實用總結(jié)〡條文理解〡二審發(fā)回重審只能以一次為限嗎？

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昨日公眾號發(fā)文《條文理解〡《物權(quán)法》第191條第2款與第106條的關(guān)系：抵押物可以善意取得嗎？》，文末提出了一個思考討論題：抵押權(quán)能否善意取得？

根據(jù)《物權(quán)法》第一百零六條第三款之規(guī)定：當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定（前兩款是所有權(quán)善意取得規(guī)定）。由此可以得出，其它物權(quán)也可以善意取得，如擔(dān)保物權(quán)、用益物權(quán)等，適用于動產(chǎn)和不動產(chǎn)。舉例說明：甲乙系夫妻，共有一套房產(chǎn)但登記在甲名下，某日，甲向丙借款50萬并以此房產(chǎn)抵押，在丙對房屋共有事實不知情且無重大過失情況下，則善意取得此房屋抵押權(quán)，類似于：夫妻共有一套房產(chǎn)且登記在一方名下，登記方擅自轉(zhuǎn)讓于善意第三人，第三人可善意取得房屋所有權(quán)。

▌本期話題：二審程序中發(fā)回重審只能以一次為限嗎？（問題來源于與某律師實務(wù)交流）

在平時與大家交流中，發(fā)現(xiàn)部分中院將基層法院的上訴案件，能反復(fù)發(fā)回幾次，由于發(fā)回重審根據(jù)程序法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭，極端情況下可能一審法院法官都曾普遍審理過此案件，最后中院才接盤審理。

那么，發(fā)回重審案件到底能發(fā)回幾次？

首先，讓我們先看一下三部程序法中關(guān)于二審發(fā)回重審次數(shù)的規(guī)定：

《民事訴訟法》

第一百七十條  第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理： 
　?。ㄒ唬┰袥Q、裁定認(rèn)定事實清楚，適用法律正確的，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定； 
　?。ǘ┰袥Q、裁定認(rèn)定事實錯誤或者適用法律錯誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更； 
　?。ㄈ┰袥Q認(rèn)定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判； 
　?。ㄋ模┰袥Q遺漏當(dāng)事人或者違法缺席判決等嚴(yán)重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。 

原審人民法院對發(fā)回重審的案件作出判決后，當(dāng)事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發(fā)回重審。 

評析：民事案件二審發(fā)回重審次數(shù)一律以一次為限。

《刑事訴訟法》

第二百三十六條　第二審人民法院對不服第一審判決的上訴、抗訴案件，經(jīng)過審理后，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：
　　（一）原判決認(rèn)定事實和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判；
　?。ǘ┰袥Q認(rèn)定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)改判；
　　（三）原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。
　　原審人民法院對于依照前款第三項規(guī)定發(fā)回重新審判的案件作出判決后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出判決或者裁定，不得再發(fā)回原審人民法院重新審判。  

評析：明確因事實不清或證據(jù)不足而發(fā)回重審的，只能以一次為限。

第二百三十八條　第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有下列違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形之一的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判：

（一）違反本法有關(guān)公開審判的規(guī)定的；

（二）違反回避制度的；

（三）剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的；

（四）審判組織的組成不合法的；

（五）其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的。 

評析：此條規(guī)定了因違反程序問題應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審，并沒有明確次數(shù)限制，結(jié)合二百三十六條規(guī)定，從體系解釋上據(jù)此可以得出，一審因程序違法則應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審，且不受次數(shù)限制。

《行政訴訟法》

第八十九條 人民法院審理上訴案件，按照下列情形，分別處理： 
　　（一）原判決、裁定認(rèn)定事實清楚，適用法律、法規(guī)正確的，判決或者裁定駁回上訴，維持原判決、裁定； 
　?。ǘ┰袥Q、裁定認(rèn)定事實錯誤或者適用法律、法規(guī)錯誤的，依法改判、撤銷或者變更； 
　?。ㄈ┰袥Q認(rèn)定基本事實不清、證據(jù)不足的，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判； 
　?。ㄋ模┰袥Q遺漏當(dāng)事人或者違法缺席判決等嚴(yán)重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。 
　　原審人民法院對發(fā)回重審的案件作出判決后，當(dāng)事人提起上訴的，第二審人民法院不得再次發(fā)回重審。 
　　人民法院審理上訴案件，需要改變原審判決的，應(yīng)當(dāng)同時對被訴行政行為作出判決。 

