政機(jī)關(guān)在法定的處罰方式和處罰幅度最低限以下，對(duì)違法行為人作出行政處罰。

　　根據(jù)《行政處罰法》第二十七條第一款的規(guī)定，從輕或者減輕處罰，應(yīng)當(dāng)具備下列4種情形之一。

　　1.主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果

　　這種情形主要是指違法行為人對(duì)實(shí)施違法行為主動(dòng)補(bǔ)救，積極消除或者減輕違法行為的危害后果。主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果，不僅使業(yè)已造成的社會(huì)危害性有所減少，而且表明行為人已經(jīng)知錯(cuò)改錯(cuò)，如不從輕或減輕處罰，就堵塞了違法者的“自新”之途。

　　2.受他人脅迫有違法行為

　　在現(xiàn)實(shí)生活中，有些人實(shí)施違法行為是出于某種原因而受到一定程度的威逼或者強(qiáng)制，在違法過(guò)程中所起的作用較小。受他人脅迫實(shí)施違法行為，之所以可以從輕或減輕處罰，一是因?yàn)楸幻{迫人實(shí)施違法行為并非行為人主動(dòng)的意思表示，而是一種被動(dòng)行為，客觀上處于意志相對(duì)不自由狀態(tài)；二是因?yàn)樵谶@種情況下，脅迫者應(yīng)承擔(dān)更重的責(zé)任，對(duì)被脅迫人從輕或減輕處罰并不違反過(guò)罰相適應(yīng)原則。

　　3.配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)

　　這種情形主要是指當(dāng)事人以實(shí)際行動(dòng)對(duì)違法行為予以補(bǔ)救，配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為，包括檢舉揭發(fā)違法行為，向行政機(jī)關(guān)主動(dòng)提供材料和線索，積極做有關(guān)當(dāng)事人的工作，使行政機(jī)關(guān)的查處工作進(jìn)展順利、效果明顯。立功可以贖過(guò)，是我國(guó)法律責(zé)任制度中一個(gè)頗具特色的制度，目的在于激勵(lì)違法行為人檢舉揭發(fā)違法行為?？梢?jiàn)，將這種情形作為從輕或減輕處罰的法定理由，主要是基于行政處罰政策上的考慮。當(dāng)然，違法行為人積極配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為并有立功表現(xiàn)，表明其主觀惡意減輕，行為人對(duì)法定義務(wù)已有所認(rèn)識(shí)和重視，對(duì)其從輕或減輕處罰，符合過(guò)罰相適應(yīng)原則。

　　4.其他依法從輕或者減輕行政處罰情形

　　對(duì)此項(xiàng)規(guī)定的理解和適用最易產(chǎn)生偏差和錯(cuò)誤。在實(shí)踐中，一些行政機(jī)關(guān)和執(zhí)法人員只要自己想對(duì)違法當(dāng)事人從輕或者減輕處罰，就隨便找個(gè)理由算作“其他從輕或者減輕行政處罰”的情節(jié)，更甚者認(rèn)為這是《行政處罰法》賦予他們的權(quán)力。這種認(rèn)識(shí)只注意了此項(xiàng)規(guī)定中“其他從輕或者減輕行政處罰”的情節(jié)，卻忽視了其中的“依法”兩個(gè)字。

　　筆者認(rèn)為，《行政處罰法》第二十七條第一款第四項(xiàng)應(yīng)該解釋為“其他法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的從輕或者減輕行政處罰的情形”，具體包括兩層含義。

　　一是《行政處罰法》1996年10月1日實(shí)施之前法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他從輕或者減輕行政處罰的情形仍然有效。例如，1990年8月9日發(fā)布《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例施行細(xì)則》(已于2008年被廢止)第十七條規(guī)定：“投機(jī)倒把情節(jié)輕微或者行為人主動(dòng)交代、檢舉立功的，可以從輕或者免予處罰?！?/span>

