摘要：對于黑惡勢力犯罪的數(shù)罪處斷，首先必須厘清黑惡勢力犯罪的數(shù)罪關(guān)系，然后才能選擇恰當(dāng)?shù)臄?shù)罪處斷規(guī)則，做出符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的處斷。黑惡勢力犯罪的數(shù)罪關(guān)系可分為有關(guān)聯(lián)的數(shù)罪關(guān)系與無關(guān)聯(lián)的數(shù)罪關(guān)系。有關(guān)聯(lián)的數(shù)罪關(guān)系包括法條競合關(guān)系、想象競合關(guān)系、牽連關(guān)系和吸收關(guān)系，而無關(guān)聯(lián)的數(shù)罪關(guān)系是指不存在這四種關(guān)系的數(shù)罪關(guān)系。對于無關(guān)聯(lián)的數(shù)罪，應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰；而對于有關(guān)聯(lián)的數(shù)罪，一般不數(shù)罪并罰，應(yīng)根據(jù)具體的數(shù)罪關(guān)系形成的罪數(shù)形態(tài)確定處斷規(guī)則。

關(guān)鍵詞：黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪；惡勢力犯罪；數(shù)罪關(guān)系；數(shù)罪處斷

黑惡勢力犯罪是有關(guān)司法文件對于黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪和惡勢力犯罪的統(tǒng)稱。從“掃黑除惡”司法實(shí)踐中的種種案件來看，無論是黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪還是惡勢力犯罪，其所涉罪行一般不是單一的，而是具有復(fù)雜性、多樣性，這就不可避免地要對黑惡勢力犯罪進(jìn)行數(shù)罪處斷。然而，對于黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪所涉罪行的數(shù)罪處斷，只有刑法第294條第4款作出了這樣的規(guī)定：“犯前三款罪又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。”但學(xué)界對該規(guī)定的適用一直存在較大的爭議。2000年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2000年司法解釋）第3條也只是重申了刑法的上述規(guī)定。后來的有關(guān)座談會(huì)紀(jì)要和2018年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部頒發(fā)的《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱2018年《指導(dǎo)意見》）仍然沒有解決理論上的爭議。刑法對于惡勢力犯罪的數(shù)罪處斷沒有明文規(guī)定。盡管2018年《指導(dǎo)意見》在“依法懲處利用軟暴力實(shí)施的犯罪”中提到“采用上述手段，同時(shí)又構(gòu)成其他犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法按照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，但從該規(guī)定所處的位置和表述來看，該從一重處斷規(guī)則有具體的適用范圍，不能適用于任何惡勢力犯罪的數(shù)罪處斷。因此，對于各種情形的惡勢力犯罪的數(shù)罪處斷規(guī)則也需要進(jìn)一步明確。本文擬在理清黑惡勢力犯罪的數(shù)罪關(guān)系的基礎(chǔ)上對黑惡勢力犯罪的數(shù)罪處斷規(guī)則進(jìn)行探討。

對于一罪與數(shù)罪的區(qū)分，犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)說是我國學(xué)界的通說，司法實(shí)務(wù)也一般以犯罪構(gòu)成為標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，行為具備一個(gè)犯罪構(gòu)成的，為一罪；行為具備數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成的，為數(shù)罪。因此，數(shù)罪關(guān)系是指行為事實(shí)具備數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成的關(guān)聯(lián)性狀況。根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求，對于數(shù)罪的處斷既要避免對行為事實(shí)評價(jià)不足，又要避免評價(jià)過度，這就需要對不同的數(shù)罪關(guān)系采取相應(yīng)的數(shù)罪處斷規(guī)則，而要根據(jù)數(shù)罪關(guān)系確定數(shù)罪處斷規(guī)則，就有必要?jiǎng)澐謹(jǐn)?shù)罪關(guān)系的類型。

根據(jù)數(shù)罪的關(guān)聯(lián)性狀況，數(shù)罪關(guān)系可區(qū)分為有關(guān)聯(lián)性的數(shù)罪關(guān)系和無關(guān)聯(lián)性的數(shù)罪關(guān)系。前者是指行為人的行為事實(shí)構(gòu)成的數(shù)罪具有某種客觀或主觀的聯(lián)系。比如，在同一犯意或犯罪目的支配下實(shí)施行為構(gòu)成的數(shù)罪、數(shù)罪發(fā)生在同一過程中具有前因后果的關(guān)系、數(shù)罪的行為具有同一性、數(shù)罪侵犯的法益具有同一性等等。后者是指行為人的行為事實(shí)構(gòu)成的數(shù)罪沒有主觀或客觀上的任何聯(lián)系，數(shù)罪之間不但具有異質(zhì)性，而且具有中立性。如在犯罪目的、犯意、危害行為、危害結(jié)果、侵犯法益等方面均無關(guān)聯(lián)。就數(shù)罪處斷而言，關(guān)鍵是要確定有關(guān)聯(lián)的數(shù)罪關(guān)系；確定了有關(guān)聯(lián)的數(shù)罪關(guān)系，無關(guān)聯(lián)的數(shù)罪關(guān)系也就可以確定了。