評析：行政訴訟案件發(fā)回重審次數(shù)一律以一次為限，同《民事訴訟法》規(guī)定。

對比三部訴訟法可以得出：

一、《民事訴訟法》與《行政訴訟法》二審發(fā)回重審只能以一次為限

《民事訴訟法》《行政訴訟法》對二審發(fā)回重審次數(shù)做出了嚴(yán)格限制，僅以一次為限，無論是因程序違法，還是因事實不清或證據(jù)不足而發(fā)回重審均以一次為限。

《行政訴訟法》是在充分借鑒《民事訴訟法》規(guī)定基礎(chǔ)上，結(jié)合行政訴訟特點而制定的，在程序設(shè)置上是一脈相承的，根據(jù)《行政訴訟法》第一百零一條規(guī)定，本法沒有規(guī)定的適用《民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定。

第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對上訴請求的有關(guān)事實和適用法律進行審查，大陸司法實行四級法院兩審終審制，二審除具有定分止?fàn)幑δ芡猓布婢呒m錯監(jiān)督職能，對一審程序中存在的問題予以糾正，所以原則上是以上級法院審理為原則，以發(fā)回重審為例外。同時，從當(dāng)事人上訴心理上來看：一般認(rèn)定一審裁判有誤或?qū)е屡袥Q不公，故提出上訴請求二審法院予以糾正。對于事實問題，若認(rèn)定事實錯誤，則二審直接予以改判，無需發(fā)回；對于事實不清或證據(jù)不足的，可以發(fā)回重審，也可以查清后改判，給一審法院以查清機會。但對于一審嚴(yán)重違反程序規(guī)定案件，必須發(fā)回重審，給一審法院以改正機會，同時也保障當(dāng)事人的審級利益和程序利益。

為了避免出現(xiàn)反復(fù)發(fā)回重審現(xiàn)象，以節(jié)約司法資源，提高司法裁判效率，減少當(dāng)事人訴累，以發(fā)回重審一次為限。

二、《刑事訴訟法》卻區(qū)分因程序違法與因事實不清兩種情況：因事實不清而發(fā)回重審以一次為限，因程序違法而發(fā)回重審的則不受次數(shù)限制。

通過對《刑事訴訟法》二百三十六條及二百三十八條的文義比較上來看，可以得出此結(jié)論。刑事訴訟法與民事訴訟法在此制度設(shè)計上不同。

三部程序法在二審發(fā)回重審次數(shù)做出了明確規(guī)定，但刑事訴訟法采取了區(qū)分對待，未實現(xiàn)三部程序法律的協(xié)調(diào)一致性。筆者認(rèn)為，三部程序法均應(yīng)當(dāng)區(qū)分對待，對于事實不清或證據(jù)不足的，以一次為限；對于因程序違法的，則不受次數(shù)限制。因為二審法院在發(fā)回重審時，都會在裁定中載明發(fā)回重審的理由，以程序違法為例，必然會寫明因哪些程序違法而發(fā)回重審，則一審法院完全可以據(jù)此補正重新做出裁判，但若仍執(zhí)迷不悟或又出現(xiàn)了一次程序錯誤，若此時不發(fā)回的話，則當(dāng)事人的程序利益無法得到保障。但對于事實不清而言，往往屬于客觀因素，如因當(dāng)事人提供證據(jù)不充分導(dǎo)致基本事實不清，若苛責(zé)于一審法院而必須查清事實，則有強人所難之嫌，因二審法院完全可根據(jù)查明的事實依法做出裁判。

以上僅列舉了二審程序中發(fā)回重審的情形，對于再審程序、死刑復(fù)核程序中發(fā)回重審的理解與適用，則復(fù)雜得多，爭議也較多。三部程序法在具體理解與適用中，對于復(fù)雜案件往往會出現(xiàn)一些怪象、亂象，需要立法部門不斷完善并及時明釋。

▌上期回顧：條文理解〡物權(quán)法第191條第2款與第106條的關(guān)系：抵押物可以善意取得嗎？