　　二是《行政處罰法》實(shí)施之后法律、法規(guī)、規(guī)章仍然可以對(duì)從輕或者減輕行政處罰的情形作出特別規(guī)定。例如，2000年7月8日第一次修正、2009年8月27日第二次修正的《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十五條規(guī)定：“銷售者銷售本法第四十九條至第五十三條規(guī)定禁止銷售的產(chǎn)品，有充分證據(jù)證明其不知道該產(chǎn)品為禁止銷售的產(chǎn)品并如實(shí)說(shuō)明其進(jìn)貨來(lái)源的，可以從輕或者減輕處罰。”

　　也就是說(shuō)，《行政處罰法》第二十七條第一款第四項(xiàng)中的“依法”，依據(jù)的是一個(gè)“整體法”，即某部法律、法規(guī)、規(guī)章在規(guī)定罰則的同時(shí)，也規(guī)定了“從輕或減輕處罰”的情形，只有這樣行政機(jī)關(guān)才能依據(jù)該部法律、法規(guī)、規(guī)章作出從輕或減輕處罰的決定。

二、部門(mén)規(guī)章不得對(duì)抗法律

　　用低位階的法律規(guī)范對(duì)抗高位階的法律規(guī)范，是嚴(yán)重違反《立法法》和《行政處罰法》的違法行為。

　　《立法法》第八十八條規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章?！薄缎姓幜P法》第十二條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院部、委員會(huì)制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。尚未制定法律、行政法規(guī)的，前款規(guī)定的國(guó)務(wù)院部、委員會(huì)制定的規(guī)章對(duì)違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由國(guó)務(wù)院規(guī)定。國(guó)務(wù)院可以授權(quán)具有行政處罰權(quán)的直屬機(jī)構(gòu)依照本條第一款、第二款的規(guī)定，規(guī)定行政處罰?！?/span>

　　按照上述規(guī)定，部門(mén)規(guī)章設(shè)定處罰的權(quán)限為：已經(jīng)制定法律、行政法規(guī)的，規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定；尚未制定法律、行政法規(guī)的，規(guī)章可以根據(jù)國(guó)務(wù)院規(guī)定的罰款限額，對(duì)違反行政管理秩序的行為，設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。

　　關(guān)于規(guī)章設(shè)定罰款的限額，國(guó)務(wù)院在《關(guān)于貫徹實(shí)施〈中華人民共和國(guó)行政處罰法〉的通知》(國(guó)發(fā)〔1996〕13號(hào))中作出了明確規(guī)定：“國(guó)務(wù)院各部門(mén)制定的規(guī)章對(duì)非經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的違法行為設(shè)定罰款不得超過(guò)1000元；對(duì)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的違法行為，有違法所得的，設(shè)定罰款不得超過(guò)違法所得的3倍，但是最高不得超過(guò)30000元，沒(méi)有違法所得的，設(shè)定罰款不得超過(guò)10000元；超過(guò)上述限額的，應(yīng)當(dāng)報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)。地方政府規(guī)章設(shè)定罰款的限額，由省、自治區(qū)、直轄市人大常委會(huì)規(guī)定，可以不受上述規(guī)定的限制?！?/span>

　　以《食品安全法》為例，既然規(guī)定了食品安全違法行為的起罰點(diǎn)為5萬(wàn)元或10萬(wàn)元，而又沒(méi)有規(guī)定從輕或減輕的情形，那么規(guī)章只能在《食品安全法》規(guī)定的行政處罰的種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。對(duì)于《食品安全法》中處以5萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下罰款的規(guī)定，相關(guān)主管部門(mén)可以在規(guī)章中具體規(guī)定在什么情形下可以罰款5萬(wàn)元以上7萬(wàn)元以下，在什么情形下可以罰款7萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下，但如果通過(guò)規(guī)章把5萬(wàn)元、10萬(wàn)元的起罰點(diǎn)變成500元，就是對(duì)《食品安全法》規(guī)定的行政處罰的幅度作出了改變，不符合《立法法》及相關(guān)法律的規(guī)定。

三、哪些情形可以減輕或免予處罰

　　對(duì)于《食品安全法》規(guī)定的起罰點(diǎn)5萬(wàn)元或者10萬(wàn)元的食品經(jīng)營(yíng)違法行為，是不是沒(méi)有減輕或者免予處罰的可能呢?