根據(jù)行為人實(shí)施的行為是否符合同一的犯罪構(gòu)成，數(shù)罪關(guān)系還可以區(qū)分為同種數(shù)罪關(guān)系和異種數(shù)罪關(guān)系。前者是指行為符合同一犯罪構(gòu)成、觸犯同一罪名的數(shù)罪關(guān)系。后者是指行為符合不同的犯罪構(gòu)成、觸犯不同罪名的數(shù)罪關(guān)系。由于判決宣告以前的同種數(shù)罪可能構(gòu)成連續(xù)犯而不并罰；即使不構(gòu)成連續(xù)犯，一般也不并罰，而異種數(shù)罪可能并罰也可能不并罰，因此就數(shù)罪處斷而言，主要應(yīng)確定的是異種數(shù)罪關(guān)系，而且是有關(guān)聯(lián)的異種數(shù)罪關(guān)系。

區(qū)分和確定數(shù)罪關(guān)系是為了合理地進(jìn)行數(shù)罪處斷。根據(jù)我國罪數(shù)形態(tài)理論和司法實(shí)踐對數(shù)罪處斷的要求，有關(guān)聯(lián)的異種數(shù)罪關(guān)系通常區(qū)分為法條競合關(guān)系（包容關(guān)系與交叉關(guān)系）、想象競合關(guān)系、牽連關(guān)系和吸收關(guān)系四種類型。

第一，數(shù)罪法條競合關(guān)系。通說認(rèn)為，法條競合關(guān)系包括包容關(guān)系和交叉關(guān)系兩種。因而數(shù)罪法條競合關(guān)系也就包括數(shù)罪包容關(guān)系和數(shù)罪交叉關(guān)系。

所謂包容關(guān)系，從邏輯上講是指屬于A概念的所有事項(xiàng)都屬于B概念，但屬于B概念的事項(xiàng)不全屬于A概念。因此，數(shù)罪包容關(guān)系是指行為人實(shí)施的行為構(gòu)成的異種數(shù)罪在法條規(guī)定的構(gòu)成要件上，一罪的構(gòu)成要件包容了另一罪的構(gòu)成要件的全部內(nèi)容，但又不限于另一罪的構(gòu)成要件的內(nèi)容。這種數(shù)罪關(guān)系源于法條所含構(gòu)成要件在邏輯上的包容關(guān)系。例如，行為人實(shí)施的某個(gè)行為既構(gòu)成詐騙罪又構(gòu)成合同詐騙罪，這兩個(gè)罪存在包容關(guān)系是源于法條所規(guī)定的構(gòu)成要件的包容關(guān)系。異種數(shù)罪構(gòu)成要件之間是否存在包容關(guān)系是確定數(shù)罪包容關(guān)系的關(guān)鍵。

所謂交叉關(guān)系，是指屬于A概念的事項(xiàng)中，有屬于B概念的事項(xiàng)，也有不屬于B概念的事項(xiàng);同樣地，屬于B概念的事項(xiàng)中，既有屬于A概念的事項(xiàng)，也有不屬于A概念的事項(xiàng)。簡言之，A、B概念所包含的事項(xiàng)存在部分重合性。基于此，數(shù)罪交叉關(guān)系是指行為人實(shí)施的行為構(gòu)成的異種數(shù)罪在法條所規(guī)定的構(gòu)成要件上存在部分重疊的邏輯關(guān)系。與數(shù)罪包容關(guān)系一樣，數(shù)罪交叉關(guān)系源于法條所含構(gòu)成要件在邏輯上的交叉關(guān)系。數(shù)罪構(gòu)成要件之間是否存在交叉關(guān)系是確定數(shù)罪交叉關(guān)系的關(guān)鍵。

