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有限責(zé)任公司章程 可以自由約定哪些事項？ （建議收藏） 作者：尹雙雙 （盈科律師） 、夏晶 （盈科律師） 聽說你們家公司章程是抄的！ 抄的工商部門的示范文本！ 你知道嗎？公司章程是可以自主約定的！ 好，現(xiàn)在請打開《公司法》（2018年修訂）（快快翻書去*^__^*） 其實，《公司法》賦予了股東/投資人一些章程制定的自主決定權(quán)，股東/投資人可以根據(jù)自身的實際情況進(jìn)行，對章程中的一些內(nèi)容進(jìn)行自主約定的。不論是公司內(nèi)部的股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛、股東知情權(quán)糾紛、公司決議糾紛等訴訟行為，還是公司的增值擴(kuò)股等非訴行為，法官、律師首先參考的就是公司章程。 所以說，創(chuàng)業(yè)者/股東/投資人，千萬不要讓公司章程的自主約定條款束之高閣！ 本文以有限責(zé)任公司的章程為例（股份有限公司內(nèi)容將在后續(xù)文章中推出），從公司章程中哪些內(nèi)容不能變動、可以自主約定的事項、公司章程與《公司法》規(guī)定不一致的效力三個方面，就公司章程制定過程中需要注意的事項進(jìn)行梳理。 一、 公司章程中哪些內(nèi)容不能變動？ 公司法中有很多強制性條款（就是必須遵守的條款），一般表述為“應(yīng)當(dāng)”、“不得”、“必須”等字眼，股東/投資人在公司章程過程中，是不可以對這類條款商定的，要嚴(yán)格按照《公司法》的規(guī)定執(zhí)行。比如《公司法》第二十五條規(guī)定，“有限責(zé)任公司章程應(yīng)當(dāng)載明下列事項：(一) 公司名稱和住所；(二) 公司經(jīng)營范圍；(三) 公司注冊資本；……”。公司章程在工商行政管理機(jī)關(guān)進(jìn)行登記備案時，應(yīng)當(dāng)至少包含以上幾點內(nèi)容，如果缺少其中任何一項，工商行政管理機(jī)關(guān)均有權(quán)不進(jìn)行登記。 二、 公司章程可以自主約定哪些事項？ 除了上述強制性條款外，《公司法》也尊重公司股東的意思自治，設(shè)置了20多處任意性條款（章程可以自主約定的條款），一般表述為“公司章程另有規(guī)定的除外”、“依照公司章程的規(guī)定”、“由公司章程規(guī)定”等，股東/投資人應(yīng)充分利用這些條款保護(hù)自己的權(quán)益，要根據(jù)實際情況和想要達(dá)到的目的進(jìn)行個性化、差異化設(shè)計。 以下從股東權(quán)利及股東資格、公司治理結(jié)構(gòu)及議事規(guī)則、人員的選定等幾方面進(jìn)行闡述，相應(yīng)內(nèi)容以每項法條先后順序排序。 （一） 股東權(quán)利、股東資格（以下1-5條） 1、股東出資時間 法律依據(jù) 《公司法》第二十八條規(guī)定，股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的賬戶；以非貨幣財產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。 股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。 解讀 現(xiàn)階段，除法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院決定對有限責(zé)任公司注冊資本實行實繳制（27類特定行業(yè)公司）以外，絕大多數(shù)的有限公司采取注冊資本認(rèn)繳制。股東可以在公司章程自行約定認(rèn)繳出資額、實繳出資時間，股東可以考慮自身的經(jīng)濟(jì)能力、公司將來的發(fā)展規(guī)劃、資金使用計劃進(jìn)行適當(dāng)安排。但必須要注意的是，《公司法》第三條第2款規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任。股東的認(rèn)繳出資額，是股東對公司出資義務(wù)的承諾，也是對債權(quán)人的還款保證，在公司資不抵債時，股東在已經(jīng)認(rèn)繳、尚未實繳出資范圍內(nèi)承擔(dān)補充清償責(zé)任。 2、紅利分配、增資認(rèn)繳 法律依據(jù) 《公司法》第三十四條規(guī)定，股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。 