　　除根據(jù)《食品安全法》第一百三十六條“食品經(jīng)營(yíng)者履行了本法規(guī)定的進(jìn)貨查驗(yàn)等義務(wù)，有充分證據(jù)證明其不知道所采購(gòu)的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，并能如實(shí)說(shuō)明其進(jìn)貨來(lái)源的，可以免予處罰，但應(yīng)當(dāng)依法沒(méi)收其不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品；造成人身、財(cái)產(chǎn)或者其他損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)定免于處罰外，根據(jù)《行政處罰法》第二十五條、第二十六條、第二十七條的規(guī)定，以下四種情形可以適用減輕處罰：已滿14周歲不滿18周歲的公民實(shí)施違法行為的；主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果的；受他人脅迫實(shí)施違法行為的；配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為，有立功表現(xiàn)的。下列四種情形應(yīng)當(dāng)不予處罰：違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒(méi)有造成危害后果的；不滿14周歲的人實(shí)施違法行為的；精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為時(shí)實(shí)施違法行為的；違法行為在兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的。

　　需要注意的是，新《食品安全法》對(duì)部分違法行為起罰點(diǎn)過(guò)高的問(wèn)題已經(jīng)引起了立法機(jī)關(guān)的關(guān)注，但在全國(guó)人大常委會(huì)沒(méi)有明確解決措施之前，基層執(zhí)法機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格執(zhí)行法律。減輕處罰和不予處罰在具體適用中應(yīng)格外慎重，在具體個(gè)案中，要把符合減輕或者不予處罰情形的證據(jù)進(jìn)行收集并固定，以避免執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)。

對(duì)使用絕對(duì)化用語(yǔ)違法行為從輕減輕處罰問(wèn)題的探討——盡快出臺(tái)權(quán)威解釋

本文首發(fā)于中國(guó)工商報(bào)2017年10月17日第7版

根據(jù)行政處罰法第二十五條、第二十六條、第二十七條、第二十九條規(guī)定，下列情形應(yīng)當(dāng)適用從輕或者減輕處罰：（一）已滿14周歲不滿18周歲的公民實(shí)施違法行為的；（二）主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果的；（三）受他人脅迫實(shí)施違法行為的；（四）配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為，有立功表現(xiàn)的。下列情形應(yīng)當(dāng)不予處罰:（一）違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒(méi)有造成危害后果的；（二）不滿14周歲的人實(shí)施違法行為的；（三）精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為時(shí)實(shí)施違法行為的；（四）違法行為在兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的。

在應(yīng)當(dāng)適用從輕或者減輕處罰的情形中，已滿14周歲不滿18周歲的公民實(shí)施違法行為的、受他人脅迫實(shí)施違法行為的、配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的這三種情形比較容易“對(duì)號(hào)入座”，也不易引發(fā)爭(zhēng)議，但在執(zhí)法實(shí)踐中遇到這些情形的情況并不是很多，令基層執(zhí)法人員糾結(jié)并容易引發(fā)爭(zhēng)議的是“主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果的”這一情形，如何準(zhǔn)確理解其中的“主動(dòng)”是爭(zhēng)議的焦點(diǎn)所在。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《行政處罰法》第二十七條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定中的“主動(dòng)”，重在強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的積極配合，自主地而非行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制地消除或減輕危害結(jié)果，即使行政機(jī)關(guān)已經(jīng)介入調(diào)查，在行政處罰決定尚未作出之前，當(dāng)事人積極配合并采取消除或減輕危害后果的行為，也應(yīng)認(rèn)定為“主動(dòng)”。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果”是指違法當(dāng)事人對(duì)實(shí)施違法行為的主動(dòng)補(bǔ)救，是從主觀積極的角度來(lái)消除或者減輕違法行為的危害后果。所謂“主動(dòng)”，按新華漢語(yǔ)詞典的解釋，是指“不靠外力推動(dòng)而自覺(jué)行動(dòng)?！比绻?dāng)事人在行政機(jī)關(guān)介入調(diào)查后才開(kāi)始進(jìn)行整改，顯然這已不是對(duì)其實(shí)施違法行為的主動(dòng)補(bǔ)救，而是在“行政機(jī)關(guān)調(diào)查”這一“外力”的推動(dòng)下才采取的行動(dòng)，因此不能認(rèn)定為“主動(dòng)”。