第二，數(shù)罪想象競合關(guān)系。想象競合也稱為想象數(shù)罪、觀念競合。數(shù)罪想象競合關(guān)系是指同一行為事實(shí)符合不同的犯罪構(gòu)成，貌似數(shù)罪，實(shí)際上行為人只實(shí)施了一個(gè)行為。而這里的“一行為”是指刑法規(guī)范評價(jià)之前，基于自然的觀察，在社會(huì)的一般觀念上被認(rèn)為是一個(gè)行為。至于存在數(shù)個(gè)舉動(dòng)是否屬于一個(gè)行為，應(yīng)從數(shù)個(gè)舉動(dòng)的重合性看，如果主要部分重合，則屬于一個(gè)行為。進(jìn)一步說，從事實(shí)層面考察，行為人的數(shù)個(gè)動(dòng)作只有在同一意圖支配下實(shí)施，發(fā)生于同一過程之中，具有環(huán)環(huán)相套的緊密關(guān)系，而且其主要內(nèi)容具有合一性，才能認(rèn)定為同一行為。因此，即便是行為人的數(shù)個(gè)舉動(dòng)，如果認(rèn)定為一個(gè)行為，雖然構(gòu)成不同的犯罪，形成數(shù)罪，但這種數(shù)罪的構(gòu)成要件之間不存在包容和交叉關(guān)系的情況下，應(yīng)確定為想象競合關(guān)系。

第三，數(shù)罪牽連關(guān)系。數(shù)罪牽連關(guān)系是指行為人實(shí)施的符合不同犯罪構(gòu)成的數(shù)罪之間存在手段行為與目的行為、原因行為與結(jié)果行為的關(guān)系。這種數(shù)罪關(guān)系“存在著方法準(zhǔn)備、主旨支配、后續(xù)結(jié)果的相關(guān)關(guān)系，從而使整個(gè)犯罪過程連成一體”。對于如何確定異種數(shù)罪之間是否存在牽連關(guān)系，學(xué)界存在主觀說、客觀說、折中說、類型化說等觀點(diǎn)。主觀說認(rèn)為有無牽連關(guān)系應(yīng)以行為人的主觀意思為標(biāo)準(zhǔn)，即行為人主觀意思上以手段或結(jié)果的關(guān)系使其與本罪發(fā)生牽連，即為有牽連關(guān)系；客觀說認(rèn)為有無牽連關(guān)系應(yīng)以客觀的事實(shí)是否具有牽連的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，只要客觀上兩種行為之間具有手段行為與目的行為、原因行為與結(jié)果行為之間的關(guān)系，就具有牽連關(guān)系；折中說認(rèn)為牽連關(guān)系的確定應(yīng)從主客觀兩方面考察，即行為人主觀上有牽連的意思，客觀上具有通常的方法或結(jié)果的關(guān)系。類型化說認(rèn)為，根據(jù)刑法規(guī)定和司法實(shí)踐，將牽連犯的手段與目的、原因與結(jié)果的關(guān)系類型化，只有符合類型化的手段與目的、原因與結(jié)果之間的關(guān)系時(shí)，才存在牽連關(guān)系。折中說體現(xiàn)了主客觀相結(jié)合原則，避免了確定牽連關(guān)系的片面性，能夠把握牽連關(guān)系的適當(dāng)范圍，是學(xué)界的通說。本文認(rèn)為應(yīng)以折中說為標(biāo)準(zhǔn)確定數(shù)罪牽連關(guān)系，即如果行為人實(shí)施的數(shù)個(gè)不同行為構(gòu)成的異種數(shù)罪主觀上存在牽連意圖，客觀上存在手段行為與目的行為或原因行為與結(jié)果行為的關(guān)系，那么該異種數(shù)罪具有牽連關(guān)系。

第四，數(shù)罪吸收關(guān)系。數(shù)罪吸收關(guān)系是指行為人實(shí)施的符合不同犯罪構(gòu)成的數(shù)罪之間有輕有重，其中輕罪被重罪所吸收的關(guān)系。數(shù)罪之間在何種情況下存在吸收關(guān)系，學(xué)界也存有不同的認(rèn)識(shí)?！坝腥苏J(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)一般經(jīng)驗(yàn)法則判斷。有人認(rèn)為，數(shù)個(gè)犯罪行為只要基本性質(zhì)相同，共同服務(wù)于同一犯罪目的，受大致相同的犯罪故意所支配，具有依附與被依附的關(guān)系，就能夠成立吸收關(guān)系。”學(xué)界的通說認(rèn)為，數(shù)罪通常屬于實(shí)施某種犯罪的同一過程，彼此之間存在密切的聯(lián)系，即“前一犯罪行為可能是后一犯罪行為發(fā)展的所經(jīng)階段，后一犯罪行為可能是前一犯罪行為發(fā)展的自然結(jié)果，或者在實(shí)施犯罪過程中具有其他密切關(guān)系”，則前后數(shù)罪之間具有吸收關(guān)系。基于司法實(shí)踐統(tǒng)一性的考慮，對于吸收關(guān)系的確定應(yīng)采通說。不過，上述通說使用“可能”一詞使吸收關(guān)系的確定標(biāo)準(zhǔn)存在很大的模糊性，還需要具體化。筆者認(rèn)為，數(shù)罪吸收關(guān)系應(yīng)發(fā)生在同一犯罪過程中，因?yàn)椴煌男袨殡A段出現(xiàn)了數(shù)個(gè)符合不同犯罪構(gòu)成的行為，但數(shù)個(gè)符合不同犯罪構(gòu)成的行為在評價(jià)上具有包含關(guān)系。而這種包含關(guān)系源于數(shù)行為針對同一對象，侵犯同一法益。