解讀 在公司章程沒有約定的情況下，股東分配利潤、增資認(rèn)繳按照實繳出資比例進(jìn)行分配。 公司章程可以約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資。股東作為投資人，主要目的是為了獲取利潤。股東并不在乎公司的控制權(quán)的情況下，可以在公司治理上作出一些權(quán)力限制，在利潤分配上作出一些傾斜。 在公司章程沒有特殊約定的情況下，股東可以約定不按出資比例分紅及認(rèn)繳出資，但必須經(jīng)全體股東一致同意，即相關(guān)股東會決議需全體股東一致同意通過。 3、對外投資、對外擔(dān)保 法律依據(jù) 《公司法》第十六條規(guī)定，公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。 解讀 公司的投資、擔(dān)保都可能對股東的權(quán)益造成重大影響，應(yīng)當(dāng)在公司章程中明確是由股東會自行決策，還是授權(quán)董事會決策，以及他們對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額的限額規(guī)定。但要注意的是，章程不可以約定公司對“公司股東或者實際控制人”提供擔(dān)保的決策機(jī)構(gòu)，只能由股東會進(jìn)行決策。 4、股權(quán)轉(zhuǎn)讓 法律依據(jù) 《公司法》第七十一條規(guī)定： 有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。 股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。 經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。 公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。 解讀 本條意在說明，《公司法》授權(quán)公司章程可以對股權(quán)轉(zhuǎn)讓作特殊約定，該章程的約定優(yōu)先于《公司法》的規(guī)定。 對內(nèi)轉(zhuǎn)讓。基于有限公司人合性特征，《公司法》對股東之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓沒有任何限制，可以自由轉(zhuǎn)讓。股東之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，看似無限制的必要，但會導(dǎo)致決策權(quán)、表決權(quán)、收益權(quán)等發(fā)生變化，從而影響股東利益，尤其是公司控制權(quán)的變化。如果公司章程事先對股東之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行規(guī)定，除非違反法律的強制性規(guī)定，則章程的自主約定有效。公司章程約定不得轉(zhuǎn)讓股權(quán)，排除了股東的轉(zhuǎn)讓權(quán)，該章程條款無效。家族式有限公司為防止其他人加入，可以在章程中約定股權(quán)轉(zhuǎn)讓必須轉(zhuǎn)讓給其他股東或家族成員。 外部轉(zhuǎn)讓。根據(jù)《公司法》第七十一條第四款，公司章程可以排除適用第七十一條第二、三款的適用，可以自主約定是否需要通知、同意，甚至包括其他股東有無優(yōu)先購買權(quán)等。 股東/投資人希望靈活退出，或者限制技術(shù)性股東的退出，都不能忽視股權(quán)轉(zhuǎn)讓條款。對于股東人數(shù)少，股權(quán)流轉(zhuǎn)比較困難，應(yīng)當(dāng)考慮如何定交易價格。怎樣平衡股權(quán)流動、限制股權(quán)流動，是章程設(shè)計過程中不得不考慮的正當(dāng)需求。 5、股東資格的繼承 法律依據(jù) 《公司法》第七十五條規(guī)定，自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。 解讀 股權(quán)即是財產(chǎn)權(quán)又是成員權(quán)。本條適用于自然人股東，將股權(quán)的財產(chǎn)屬性和人身屬性進(jìn)行區(qū)分，意味著可以對股權(quán)財產(chǎn)性權(quán)利（財產(chǎn)權(quán)）、股東資格（成員權(quán)）區(qū)分繼承，個人投資者的應(yīng)當(dāng)特別注意。