筆者同意后一種觀點(diǎn)。

在應(yīng)當(dāng)適用免于處罰的情形中，不滿14周歲的人實(shí)施違法行為的、精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為時(shí)實(shí)施違法行為的、違法行為在兩年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的這三種情形比較容易“對(duì)號(hào)入座”，也不易引發(fā)爭(zhēng)議，但在執(zhí)法實(shí)踐中遇到這些情形的情況也不是很多，令基層執(zhí)法人員糾結(jié)并容易引發(fā)爭(zhēng)議的是“違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒(méi)有造成危害后果的”這一情形，如何準(zhǔn)確理解其中的“危害后果”是爭(zhēng)議的焦點(diǎn)所在。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，實(shí)際損害是承擔(dān)民事責(zé)任的條件，但行政責(zé)任不以是否造成實(shí)際損害為前提。危害后果可以分為影響性危害后果和事實(shí)性危害后果。當(dāng)事人使用絕對(duì)化用語(yǔ)，即便在事實(shí)上沒(méi)有造成欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者、貶損同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者的實(shí)際危害后果，但是一旦行為作出，即具有誤導(dǎo)性、貶損性影響，可能產(chǎn)生欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者、貶損同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者的影響性危害后果。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《行政處罰法》第二十七條第二款所規(guī)定的“未造成危害后果”，不應(yīng)包括違法行為帶來(lái)的可能影響，而是指客觀的、事實(shí)的危害后果，因此只要當(dāng)事人的行為未造成事實(shí)性的危害后果，就可免于行政處罰。

筆者同意前一種觀點(diǎn)。

不可否認(rèn)，新《廣告法》對(duì)使用絕對(duì)化用語(yǔ)違法行為起罰點(diǎn)過(guò)高，已使基層執(zhí)法人員陷入兩難境地：一方面，如果不嚴(yán)格執(zhí)行法律規(guī)定的起罰點(diǎn)，就很有可能被一些職業(yè)舉報(bào)人申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟，甚至有被紀(jì)檢、檢察機(jī)關(guān)追究失職瀆職責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)；另一方面，如果嚴(yán)格執(zhí)行法律規(guī)定的起罰點(diǎn)，又容易遭遇執(zhí)行難、結(jié)案難問(wèn)題，特別是對(duì)一些小微商戶的處罰，容易引發(fā)社會(huì)的關(guān)注甚至引發(fā)社會(huì)對(duì)基層執(zhí)法機(jī)關(guān)的非議。

與廣大基層執(zhí)法人員的心情一樣，筆者也迫切希望立法機(jī)關(guān)盡快出臺(tái)權(quán)威解釋（比如，全國(guó)人大常委會(huì)或最高人民法院把“危害后果僅指事實(shí)性危害后果”“行政機(jī)關(guān)介入調(diào)查后當(dāng)事人的整改也屬主動(dòng)消除或減輕危害后果的情形”的觀點(diǎn)通過(guò)法律解釋或司法解釋的形式予以確認(rèn)），把廣大基層執(zhí)法人員從當(dāng)前的兩難境地中“解救”出來(lái)。但作為法律執(zhí)行層的基層執(zhí)法機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，在全國(guó)人大常委會(huì)或最高人民法院沒(méi)有明確解釋之前，我們基層執(zhí)法機(jī)關(guān)既不能按自己的理解對(duì)“主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果”的規(guī)定作擴(kuò)大性解釋，也不能對(duì)“違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒(méi)有造成危害后果”的規(guī)定作限制性解釋，我們能做的只能是嚴(yán)格執(zhí)行現(xiàn)行法律規(guī)定。