以犯罪構(gòu)成為標(biāo)準(zhǔn)能夠認(rèn)定黑惡勢力犯罪案件中的行為符合數(shù)個(gè)不同的犯罪構(gòu)成、應(yīng)評價(jià)為數(shù)罪的情況下，對于黑惡勢力犯罪的數(shù)罪處斷，辦案思路上首先必須厘清黑惡勢力犯罪的數(shù)罪關(guān)系，然后才能選擇恰當(dāng)?shù)臄?shù)罪處斷規(guī)則，做出符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的數(shù)罪處斷。由于黑惡勢力犯罪包括黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪和惡勢力犯罪兩大類，而黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的數(shù)罪關(guān)系與惡勢力犯罪的數(shù)罪關(guān)系不完全相同，因此應(yīng)對這兩類犯罪的數(shù)罪關(guān)系分開考察。

（一）黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的數(shù)罪關(guān)系

曾有觀點(diǎn)認(rèn)為，黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪就是指組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，“黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪是以黑社會(huì)性質(zhì)組織及其成員為主體實(shí)施的各類犯罪的總稱?！钡鶕?jù)2000年司法解釋，黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪不但是指組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、入境發(fā)展黑社會(huì)組織罪和包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，而且還包括這三種犯罪行為人實(shí)施的相關(guān)具體犯罪，可以說是涉黑犯罪的總稱。既然如此，黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的數(shù)罪關(guān)系既包括組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、入境發(fā)展黑社會(huì)性質(zhì)組織罪、包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪與這些犯罪主體實(shí)施的其他關(guān)聯(lián)犯罪的關(guān)系，還包括這三個(gè)罪主體實(shí)施的關(guān)聯(lián)犯罪之間的關(guān)系。因此黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的數(shù)罪關(guān)系應(yīng)區(qū)分為以下兩類：

1.組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪與其關(guān)聯(lián)犯罪的數(shù)罪關(guān)系

行為人實(shí)施組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪過程中，又實(shí)施了敲詐勒索罪、聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪、故意傷害罪、強(qiáng)迫交易罪、非法拘禁罪等體現(xiàn)組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的意愿或?qū)崿F(xiàn)黑社會(huì)性質(zhì)組織意圖的具體犯罪，屬于組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的關(guān)聯(lián)犯罪。行為人在實(shí)施包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪過程中，又因收受黑社會(huì)性質(zhì)組織財(cái)物而構(gòu)成的受賄罪、濫用職權(quán)罪等，屬于包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的關(guān)聯(lián)犯罪。對于這種數(shù)罪關(guān)系，學(xué)界存在不同看法。有的學(xué)者認(rèn)為其屬于原因與結(jié)果、手段與目的的牽連關(guān)系；有的學(xué)者認(rèn)為其屬于想象競合關(guān)系；還有學(xué)者認(rèn)為其屬于吸收關(guān)系；但也有學(xué)者認(rèn)為其屬于相互獨(dú)立、需要并罰的關(guān)系。筆者認(rèn)為，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪與其關(guān)聯(lián)犯罪之間的關(guān)系，不可一概而論，應(yīng)根據(jù)具體案情分析確定。這些犯罪之間的關(guān)聯(lián)可能是牽連關(guān)系、吸收關(guān)系，也可能是競合關(guān)系，如果案件涉及的罪名較多，還可能是上述數(shù)種關(guān)系并存。這種關(guān)聯(lián)關(guān)系究竟屬于何種具體的數(shù)罪關(guān)系，需要根據(jù)數(shù)罪法條競合關(guān)系、想象競合關(guān)系、牽連關(guān)系和吸收關(guān)系的特征來判斷。