家族式有限公司，可以允許繼承人取得股東資格。非家族式有限公司，應(yīng)當(dāng)慎重考慮。股權(quán)繼承存在諸多隱患，可能因多名繼承人繼承股東資格，突破有限公司股東50人的上限，也可能破壞原有的公司治理結(jié)構(gòu)。股權(quán)落到不能勝任的繼承人手中，給公司持續(xù)經(jīng)營造成困擾。 繼承開始，繼承人當(dāng)然享有該股權(quán)的財產(chǎn)權(quán)益。通過章程設(shè)計，繼承人可以只對財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行繼承，不得成為公司股東。即事先約定，一旦自然人股東身故，公司或者其他股東有義務(wù)按照事先約定的價格或者價格計算方法強制買賣該遺產(chǎn)股權(quán)，同時該遺產(chǎn)股權(quán)的繼承人也有賣出的義務(wù)。 除繼承外，股權(quán)還可能由于強制執(zhí)行、離婚、互易、贈與、遺贈等原因發(fā)生，在章程自主約定的時候也不得不考慮。 （二） 公司治理結(jié)構(gòu)及職權(quán)（以下6-10條） 6、股東會職權(quán) 法律依據(jù) 《公司法》第三十七條規(guī)定，公司章程可以對股東會的其他職權(quán)進(jìn)行規(guī)定。 解讀 本條明確規(guī)定了公司股東會應(yīng)當(dāng)行使的十項職權(quán)，既包含一般決議事項，也包含特別決議（代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過）事項。股東可以根據(jù)實際需要，對股東會的職權(quán)進(jìn)行增設(shè)，來保障自己的利益訴求。 股東會是公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，股東會的職權(quán)也并非越多越好，要根據(jù)預(yù)設(shè)對公司的控制程度、權(quán)力層級的劃分來進(jìn)行章程條款的設(shè)計，以保障公司適度的靈活性、決策的高效性。 7、董事會或執(zhí)行董事職權(quán) 法律依據(jù) 《公司法》第四十六條規(guī)定，公司章程可以對董事會的其他職權(quán)進(jìn)行規(guī)定。 解讀 董事會是由股東選舉產(chǎn)生的，是公司的決策機(jī)構(gòu)。在公司的治理結(jié)構(gòu)中，董事會是按照法律規(guī)定必須設(shè)置的機(jī)構(gòu)。在股東人數(shù)較少、規(guī)模較小的有限公司，可以不設(shè)董事會，由執(zhí)行董事行使董事會職權(quán)。 除了《公司法》明確列舉的董事會十項職權(quán)以外，公司章程可以規(guī)定其他職權(quán)，既可以擴(kuò)大董事會職權(quán)，也可以限制董事會職權(quán)。但《公司法》明確規(guī)定屬于股東會、董事會的職權(quán)，不允許股東通過公司章程進(jìn)行自主約定。 8、執(zhí)行董事的職權(quán) 法律依據(jù) 《公司法》第五十條規(guī)定，股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)一名執(zhí)行董事，不設(shè)董事會。執(zhí)行董事可以兼任公司經(jīng)理。執(zhí)行董事的職權(quán)由公司章程規(guī)定。 解讀 執(zhí)行董事的職權(quán)完全由股東自行決定，由公司章程進(jìn)行自由約定，而不必參照董事會的職權(quán)進(jìn)行設(shè)計。 9、監(jiān)事會或監(jiān)事的職權(quán) 法律依據(jù) 《公司法》第五十三條規(guī)定，公司章程可以對監(jiān)事會的其他職權(quán)進(jìn)行規(guī)定。 解讀 監(jiān)事會是對公司的業(yè)務(wù)活動進(jìn)行監(jiān)督和檢查的常設(shè)機(jī)構(gòu)，監(jiān)事會的職權(quán)主要包括兩方面，一是對公司財務(wù)監(jiān)督，二是對公司董事及高級管理人員的經(jīng)營活動進(jìn)行監(jiān)督。規(guī)模較大的有限公司設(shè)立監(jiān)事會，人數(shù)較少或者規(guī)模較小的可以設(shè)1-2名監(jiān)事。同樣，股東可以通過公司章程，對《公司法》明確列舉之外的監(jiān)事會職權(quán)進(jìn)行增設(shè)。