2015-08-26 08:36:36 | 來源：人民法院報(bào)第六版 | 作者：古加錦

　　我國刑法分則條文沒有直接規(guī)定罪名，司法適用的罪名是根據(jù)相關(guān)司法解釋確定的。根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，刑法分則條文共包括400多個(gè)罪名，其中選擇性罪名占據(jù)三分之一強(qiáng)。選擇性罪名在司法適用中應(yīng)當(dāng)如何具體地確定，在理論上與實(shí)務(wù)中存在不少爭議，但我國刑法學(xué)者與司法實(shí)務(wù)人員對此予以研究得不多，目前的研究成果較少，這與選擇性罪名在我國罪名中所占的比重明顯不相稱。因此，筆者撰寫本文擬對選擇性罪名中爭議較多的行為選擇性罪名的司法適用問題進(jìn)行探討，以拋磚引玉。

　　筆者認(rèn)為，對于行為選擇性罪名的司法適用，應(yīng)當(dāng)注意把握好以下兩個(gè)方面。

　　一、行為選擇性罪名所包含的選擇行為之間均屬于并列的關(guān)系，而不存在相互包容的關(guān)系

　　各選擇行為均具有各自獨(dú)立的含義，相互之間存在區(qū)別的界限，而不會(huì)相互重疊或混淆。這是罪刑法定原則所包含的構(gòu)成要件明確性要求在選擇性罪名中的立法體現(xiàn)。例如，刑法第一百零四條規(guī)定的武裝叛亂、暴亂罪。武裝叛亂與武裝暴亂在客觀上都表現(xiàn)為使用武器裝備進(jìn)行暴力活動(dòng)，區(qū)別在于，前者以反叛國家和政府為內(nèi)容，以投靠境外敵對勢力為目的，而后者則不具有投靠境外敵對勢力的目的。再如，刑法第一百一十一條規(guī)定的為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報(bào)罪，該罪的行為方式中的“非法提供”是指通過“竊取、刺探、收買”之外的方式獲取國家秘密、情報(bào)之后再“非法提供”給境外，如合法獲取國家秘密、情報(bào)之后“非法提供”給境外的。如果行為人是通過“竊取”、“刺探”或者“收買”的方式獲取國家秘密、情報(bào)后再非法提供給境外的，應(yīng)分別認(rèn)定為境外竊取、刺探、收買國家秘密、情報(bào)罪。又如，刑法第一百二十八條第一款規(guī)定的非法持有、私藏槍支、彈藥罪。非法持有、私藏槍支、彈藥均是指非法控制、占有槍支、彈藥，區(qū)別在于，前者的行為主體是指根本不符合配備、配置槍支、彈藥條件的人員，而后者的行為主體是指曾依法配備、配置槍支、彈藥但在行為時(shí)已失去配備、配置槍支、彈藥條件的人員。又如，刑法第三百四十九條規(guī)定的窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪，從一般意義上來說，窩藏、轉(zhuǎn)移毒品、毒贓也可以說是隱瞞了毒品、毒贓，但該罪中的“隱瞞”行為是具有特定意義的，是窩藏、轉(zhuǎn)移之外的隱瞞行為。具體來說，所謂窩藏，是指將毒品或毒贓藏匿起來，不讓司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)。

　　所謂轉(zhuǎn)移，是指將毒品或毒贓從這個(gè)地方移至另外一個(gè)地方，以避免司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)。所謂隱瞞，是指在司法機(jī)關(guān)調(diào)查詢問有關(guān)毒品犯罪的情況時(shí)，明知毒品或毒贓藏匿何處，為了幫助毒品犯罪分子逃避懲罰，而有意掩蓋事實(shí)真相。又如，刑法第三百五十三條規(guī)定的引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪，從一般意義上來說，引誘、欺騙均是教唆的手段，但該罪中的“教唆”是指采取引誘、欺騙之外的方法所實(shí)施的唆使他人吸毒的行為。

　　具體來說，所謂引誘，是指行為人通過某種方式示以他人好處，使他人為獲得此好處而實(shí)施一定行為。凡是通過某種方式示以他人好處，無論是宣傳吸食毒品的美好感受，還是以金錢、物質(zhì)為誘餌鼓動(dòng)與促使沒有吸毒愿望的人吸毒都應(yīng)理解為“引誘”。所謂欺騙，是指行為人虛構(gòu)事實(shí)，掩蓋事實(shí)真相，使他人在不知道毒品的情況下吸食毒品。所謂教唆，是指行為人采取勸說、建議、鼓動(dòng)、慫恿、激將、請求等方法，使沒有吸毒愿望的人產(chǎn)生吸毒要求，或者使吸毒愿望不堅(jiān)定的人堅(jiān)定吸毒愿望。又如，刑法第三百五十二條規(guī)定的非法買賣、運(yùn)輸、攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗罪，攜帶也是運(yùn)輸?shù)囊环N行為方式，但該罪中的“運(yùn)輸”行為是指采取“攜帶”方式之外的運(yùn)輸行為。