第一，從法條競合關(guān)系來看。組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪與其關(guān)聯(lián)犯罪，如故意傷害罪、敲詐勒索罪、尋釁滋事罪等，在構(gòu)成要件上不存在包容、交叉的邏輯關(guān)系，因而一般不存在法條競合關(guān)系。但是，根據(jù)2000年司法解釋的規(guī)定，包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪中的“包庇”是指“國家機(jī)關(guān)工作人員為使黑社會(huì)性質(zhì)組織及其成員逃避查禁，而通風(fēng)報(bào)信，隱匿、毀滅、偽造證據(jù)，阻止他人作證、檢舉揭發(fā)，指使他人作偽證，幫助逃匿，或者阻擾其他國家機(jī)關(guān)工作人員依法查禁等行為”;“縱容”是指“國家機(jī)關(guān)工作人員不依法履行職責(zé)，放縱黑社會(huì)性質(zhì)組織進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的行為”。這就可能使本罪與刑法分則規(guī)定的其他犯罪，如幫助犯罪分子逃避處罰罪、包庇毒品犯罪分子罪、幫助毀滅、偽造證據(jù)罪、妨害作證罪等，在構(gòu)成要件上存在包容或交叉關(guān)系，因此，如果涉黑案件中的某個(gè)行為同時(shí)構(gòu)成這些犯罪，就屬于法條競合關(guān)系。

第二，從想象競合關(guān)系來看。根據(jù)2018年《指導(dǎo)意見》，“組織黑社會(huì)性質(zhì)組織”是指“發(fā)起、創(chuàng)建黑社會(huì)性質(zhì)組織，或者對黑社會(huì)性質(zhì)組織進(jìn)行合并、分立、重組的行為”;“領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織”是指“實(shí)際對整個(gè)組織的發(fā)展、運(yùn)行、活動(dòng)進(jìn)行決策、指揮、協(xié)調(diào)、管理的行為”。因此，如果黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者在組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織過程中實(shí)施的具體犯罪，如故意傷害、非法拘禁等犯罪，侵害被組織、領(lǐng)導(dǎo)的黑社會(huì)性質(zhì)組織成員的人身權(quán)利，能為“組織”“領(lǐng)導(dǎo)”行為所包含或者是“組織”“領(lǐng)導(dǎo)”行為的具體表現(xiàn)，就應(yīng)認(rèn)定為一個(gè)“組織”“領(lǐng)導(dǎo)”行為，則行為構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪又構(gòu)成故意傷害罪、非法拘禁罪時(shí)，屬于想象競合關(guān)系。根據(jù)2018年《指導(dǎo)意見》，“參加黑社會(huì)性質(zhì)組織”以“參與黑社會(huì)性質(zhì)組織違法犯罪活動(dòng)”為認(rèn)定條件，因此黑社會(huì)性質(zhì)組織參加者實(shí)施的具體犯罪如果是“參加”行為的具體表現(xiàn)，應(yīng)認(rèn)定為一行為觸犯數(shù)罪的想象競合關(guān)系。例如，某黑社會(huì)性質(zhì)組織的參加者專門為黑社會(huì)性質(zhì)組織洗錢，其洗錢行為是其“參加”黑社會(huì)性質(zhì)組織的內(nèi)容和表現(xiàn)，盡管其洗錢行為構(gòu)成洗錢罪，參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為構(gòu)成參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，但行為人只實(shí)施一個(gè)洗錢行為，應(yīng)認(rèn)定想象競合關(guān)系。同樣地，如果包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的行為人實(shí)施的具體犯罪本身屬于包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織的具體內(nèi)容或表現(xiàn)，應(yīng)認(rèn)定為一個(gè)包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為，屬于想象競合關(guān)系。如果國家機(jī)關(guān)工作人員加入了黑社會(huì)性質(zhì)組織而成為黑社會(huì)性質(zhì)組織的參加者，那么包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織屬于其參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的內(nèi)容或表現(xiàn)，應(yīng)認(rèn)定為一個(gè)行為，其構(gòu)成的參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪與包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪屬于想象競合關(guān)系。

第三，從牽連關(guān)系來看。由于“暴力或以暴力相威脅始終是黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的基本手段”，因此組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪與以暴力或以暴力相威脅實(shí)施的行為構(gòu)成的犯罪之間必然會(huì)存在一定的牽連關(guān)系。如果黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、參加者實(shí)施的具體犯罪是實(shí)施組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的手段或結(jié)果，那么，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪與手段行為或結(jié)果行為所觸犯的其他罪名之間屬于牽連關(guān)系。例如，某黑社會(huì)性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)者領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織的骨干成員多次實(shí)施強(qiáng)迫交易罪。強(qiáng)迫交易罪是行為人領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的具體犯罪，屬于結(jié)果行為所觸犯的罪名，應(yīng)認(rèn)定強(qiáng)迫交易罪與領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪之間的牽連關(guān)系。如果行為人實(shí)施包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪過程中收受黑社會(huì)性質(zhì)組織的賄賂、濫用職權(quán)，那么收受賄賂、濫用職權(quán)所構(gòu)成的犯罪與包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪之間屬于牽連關(guān)系。例如，某國家機(jī)關(guān)工作人員收受黑社會(huì)性質(zhì)組織的巨額賄賂，在偵查機(jī)關(guān)查處黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪過程中，為黑社會(huì)性質(zhì)組織通風(fēng)報(bào)信，開脫罪責(zé)，實(shí)施了包庇、縱容社會(huì)性質(zhì)組織的行為，其收受賄賂與包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為存在原因與結(jié)果的牽連關(guān)系。