可以在公司章程中約定監(jiān)事或監(jiān)事會對公司設(shè)立經(jīng)過的調(diào)查權(quán)，對公司清算活動的監(jiān)督權(quán)。 10、經(jīng)理職權(quán) 法律依據(jù) 《公司法》第四十九條規(guī)定，公司章程對經(jīng)理職權(quán)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。 解讀 經(jīng)理（日常生活中稱為“總經(jīng)理”），是由董事會聘任的、負(fù)責(zé)主持公司日常工作的人。《公司法》規(guī)定“公司章程對經(jīng)理職權(quán)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”，意味著公司章程約定的經(jīng)理職權(quán)可以不同于《公司法》列舉的經(jīng)理職權(quán)的規(guī)定。此處職權(quán)規(guī)定也區(qū)別于《公司法》對股東會、董事會職權(quán)的要求，應(yīng)與注意。 （三） 公司股東會、董事會、監(jiān)事會議事規(guī)則及表決權(quán)的行使（以下11-15條） 11、股東會會議的通知、議事方式、表決程序 法律依據(jù) 《公司法》第四十一條規(guī)定，召開股東會會議，應(yīng)當(dāng)于會議召開十五日前通知全體股東；但是，公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外。 《公司法》第四十三條規(guī)定，股東會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。 解讀 公司召開股東會會議必須提前一段時間通知全體股東，以便股東能夠合理安排時間參加會議，避免大股東臨時召開會議侵犯小股東權(quán)益。如果通知時限較長，影響公司決策效率，可能貽誤商機(jī)。章程可以對股東會會議召開通知、會議表決權(quán)的行使、議事方式和表決程序做出不同于《公司法》的約定。 12、股東會的表決權(quán) 法律依據(jù) 《公司法》第四十二條規(guī)定，股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。 解讀 股東的表決權(quán)是股東的固有權(quán)利，不得通過公司章程予以限制或者排除，比如限制小股東參加股東會并進(jìn)行表決的，該約定無效。但可以約定不按照出資比例行使表決權(quán)，以實現(xiàn)投資人對公司控制權(quán)的利益需求。 13、董事會的議事方式和表決程序 法律依據(jù) 《公司法》第四十八條規(guī)定，董事會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。董事會決議的表決，實行一人一票。 解讀 公司章程可以對公司法沒有規(guī)定的董事會的議事方式和表決程序進(jìn)行約定，約定事項不得與《公司法》沖突。董事會決議的表決，實行一人一票。但可以通過“一票否決”制度，提高董事會的控制程度。 14、監(jiān)事會的議事方式和表決程序 法律依據(jù) 《公司法》第五十五條規(guī)定，監(jiān)事會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。 解讀 公司章程可以對《公司法》沒有規(guī)定的監(jiān)事會議事方式和表決程序，進(jìn)行約定，比如會議通知時限、表決方式等做出約定。 15、聘用、解聘會計師事務(wù)所 法律依據(jù) 《公司法》第一百六十九條規(guī)定，公司聘用、解聘承辦公司審計業(yè)務(wù)的會計師事務(wù)所，依照公司章程的規(guī)定，由股東會、股東大會或者董事會決定。 解讀 本條是對有限公司股東會、董事會權(quán)限的補充規(guī)定?！豆痉ā焚x予了股東選擇權(quán)，章程可以自主約定到底是賦予董事會還是股東會來聘任會計師事務(wù)所。如果公司章程不進(jìn)行約定，在公司運營過程中會導(dǎo)致決策無據(jù)。 （四） 人員的選任（以下16-19條） 16、法定代表人 法律依據(jù) 《公司法》第十三條規(guī)定，公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。 解讀 法定代表人是公司最高行政負(fù)責(zé)人，在公司治理結(jié)構(gòu)中起著舉足輕重的作用。對內(nèi)管理，掌控一個公司的印章，通過文件的簽署影響著公司重大的經(jīng)濟(jì)活動。