建設工程施工合同糾紛主要有三種類型：工程款給付之訴、工期違約索賠之訴；質量賠償之訴。這些案件的基本事實認定都很復雜，案件所涉工程造價、工期延誤原因、質量程度及損失金額等專業(yè)問題都依賴于司法鑒定。一旦司法鑒定報告出具，案件能否勝訴、勝訴多少就一清二楚了。工程施工合同糾紛中的司法鑒定報告是真正的“證據(jù)之王”，直接影響到案件審理和裁判結果。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》［以下簡稱司法解釋（二）］的一個重要亮點在于其歸納了以往司法實踐經驗，對司法鑒定作出專用規(guī)定，以統(tǒng)一裁判尺度、提高訴訟效率。主要體現(xiàn)在三方面的規(guī)定：

（一）訴訟前的結算協(xié)議

1.條文原文

第12條規(guī)定：當事人在訴訟前已經對建設工程價款結算達成協(xié)議，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準許。

2.條文釋義

本條規(guī)定了當事人在起訴前已達成結算協(xié)議后不得在訴訟中又申請鑒定。根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第121條的規(guī)定，當事人提出鑒定申請的，人民法院需要就鑒定事項對證明待證事實有無關聯(lián)或者有無意義進行審查，即鑒定的必要性審查。

但如果當事人認為在合意過程中存在意思表示瑕疵的情形，如存在欺詐、乘人之?；蝻@失公平等，那么當事人應該通過撤銷合意的方式主張權利，而非申請鑒定。

3.參考案例

【裁判要旨】建設工程經竣工驗收合格后，實際施工人與發(fā)包人所簽訂的建設工程價款結算協(xié)議，人民法院可予保護。一方當事人請求人民法院對案涉工程進行鑒定的，不予支持。

【案件索引】黑龍江省東陽房地產開發(fā)有限公司與鄭延利建設工程施工合同糾紛案（載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》總第49輯，人民法院出版社2012年版，第176～180頁）。

【法院觀點】實際施工人如果和發(fā)包人已經就建設工程價款進行了結算，并簽署了結算協(xié)議，如果建設工程經竣工驗收合格后，實際施工人依據(jù)結算文件請求支付工程價款的，人民法院則可以將該結算協(xié)議作為工程價款的結算依據(jù)。實際施工人已經同發(fā)包人就工程價款進行了結算，在工程竣工驗收合格的情況下，從減少訴訟、促進經濟發(fā)展的角度，應認定當事人結算的意思表示真實，并予以保護。對于本案訴訟中當事人主張不按照結算協(xié)議進行結算，而請求人民法院對案涉工程進行鑒定的，如果法院采納鑒定的方法必然會造成案件審理的拖延，增加當事人的訴訟負擔，不符合訴訟經濟的要求，且這種鑒定置當事人對于簽署結算協(xié)議的真實意思不顧，也是不合理的。故在案件審理過程中，法院未采納一方當事人關于對案涉工程進行鑒定的請求。

【實務啟示】在案件審理過程中，如果能夠通過其他方式確定當事人之間關于爭議工程價款的數(shù)額的，應避免簡單地通過鑒定的方式來對工程價款進行鑒定，從而盡可能地解決鑒定亂、鑒定濫的問題。

（二）訴前共同委托咨詢

1.條文原文

第13條規(guī)定：當事人在訴訟前共同委托有關機構、人員對建設工程造價出具咨詢意見，訴訟中一方當事人不認可該咨詢意見申請鑒定的，人民法院應予準許，但雙方當事人明確表示受該咨詢意見約束的除外。

2.條文釋義

本條明確了訴訟前當事人共同委托有關機構、人員出具工程造價咨詢意見在案件處理過程中的采信規(guī)則，除雙方明確表示認同受該咨詢意見約束的，任何一方當事人可在訴訟中就該涉案工程造價事項向人民法院申請鑒定，法院應予準許。

3.適用條件

⑴當事人共同委托咨詢的時間發(fā)生于案件訴訟前，無論結論性咨詢意見形成于訴訟前或訴訟中均不影響該證據(jù)采信?！肮餐小钡谋憩F(xiàn)形式上，除雙方確認的書面形式外，還包括會議紀要、承諾函、電子郵件、微信、短信等其他形式。