第四，從吸收關(guān)系來看。如果行為人在組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)罪，包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪過程中實(shí)施的具體犯罪侵犯的對象、法益與組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪具有同一性，那么組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪與其關(guān)聯(lián)的具體犯罪之間具有吸收關(guān)系。

2.組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的行為人實(shí)施的本罪之外的其他關(guān)聯(lián)犯罪之間的數(shù)罪關(guān)系

從“打黑”查處的案件來看，涉黑犯罪的罪名往往較多，這勢必存在著涉黑的關(guān)聯(lián)犯罪之間的數(shù)罪關(guān)系。例如，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪行為人所實(shí)施的故意傷害罪、敲詐勒索罪、尋釁滋事罪、非法買賣槍支罪等具體犯罪之間的關(guān)系，就是這種數(shù)罪關(guān)系。包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪行為人所實(shí)施的受賄罪、濫用職權(quán)罪、幫助犯罪分子逃避處罰罪等具體犯罪之間的關(guān)系，也是這種數(shù)罪關(guān)系。從確立數(shù)罪處斷規(guī)則出發(fā)，這種數(shù)罪關(guān)系又應(yīng)區(qū)分為有關(guān)聯(lián)的數(shù)罪關(guān)系和無關(guān)聯(lián)的數(shù)罪關(guān)系。

第一，有關(guān)聯(lián)的數(shù)罪關(guān)系。這是指涉黑主體實(shí)施組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪之外的具體犯罪之間具有主觀或客觀方面的聯(lián)系。這種聯(lián)系可能是法條競合關(guān)系、想象競合關(guān)系、牽連關(guān)系、吸收關(guān)系當(dāng)中的一種，也可能是在不同的個(gè)罪之間分別存在上述數(shù)種關(guān)系。

首先，從法條競合關(guān)系看。黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、參加者實(shí)施的關(guān)聯(lián)數(shù)罪之間可能存在法條競合關(guān)系。例如，某黑社會(huì)性質(zhì)組織成員在該黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織者的授意下，聚眾在公共場所起哄鬧事，擾亂公共場所秩序，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂。該行為既構(gòu)成尋釁滋事罪，又構(gòu)成聚眾擾亂公共場所秩序罪。而尋釁滋事罪與聚眾擾亂公共場所秩序罪在構(gòu)成要件上存在交叉關(guān)系，應(yīng)認(rèn)定為法條競合關(guān)系。包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪行為人實(shí)施的本罪之外的關(guān)聯(lián)數(shù)罪之間也可能存在法條競合關(guān)系。例如，國家機(jī)關(guān)工作人員在包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織過程中實(shí)施的濫用職權(quán)罪與幫助犯罪分子逃避處罰罪在構(gòu)成要件上存在包容關(guān)系，應(yīng)認(rèn)定為法條競合關(guān)系。

其次，從想象競合關(guān)系看。黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、參加者實(shí)施的關(guān)聯(lián)犯罪行為構(gòu)成的數(shù)罪之間可能存在想象競合關(guān)系。例如，某黑社會(huì)性質(zhì)組織成員尋釁滋事，任意損毀公私財(cái)物，數(shù)額較大。該行為既構(gòu)成尋釁滋事罪，又構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪，應(yīng)認(rèn)定為想象競合關(guān)系。包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪行為人實(shí)施的關(guān)聯(lián)數(shù)罪之間也可能存在想象競合關(guān)系。例如，國家機(jī)關(guān)工作人員甲為包庇黑社會(huì)性質(zhì)組織成員乙逃避處罰而私放在押的乙，該行為既構(gòu)成包庇犯罪分子逃避處罰罪，又構(gòu)成私放在押人員罪，因行為人只實(shí)施一個(gè)私放行為而應(yīng)認(rèn)定為想象競合關(guān)系。