對外依法代表公司，其代表公司的行為直接被視為公司行為，由公司承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。 法定代表人這個公司的“代言人”到底應(yīng)當(dāng)由誰擔(dān)當(dāng)，是每一個股東都應(yīng)該關(guān)注的問題，因為這關(guān)系到股東對公司的控制程度。當(dāng)法定代表人由董事長（不設(shè)董事會的為執(zhí)行董事）擔(dān)任時，董事長的權(quán)力大大增加，削弱了經(jīng)理（日常生活中稱作“總經(jīng)理”）的執(zhí)行權(quán)。反之，經(jīng)理擔(dān)任法定代表人，就可能架空董事長、董事會的決策權(quán)。所以，股東提名權(quán)如何在董事長、經(jīng)理、法定代表人三個職務(wù)上分配，對公司的控制程度有著重要影響。 17、董事的任期，董事長、副董事長的產(chǎn)生 法律依據(jù) 《公司法》第四十四條規(guī)定，董事會設(shè)董事長一人，可以設(shè)副董事長。董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定。 《公司法》第四十五條規(guī)定，董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿，連選可以連任。 解讀 董事長、副董事長的選舉，由公司章程進(jìn)行約定，也可不設(shè)副董事長。公司章程可以約定董事長、副董事長產(chǎn)生辦法，更加體現(xiàn)了股東對管理層的決定權(quán)，由董事會選舉產(chǎn)生，還是由股東會選舉產(chǎn)生，亦或是由某個股東指派任命。公司章程可以約定董事的任期，但每屆最長不能超過3年 18、職工董事 法律依據(jù) 《公司法》第四十四條規(guī)定，兩個以上的國有企業(yè)或者兩個以上的其他國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，其董事會成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表；其他有限責(zé)任公司董事會成員中可以有公司職工代表。董事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生 解讀 一般情況下，有限公司不要求在董事會成員中有職工代表董事。但有兩個以上的國有企業(yè)或者兩個以上的其他國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)安排職工代表董事。 19、職工監(jiān)事 法律依據(jù) 《公司法》第五十一條規(guī)定，監(jiān)事會應(yīng)當(dāng)包括股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于三分之一，具體比例由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。 解讀 有限責(zé)任公司設(shè)監(jiān)事會，其成員不得少于三人。股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)一至二名監(jiān)事，不設(shè)監(jiān)事會。設(shè)監(jiān)事會的有限公司應(yīng)當(dāng)設(shè)置職工代表監(jiān)事，具體比例由公司章程約定，但不得低于三分之一。不設(shè)監(jiān)事會的公司則不受職工代表監(jiān)事比例限制。 三、 公司章程與《公司法》規(guī)定不一致，該條款是否有效？ 公司章程是公司股東意思自治的體現(xiàn)，但這種意思自治是有限度的。股東固有的權(quán)利等法律強制性規(guī)定，公司章程不能隨意突破，不得以章程等內(nèi)部制度予以剝奪或限制。也就是說，公司章程中可以自由約定的事項不違反法律強制性規(guī)定的，方可發(fā)生法律效力。 四、 結(jié)語 沒有哪份公司章程范本能完美適用于所有公司，股東/投資人制定公司章程應(yīng)充分考慮其對公司控制權(quán)的設(shè)想、參與運營的程度、公司將來可能面臨的各種情況，以實現(xiàn)既能有效控制投資風(fēng)險，又能保障公司穩(wěn)健高效發(fā)展。 |
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