⑵“有關機構、人員”應當是具備造價專業(yè)咨詢能力的單位或個人，包括但不限于工程定額站、造價咨詢機構、審計事務所以及具有接受工程造價專業(yè)咨詢能力的個人；

⑶訴訟中一方當事人不認可該咨詢意見的，可向法院申請鑒定。

4.適用指引

⑴在共同委托造價咨詢前，最大限度減少雙方分歧、縮小專業(yè)咨詢結算范圍。對雙方有分歧的工程結算子目可列入爭議委托咨詢項處理，對無爭議部分及時進行確認。

⑵從公信力、權威性的角度出發(fā)，當事人應當優(yōu)選具有司法鑒定資質的工程造價機構進行專業(yè)咨詢。

（一）一審中司法鑒定啟動

1.條文原文

第14條第1款規(guī)定：當事人對工程造價、質量、修復費用等專門性問題有爭議，人民法院認為需要鑒定的，應當向負有舉證責任的當事人釋明。當事人經釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料的，應當承擔舉證不能的法律后果。

2.條文釋義

本條規(guī)定針對建設工程案件中的司法鑒定的啟動條件、鑒定決定權主體，以及鑒定中的權利義務及法律后果做出程序性規(guī)定。包括三個方面內容：第一、法院啟動鑒定程序的條件；第二、法院對鑒定的釋明義務；第三、當事人在鑒定中應當承擔的舉證責任及其舉證不能的法律后果。

3.理解適用

⑴司法鑒定申請的本質應當是一項舉證責任。舉證義務人逾期不申請鑒定的，視為舉證人放棄舉證。

當事人如果經法院釋明后拒絕申請鑒定的，或雖有鑒定申請，未全面履行完畢鑒定程序要求，未繳納鑒定費用，示提交鑒定所需材料的，均屬于拒絕鑒定，拒絕舉證。負有舉證責任的當事人應當提出鑒定申請，屬于未履行舉證責任，將承擔舉證不能的法律后果。

⑵司法鑒定范圍應當是專門性問題。

當事人就工程造價、質量、修復費等專門性問題產生爭議，需要引入專業(yè)人員的專業(yè)判斷來幫助法院查明事實、判定源由時，才可能考慮是否啟動鑒定程序。

⑶法院對鑒定啟動負有釋明義務

法院在申請建設工程糾紛案件中，如果認為涉及到的爭議問題屬于建筑行業(yè)的專門問題，需要由第三方鑒定機構予以鑒定，應當向當事人及時說明，并指出應當由哪一方當事人提出鑒定申請。

但應當注意的是，律師承辦案件應自行綜合判斷，是否應當就專門性問題進行申請鑒定，不應將是否需要鑒定判斷工作寄希望于法官釋明義務上。否則，容易貽誤戰(zhàn)機，增加訴訟風險。

（二）二審中司法鑒定啟動

1.條文原文

第14條第2款規(guī)定：一審訴訟中負有舉證責任的當事人未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料，二審訴訟中申請鑒定，人民法院認為確有必要的，應當依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項的規(guī)定處理。

2.條文釋義

本條針對一審未啟動鑒定、二審中當事人申請鑒定的條件做出明確規(guī)定，此條是依據(jù)民訴法對二審中出現(xiàn)新的證據(jù)需要查明事實的程序規(guī)定來設定的條款規(guī)定。

3.具體理解

二審法院同意當事人鑒定須符合以下條件：

⑴負有舉證責任的當事人在一審中未申請鑒定，或者，雖申請鑒定但是未支付鑒定費或拒不提供相關材料；

⑵負有舉證責任的當事人在二審期間提出鑒定申請；

⑶二審法院判定確有必須查明的事實的，同意鑒定申請；

⑷二審法院同意鑒定申請后，應當發(fā)回重審或在查清事實后改判。雙方當事人同意在二審啟動鑒定的，可直接于二審程序中啟動鑒定，否則，二審法院應將案件發(fā)回重審。

4.操作要點

第14條第2款規(guī)定了二審程序中可有條件啟動司法鑒定。但為控制訴訟風險、減少訴累，舉證義務人依舊應當在一審程序舉證期內提出司法鑒定申請 。

（一）法院進行審核

1.條文原文

第15條規(guī)定：人民法院準許當事人的鑒定申請后，應當根據(jù)當事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項、范圍、鑒定期限等，并組織雙方當事人對爭議的鑒定材料進行質證。