再次，從牽連關(guān)系看。黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、參加者實(shí)施的關(guān)聯(lián)數(shù)罪之間可能存在牽連關(guān)系。例如，某黑社會(huì)性質(zhì)組織成員為持槍搶劫而購買槍支，持槍搶劫的行為構(gòu)成搶劫罪，購買槍支的行為構(gòu)成非法買賣槍支罪，二者存在手段行為與目的行為的牽連關(guān)系。包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪行為人實(shí)施的關(guān)聯(lián)數(shù)罪也可能存在牽連關(guān)系。例如，某國家機(jī)關(guān)工作人員因收受某黑社會(huì)性質(zhì)組織的巨額賄賂而私放在押的該黑社會(huì)性質(zhì)組織成員。收受巨額賄賂與私放在押黑社會(huì)性質(zhì)組織成員之間存在原因行為與結(jié)果行為的牽連關(guān)系。又如，某國家稅務(wù)工作人員因收受黑社會(huì)性質(zhì)組織的巨額賄賂而幫助其逃避繳納數(shù)千萬元稅款，收受賄賂與幫助黑社會(huì)性質(zhì)組織逃稅之間存在原因行為與結(jié)果行為的牽連關(guān)系。

最后，從吸收關(guān)系看。黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、參加者實(shí)施的關(guān)聯(lián)數(shù)罪之間可能存在吸收關(guān)系。例如，黑社會(huì)性質(zhì)組織成員非法買賣槍支而持有槍支，非法持有槍支與買賣槍支之間存在吸收關(guān)系。又如，黑社會(huì)性質(zhì)組織成員甲先對乙實(shí)施非法拘禁后實(shí)施綁架，非法拘禁與綁架之間存在吸收關(guān)系。

第二，無關(guān)聯(lián)的數(shù)罪關(guān)系。這是指涉黑主體實(shí)施組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪之外的其他數(shù)罪之間沒有主觀或客觀方面的聯(lián)系，不存在著法條競合關(guān)系、想象競合關(guān)系、牽連關(guān)系和吸收關(guān)系。例如，某黑社會(huì)性質(zhì)組織成員先后實(shí)施了聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪、敲詐勒索罪三種具體犯罪。這三種犯罪除了為同一犯罪主體所實(shí)施，其他方面均無關(guān)聯(lián)，不存在法條競合關(guān)系、想象競合關(guān)系、牽連關(guān)系和吸收關(guān)系，因而屬于無關(guān)聯(lián)的數(shù)罪關(guān)系。

一般來說，對于存在數(shù)罪的黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件，我們只要確定了有關(guān)聯(lián)的數(shù)罪關(guān)系，或排除了數(shù)罪的上述關(guān)聯(lián)性，就可確定其為無關(guān)聯(lián)的數(shù)罪關(guān)系。因此，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪行為人所實(shí)施的本罪之外的其他數(shù)罪之間的關(guān)系確定，其基本思路應(yīng)為:先確定有關(guān)聯(lián)的數(shù)罪關(guān)系，并確定屬于何種具體的數(shù)罪關(guān)系，為這種數(shù)罪處斷打基礎(chǔ);然后再確定是否存在無關(guān)聯(lián)的數(shù)罪關(guān)系，為最后的數(shù)罪處斷打基礎(chǔ)。

（二）惡勢力犯罪的數(shù)罪關(guān)系

惡勢力犯罪是以惡勢力為主體實(shí)施的各種犯罪的統(tǒng)稱。根據(jù)2018年《指導(dǎo)意見》的闡述，“惡勢力”是指“經(jīng)常糾集在一起，以暴力、威脅或者其他手段，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，為非作惡，欺壓百姓，擾亂經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活秩序，造成較為惡劣的社會(huì)影響，但尚未形成黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪組織”。由于刑法對黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪專門規(guī)定了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，入境發(fā)展黑社會(huì)組織罪和包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，而惡勢力犯罪只是司法用語，并無刑法的專門規(guī)定，因此惡勢力犯罪的數(shù)罪關(guān)系只是惡勢力實(shí)施的具體犯罪之間的關(guān)系，不像黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的數(shù)罪關(guān)系那樣，還存在著組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，入境發(fā)展黑社會(huì)組織罪，包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪與這些犯罪行為人實(shí)施的關(guān)聯(lián)犯罪之間的關(guān)系。

從有關(guān)司法文件和查處的案件來看，惡勢力犯罪所涉罪名主要有：強(qiáng)迫交易罪、故意傷害罪、非法拘禁罪、敲詐勒索罪、故意毀壞財(cái)物罪、聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪、開設(shè)賭場罪、組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪、搶劫罪、搶奪罪、聚眾擾亂社會(huì)秩序罪，以及販賣、運(yùn)輸、制造毒品等等。惡勢力犯罪案件中的數(shù)罪既可能存在競合關(guān)系、吸收關(guān)系或牽連關(guān)系，也可能是各個(gè)罪之間不存在任何關(guān)聯(lián)，還可能是部分個(gè)罪存在競合、吸收或牽連關(guān)系，部分個(gè)罪不存在關(guān)聯(lián)。因此，從確立數(shù)罪處斷規(guī)則出發(fā)，這種數(shù)罪關(guān)系應(yīng)區(qū)分為如下三類：