把握內(nèi)涵 準(zhǔn)確查辦——淺析查辦一般商品或服務(wù)廣告涉及疾病治療功能違法案件應(yīng)把握的問(wèn)題

本文首發(fā)于中國(guó)工商報(bào)2018年8月21日第7版

一、準(zhǔn)確把握新《廣告法》第十七條的內(nèi)涵

……

二、切勿遺漏對(duì)廣告主以外的廣告活動(dòng)主體違法行為的查處

……

三、正確行使行政處罰自由裁量權(quán)

不可否認(rèn)，新《廣告法》對(duì)違法行為起罰點(diǎn)過(guò)高，已使基層執(zhí)法人員陷入兩難境地：一方面，如果不按照法律規(guī)定的起罰點(diǎn)執(zhí)行，很有可能被一些職業(yè)舉報(bào)人申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟，甚至有被紀(jì)檢監(jiān)察或檢察機(jī)關(guān)追究失職瀆職責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)；另一方面，如果按照法律規(guī)定的起罰點(diǎn)嚴(yán)格執(zhí)行，又容易遭遇執(zhí)行難、結(jié)案難問(wèn)題，特別是對(duì)一些小微商戶的處罰，易引發(fā)社會(huì)公眾對(duì)執(zhí)法機(jī)關(guān)的非議。但作為基層執(zhí)法機(jī)關(guān)，我們只有不折不扣執(zhí)行法律規(guī)定的職責(zé)，沒(méi)有對(duì)法律規(guī)定擅作擴(kuò)大性解釋或限制性解釋的權(quán)力，“睜一只眼閉一只眼”“變通”等方式極易引發(fā)執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)。

認(rèn)真分析《行政處罰法》第二十七條第一款“當(dāng)事人有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法從輕或者減輕行政處罰:（一）主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果的；（二）受他人脅迫有違法行為的；（三）配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的；（四）其他依法從輕或者減輕行政處罰的”和第二款“違法行為輕微并及時(shí)糾正，沒(méi)有造成危害后果的，不予行政處罰”的規(guī)定，不難得出下列結(jié)論：

1. 《行政處罰法》第二十七條第二款規(guī)定的違法行為輕微、及時(shí)糾正違法行為、沒(méi)有造成危害后果這三種情形只是確定不予處罰需要考慮的情形，且三種情形必須同時(shí)具備才能不予處罰，缺一不可；

2.《行政處罰法》第二十七條第一款規(guī)定的應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕行政處罰的情形僅包括主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果、受他人脅迫有違法行為、配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的三種情形，第四種“其他依法從輕或者減輕行政處罰”的情形則需轉(zhuǎn)致其他法律、法規(guī)、規(guī)章或規(guī)范性文件才能適用。而《行政處罰法》第二十七條第二款規(guī)定的違法行為輕微、及時(shí)糾正違法行為、沒(méi)有造成危害后果這三種情形中的其中任何一種情形都不是《行政處罰法》第二十七條第一款規(guī)定的應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕行政處罰的情形；

3.《行政處罰法》第二十七條第二款中的“及時(shí)糾正（違法行為）”不能混同于第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定的“主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果”。