2.條文釋義

本條規(guī)定了一方當事人提出鑒定申請后，需人民法院進行審核，作出是否同意的決定；人民法院準許當事人提出的鑒定申請后，還應結合當事人申請及查明案件事實的需要，來確定委托鑒定的事項、范圍、鑒定期限等；法院應組織雙方當事人對爭議的鑒定材料進行鑒定，對經過質證不能作為鑒定材料的，不能作為鑒定的依據(jù)。

3.條文詳解

⑴“人民法院準許當事人的鑒定申請后”，是作為正式啟動鑒定程序的前提條件。人民法院對當事人提出的鑒定申請，應當首先進行審核，盡可能縮小鑒定范圍。

⑵在作出同意工程鑒定的決定后，人民法院在鑒定委托程序辦理前，必須明確鑒定的事項、范圍、期限，具體決定因素是根據(jù)當事人的申請和查明案件的需要。

①確定委托鑒定的事項。委托鑒定的具體事項，需要結合當事人申請及有助于查明案件事實的原則予以確定。

②確定委托鑒定的范圍。人民法院通過對訴訟材料審查，能夠直接查明的案件事實，不應當作為鑒定的范圍。

③工程鑒定的期限。法院委托鑒定時應明確鑒定期限，將極大的提高了工程鑒定效率。

⑶“并組織雙方當事人對爭議的鑒定材料進行質證”，是強調對爭議鑒定材料事先需經過雙方質證。只有對于能夠作為證據(jù)的鑒定材料，方可移交鑒定機關進行質證。

（二）法院組織質證

1.條文原文

第十六條：人民法院應當組織當事人對鑒定意見進行質證。鑒定人將當事人有爭議且未經質證的材料作為鑒定依據(jù)的，人民法院應當組織當事人就該部分材料進行質證。經質證認為不能作為鑒定依據(jù)的，根據(jù)該材料作出的鑒定意見不得作為認定案件事實的依據(jù)。

2.條文釋義

第一、鑒定意見應當由人民法院組織當事人進行質證。此處的措詞為“應當”而非“可以”。

第二、鑒定意見所依據(jù)的鑒定材料必須經過當事人質證，依據(jù)未經質證且有爭議的材料作出的鑒定意見不能作為認定案件事實的依據(jù)。

3.參考案例

王興華、王振中、呂文富、梅明宇與黑龍江無線電一廠專利實施許可合同糾紛案（《中華人民共和國最高人民法院公報》2007年第一期）：本案中，原再審期間，黑龍江省高級人民法院就……作出鑒定，但該鑒定意見未在法庭上出示、未經雙方當事人質證，原再審判決將其作為定案的依據(jù)，不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第66條、《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第47條的規(guī)定，違反法定程序。

4.實務指導

⑴把握工程造價鑒定實務要點：

·引導人民法院就鑒定所須依據(jù)的材料先行組織證據(jù)交換和質證；

·引導鑒定機構對未經質證或質證有爭議的證據(jù)材料分別作出鑒定意見，以供人民法院裁判時綜合判斷；

·保留和行使對基于未經質證的證據(jù)材料而作出的鑒定意見的抗辯權。

·審查鑒定人資質。鑒定人不具備相應資質可導致鑒定結論不被采信。

·陳述案件基本情況，提供鑒定相關證據(jù)。如開工報告、竣工報告、竣工圖等。如果沒有鑒定所需的資料，即使進入司法鑒定程序也枉然。 對于專業(yè)問題，律師可以要求鑒定申請人指派技術人員全程跟蹤。

⑵把握工程造價鑒定意見質證要點

·鑒定意見所依據(jù)的材料是否通過雙方質證。

·在質證過程中審查對存在爭議的鑒定材料是否被用作鑒定意見的依據(jù)。

·鑒定方法是否符合合同約定或按照合議庭確定的鑒定方法進行鑒定，特別對固定總價施工合同類型的未完工程的造價鑒定。

·對申請人不利的鑒定結論，申請人應當通過要求鑒定人出庭、申請補充鑒定、申請專家證人出庭等方法進行應對。