　　二、行為選擇性罪名中的選擇行為之間均具有完全的獨(dú)立性，而不存在相互的依附性

　　因?yàn)榉缸飿?gòu)成要件行為的認(rèn)定，不能從行為的自然形態(tài)方面去觀察，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法所要求的觀念來決定。

　　作為犯罪構(gòu)成要件的行為，已經(jīng)不是自然現(xiàn)象上和一般社會(huì)現(xiàn)象上的行為，而是具有特定刑法評價(jià)意義的犯罪實(shí)行行為。所以，如果用一個(gè)選擇行為就足以全面評價(jià)行為人的行為，就沒有必要將其行為認(rèn)定為兩個(gè)以上的選擇行為。這是刑法謙抑原則在定罪上的體現(xiàn)。例如，刑法第三百四十七條規(guī)定的走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪。走私、制造與販賣毒品行為之間均具有完全的獨(dú)立性，所以，如果行為人分別實(shí)施了走私、制造與販賣毒品的行為，就應(yīng)當(dāng)以走私、販賣、制造毒品罪論處。但運(yùn)輸毒品行為與走私、販賣、制造毒品行為之間并不一定具有相對的獨(dú)立性。

　　如果行為人是為了走私毒品而運(yùn)輸該毒品的，或者是為了販賣毒品而運(yùn)輸該毒品的，或者是制造毒品之后運(yùn)輸該毒品的，那么，行為人運(yùn)輸上述毒品的行為是其走私毒品、販賣毒品或者制造毒品行為必不可少的組成部分，并不具有相對的獨(dú)立性，因?yàn)樾袨槿艘咚蕉酒繁囟ㄒ獢y帶毒品出入境，行為人要販賣毒品必定要攜帶毒品到交易現(xiàn)場，行為人制造毒品后必定要使毒品離開制造窩點(diǎn)，行為人運(yùn)輸該毒品是實(shí)現(xiàn)其走私毒品目的、販賣毒品目的或者制造毒品目的所不可缺少的手段，對行為人的行為以走私毒品罪、販賣毒品罪或者制造毒品罪論處就已足以評價(jià)其包括運(yùn)輸毒品行為在內(nèi)的全部行為，故對其上述行為應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為走私毒品罪、販賣毒品罪或者制造毒品罪，而不應(yīng)認(rèn)定為走私、運(yùn)輸毒品罪，或者販賣、運(yùn)輸毒品罪，或者制造、運(yùn)輸毒品罪。

　　如果行為人在運(yùn)輸毒品過程中被抓獲，但難以認(rèn)定其具有走私毒品、販賣毒品或者制造毒品的行為和故意的，此時(shí)對其行為就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為運(yùn)輸毒品罪。可見，運(yùn)輸毒品罪其實(shí)是作為走私、販賣、制造毒品罪的兜底罪名（或者說是補(bǔ)充罪名）來運(yùn)用的。也就是說，立法設(shè)置運(yùn)輸毒品罪的價(jià)值在于，現(xiàn)實(shí)中往往會(huì)因?yàn)樽C據(jù)的原因而無法運(yùn)用走私、販賣、制造毒品罪來打擊相關(guān)毒品犯罪，但運(yùn)輸毒品罪的設(shè)置正可以彌補(bǔ)走私、販賣、制造毒品罪的上述不足。如果走私、販賣或者制造的毒品與運(yùn)輸?shù)亩酒穼儆诓煌诙酒?，走私、販賣或者制造毒品的行為與運(yùn)輸毒品的行為均具有相對的獨(dú)立性，此時(shí)就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為走私、運(yùn)輸毒品罪，或者販賣、運(yùn)輸毒品罪，或者制造、運(yùn)輸毒品罪。如，刑法第一百七十二條規(guī)定的持有、使用假幣罪，如果行為人持有假幣后又使用該假幣的，行為人其實(shí)就是為了使用而持有假幣，其持有假幣的行為是其使用假幣行為必不可少的組成部分，不具有相對的獨(dú)立性，對其行為以使用假幣罪論處就已足以評價(jià)其包括持有假幣行為在內(nèi)的全部行為，故對其行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為使用假幣罪，而不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為持有、使用假幣罪。

　　如果行為人持有、使用的是不同種假幣，其持有、使用假幣的行為均具有相對的獨(dú)立性，此時(shí)對其行為就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為持有、使用假幣罪。如果行為人持有假幣之后但在使用之前便被抓獲，此時(shí)對其行為就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為持有假幣罪。

　　（作者單位：廣東省佛山市中級人民法院）