案情：

2015年9月張某以其房產(chǎn)作為抵押向董某借款，出具了70萬元借條，并簽訂了借款合同。隨后，張某向董某歸還70萬元，但未收回借條和借款合同。此后董某假稱為幫助張某順利辦理房屋抵押手續(xù)，由其向張某銀行賬戶匯入70萬元，隨即又由張某取出現(xiàn)金交回其手中。2016年4月，董某向法院提起訴訟，要求張某償還其70萬元借款。法院在審理此案過程中，發(fā)現(xiàn)董某行為涉及虛假訴訟而中止審理。

分歧意見：本案董某的行為該如何定性，存在三種意見：

第一種意見認(rèn)為，董某雖捏造事實(shí)提起虛假訴訟，但在審理中被法院及時(shí)發(fā)現(xiàn)，其并未造成被害人財(cái)產(chǎn)實(shí)際損失，不構(gòu)成犯罪。

第二種意見認(rèn)為，董某向法院提起虛假訴訟，其惡意訴訟行為導(dǎo)致司法資源浪費(fèi)，妨害了正常司法秩序，構(gòu)成虛假訴訟罪。

第三種意見認(rèn)為，董某的虛假訴訟行為既妨害了正常的司法秩序，又侵害了當(dāng)事人的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益，同時(shí)構(gòu)成虛假訴訟罪和詐騙罪，應(yīng)當(dāng)擇一重處斷。

評析：筆者同意第三種意見。理由如下：

第一，董某的行為構(gòu)成虛假訴訟罪既遂。根據(jù)刑法第307條規(guī)定，虛假訴訟罪保護(hù)的法益具有選擇性，就該罪名在刑法分則中的設(shè)置章節(jié)而言，其保護(hù)的主要法益是正常的司法秩序。所以，就侵害“正常的司法秩序”而言，虛假訴訟罪屬于行為犯，構(gòu)成既遂，只要求行為人實(shí)施的犯罪行為符合本罪構(gòu)成要件的客觀結(jié)果。同時(shí)，從立法目的來看，只要行為人通過捏造事實(shí)、偽造證據(jù)等手段，向法院提起虛假訴訟，侵害了司法的純潔性，即構(gòu)成本罪構(gòu)成要件的客觀結(jié)果，至于法院是否作出裁判等，只是該罪的加重情節(jié)。因此，本案中董某的行為已造成對正當(dāng)司法秩序的實(shí)質(zhì)侵害，構(gòu)成虛假訴訟罪既遂。

第二，董某的行為構(gòu)成詐騙罪未遂。詐騙罪是指行為人為非法占有他人財(cái)物，采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手段，欺騙被害人，使得被害人基于意思表示瑕疵，錯(cuò)誤交付自己財(cái)產(chǎn)的行為。董某通過捏造虛假事實(shí)提起惡意訴訟，意圖欺騙法院以達(dá)到非法侵占張某財(cái)產(chǎn)利益的目的，此種侵財(cái)型的訴訟欺詐，符合詐騙罪的構(gòu)成要件，只是和傳統(tǒng)詐騙犯罪相比，被騙人和被害人并非同一人，屬于“三角”詐騙。同時(shí)，詐騙犯罪屬于行為犯，董某通過捏造虛假事實(shí)提起虛假訴訟的行為表明其已著手實(shí)施詐騙行為，只是因法院發(fā)現(xiàn)導(dǎo)致詐騙罪構(gòu)成要件客觀結(jié)果未能實(shí)現(xiàn)，屬于詐騙未遂。

第三，對董某的行為應(yīng)擇一重罪處理。刑法第307條規(guī)定，非法占有他人財(cái)產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)，又構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰。董某虛假訴訟行為顯然對司法秩序造成妨害，但未對張某財(cái)產(chǎn)權(quán)益造成實(shí)際損害，尚未達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重程度，依法應(yīng)在三年有期徒刑以內(nèi)量刑。但董某意圖詐騙被害人的財(cái)物達(dá)到70萬元。根據(jù)法律規(guī)定，以數(shù)額巨大或特別巨大的財(cái)物為詐騙目標(biāo)的，或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)、特別嚴(yán)重情節(jié)，詐騙未遂的，應(yīng)根據(jù)相應(yīng)的犯罪數(shù)額和情節(jié)確定量刑起點(diǎn)和基準(zhǔn)刑?？梢?，詐騙罪的處罰明顯重于虛假訴訟罪的處罰，應(yīng)認(rèn)定董某的行為構(gòu)成詐騙罪未遂。