以本期選登的山東xx縣的案例為例，在本案中，辦案機(jī)關(guān)對(duì)案件當(dāng)事人進(jìn)行從輕處罰的理由有兩個(gè)：一是涉案食品酸棗汁飲料和孕嬰水飲料銷售數(shù)量?jī)H為13箱和4箱，數(shù)量較少；二是當(dāng)事人接到有關(guān)消費(fèi)者投訴舉報(bào)后，積極主動(dòng)修改（刪除）了涉案廣告用語(yǔ)。

顯然，這兩種情形屬于《行政處罰法》第二十七條第二款規(guī)定的不予處罰需同時(shí)具備的三種情形中的前兩種情形，即“違法行為輕微”“及時(shí)糾正（違法行為）”，但這兩種情形都不是《行政處罰法》第二十七條第一款規(guī)定的應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕行政處罰的情形。

需要注意的是，本案中，執(zhí)法人員犯了把《行政處罰法》第二十七條第二款中的“及時(shí)糾正（違法行為）”混同于第一款第一項(xiàng)規(guī)定的“主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果”的錯(cuò)誤。什么樣的情形才屬于“主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果”呢？比如，縱火后自己將火撲滅。再如，把人打傷后，主動(dòng)帶受害人到醫(yī)院進(jìn)行搶救、治療，并且積極進(jìn)行賠償。這些情形就屬于“主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果”。而本案中的當(dāng)事人積極主動(dòng)修改（刪除）涉案廣告用語(yǔ)的情形，只能屬于對(duì)“違法行為”的及時(shí)糾正，不屬于對(duì)“危害后果”的主動(dòng)消除或減輕。事實(shí)上，“主動(dòng)消除或者減輕違法行為危害后果”的情形一般只適用于事實(shí)性危害后果（如上面提到的縱火、傷人等），對(duì)影響性危害后果進(jìn)行“主動(dòng)消除或減輕”在實(shí)踐中則很難操作（廣告違法行為造成的危害后果大都是影響性危害后果——廣告違法行為一旦作出即具有誤導(dǎo)性、貶損性，可能產(chǎn)生欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者、貶損同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者的影響性危害后果）。

綜上，基層執(zhí)法機(jī)關(guān)在《行政處罰法》第二十七條中很難找到對(duì)廣告違法行為進(jìn)行從輕處罰的對(duì)應(yīng)情形，因此可以說(shuō)，在《廣告法》沒(méi)有對(duì)從輕或減輕處罰作出特別規(guī)定的情況下，執(zhí)法機(jī)關(guān)僅僅依據(jù)《行政處罰法》第二十七條很難對(duì)廣告違法行為實(shí)施從輕處罰。

當(dāng)然，在《行政處罰法》對(duì)適用從輕、減輕或者免于處罰條件規(guī)定較為嚴(yán)格的情況下，基層執(zhí)法人員在執(zhí)法實(shí)踐中，在國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)管總局尚未出臺(tái)新的相關(guān)規(guī)定前，可充分運(yùn)用原國(guó)家工商總局《關(guān)于工商行政管理機(jī)關(guān)正確行使行政處罰自由裁量權(quán)的指導(dǎo)意見(jiàn)》（工商法字〔2008〕31號(hào)）。該指導(dǎo)意見(jiàn)在《行政處罰法》關(guān)于從輕、減輕或者免于處罰有關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，增加了“當(dāng)事人有下列情形之一的，可以依法從輕行政處罰：1.能夠主動(dòng)改正或者及時(shí)中止違法行為的；2.違法行為社會(huì)危害性較小或者尚未產(chǎn)生社會(huì)危害后果的；3.在共同違法行為中起次要作用或者輔助作用的；4.因殘疾或者下崗失業(yè)等原因，生活確實(shí)困難的人有違法行為的”的規(guī)定。其中，“主動(dòng)改正或者及時(shí)中止違法行為”“違法行為社會(huì)危害性較小”“因殘疾或者下崗失業(yè)等原因生活確實(shí)困難”等條件較為寬松，在適用時(shí)比較容易“對(duì)號(hào)入座”且不易引發(fā)爭(zhēng)議。