作者： 許鳳云??發(fā)布時間：2013-09-11 

       一、案情簡介

　　2010年 10月5日，原告胡某與被告王某、張某簽訂借款協(xié)議，協(xié)議約定被告王某向原告胡某借款人民幣40萬元，借款期限為1年，被告張某以其所有的位于雞西市梨樹區(qū)陽光家園2號樓3單元301室的房產(chǎn)為該筆借款提供抵押擔(dān)保。協(xié)議簽訂后，原告胡某通過銀行轉(zhuǎn)帳的方式將40萬元支付給被告王某，但雙方?jīng)]有辦理房屋抵押權(quán)登記。借款到期后，被告王某未能償還借款，原告胡某起訴至法院，要求被告王某立即償還借款，并要求被告張某對該筆債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

　　二、意見分歧

　　本案在審理過程中對被告王某承擔(dān)償還40萬元借款無爭議，爭議焦點是被告張某應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任，存在三種意見。

　　第一種意見認(rèn)為，本案張某用其所有的房屋為王某的債務(wù)提供抵押擔(dān)保，但雙方未辦理抵押權(quán)登記，致抵押權(quán)不成立，應(yīng)駁回胡某要求張某承擔(dān)連帶清償責(zé)任的訴訟請求。

　　第二種意見認(rèn)為，本案中雙方當(dāng)事人所簽訂的抵押合同是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，且不違反法律規(guī)定，抵押合同合法有效，但因未辦理抵押登記，抵押權(quán)不成立，被告張某對原告胡某的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)違約賠償責(zé)任，判決張某在其抵押的房產(chǎn)價值范圍內(nèi)對被告王某不能清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)補充清償責(zé)任。

　　第三種意見認(rèn)為，依法成立的合同受法律保護(hù)，因未辦理抵押登記，抵押權(quán)不成立，但不影響抵押合同的效力，抵押合同有效，張某應(yīng)按抵押合同以其抵押的房屋價值為限承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)，即對王某的借款40萬元在抵押的房屋價值范圍內(nèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

　　三、案件評析

　　本案中未辦理抵押登記抵押人應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任的問題，在2007年10月1日《物權(quán)法》實施之前，并無爭議，《擔(dān)保法》第四十一條規(guī)定：“當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效?！笨梢娢崔k理抵押登記，抵押合同不生效，在此種情況下，抵押人承擔(dān)何種責(zé)任，依照擔(dān)保法的解釋第7條的規(guī)定，擔(dān)保人按過錯比例與債務(wù)人對債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)連帶清償責(zé)任?！段餀?quán)法》實施之后，未辦理抵押登記，抵押人應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任，存在較大爭議，實踐中存在上述三種意見分歧?！段餀?quán)法》第十五條規(guī)定：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。” 《合同法》第八條規(guī)定：“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同”；第三十二條規(guī)定；“當(dāng)事人采用合同書的形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立?！?本案中原告胡某要求被告張某承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，按上述《物權(quán)法》和《合同法》的相關(guān)規(guī)定，原告胡某與被告王某、張某簽訂的抵押合同有效，未辦理抵押登記不影響抵押合同的效力，原告胡某依抵押合同要求張某承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)，應(yīng)得到支持，且按雙方簽訂的抵押合同內(nèi)容，張某不應(yīng)享有先訴抗辯權(quán)，故應(yīng)判決張某承擔(dān)連帶清償責(zé)任。故筆者同意第三種意見。對于第一種意見，如原告訴訟請求要求實現(xiàn)抵押權(quán)，法院可以判決駁回原告的訴訟請求，因未辦理抵押登記，原告胡某對抵押的房屋不享有抵押權(quán)。但在此種情況下，筆者認(rèn)為，法院應(yīng)行使釋明權(quán)，告知原告可以變更訴訟請求，在能夠繼續(xù)辦理抵押登記的情況下，要求被告張某繼續(xù)履行合同，辦理抵押登記，以實現(xiàn)抵押權(quán)。對于第二種意見，筆者認(rèn)為，是在被告張某能夠繼續(xù)辦理抵押登記的情況下，而拒不辦理，此種情況下，原告可以要求被告張某對其經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)違約賠償責(zé)任，但此時，只有主債務(wù)人王某經(jīng)強制執(zhí)行程序后，仍不能清償時，原告胡某才具有經(jīng)濟(jì)損失，此時的賠償責(zé)任張某具有先訴抗辯權(quán)。此種情況對債權(quán)人的保護(hù)力度較小，一般當(dāng)事人不會選擇。