第一，惡勢力實(shí)施的數(shù)罪之間有關(guān)聯(lián)的數(shù)罪關(guān)系。從惡勢力的形成過程和違法犯罪的軌跡來看，惡勢力實(shí)施的數(shù)罪往往不是孤立存在的，而是存在著這樣或那樣的聯(lián)系。這大致包括以下幾種情形:一是惡勢力實(shí)施的數(shù)罪之間存在想象競合關(guān)系。例如，惡勢力成員采用暴力手段實(shí)施強(qiáng)迫交易而傷害他人，該暴力行為既構(gòu)成強(qiáng)迫交易罪，又構(gòu)成故意傷害罪，屬于一行為觸犯數(shù)罪名的想象競合。二是惡勢力實(shí)施的數(shù)罪之間存在牽連關(guān)系。例如，惡勢力成員為強(qiáng)迫賣淫而非法拘禁被強(qiáng)迫賣淫婦女，其強(qiáng)迫賣淫行為構(gòu)成強(qiáng)迫賣淫罪，非法拘禁行為構(gòu)成非法拘禁罪，二者之間存在牽連關(guān)系。三是惡勢力實(shí)施的數(shù)罪之間存在吸收關(guān)系。例如惡勢力成員購買槍支后非法持有槍支，其購買槍支行為構(gòu)成非法買賣槍支罪，持有槍支行為構(gòu)成非法持有槍支罪，二者之間存在吸收關(guān)系。

第二，惡勢力實(shí)施的數(shù)罪之間無關(guān)聯(lián)的數(shù)罪關(guān)系。這是指惡勢力實(shí)施的數(shù)罪之間既不能認(rèn)定為想象競合關(guān)系、吸收關(guān)系，又不能認(rèn)定為牽連關(guān)系。例如，某惡勢力實(shí)施了開設(shè)賭場罪、搶奪罪和聚眾斗毆罪，這三個(gè)罪不存在想象競合關(guān)系和吸收關(guān)系;惡勢力實(shí)施這三個(gè)罪時(shí)也不存在牽連關(guān)系，因而屬于無任何關(guān)聯(lián)的數(shù)罪情形。

第三，惡勢力實(shí)施的數(shù)罪中，部分個(gè)罪存在競合、吸收或牽連關(guān)系，部分個(gè)罪之間不存在這些關(guān)系。例如，某惡勢力實(shí)施了故意毀壞財(cái)物罪、尋釁滋事罪、非法拘禁罪、強(qiáng)迫賣淫罪、販賣毒品罪和聚眾擾亂社會(huì)秩序罪。其中，故意毀壞財(cái)物罪和尋釁滋事罪是惡勢力成員在尋釁滋事過程中因故意毀壞財(cái)物數(shù)額巨大構(gòu)成的，二者之間存在想象競合關(guān)系;非法拘禁罪和強(qiáng)迫賣淫罪是惡勢力成員在強(qiáng)迫婦女賣淫過程中對某賣淫婦女實(shí)施非法拘禁構(gòu)成的，二者之間存在牽連關(guān)系;而販賣毒品罪與聚眾擾亂社會(huì)秩序罪之間并無關(guān)聯(lián)，也與前面四個(gè)罪無關(guān)聯(lián)。這就屬于部分個(gè)罪有關(guān)聯(lián)、部分個(gè)罪無關(guān)聯(lián)的情形。

從上面闡述可見，黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的數(shù)罪關(guān)系與惡勢力犯罪的數(shù)罪關(guān)系有所不同，因此對于二者的數(shù)罪處斷應(yīng)分開討論。

（一）黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的數(shù)罪處斷

既然黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的數(shù)罪關(guān)系存在著上述兩大類型，那么對于黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的數(shù)罪處斷就應(yīng)分這兩大類討論。

1.組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪與其關(guān)聯(lián)犯罪的數(shù)罪處斷

對此，刑法第294條第4款規(guī)定了“犯前三款罪又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定定罪處罰”。這里的“前三款罪”是指組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，入境發(fā)展黑社會(huì)組織罪和包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，“又有其他犯罪行為”是指還有這三個(gè)罪之外的關(guān)聯(lián)犯罪。因此該款規(guī)定完全可以理解為這類數(shù)罪關(guān)系的處斷規(guī)則。但是，學(xué)界對于該款規(guī)定的理解與適用卻存在著各種各樣的主張，大致可歸納為全部并罰論、部分并罰論和否定并罰論。

全部并罰論認(rèn)為，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪與其行為人實(shí)施的具體犯罪是相伴而生的，從行為個(gè)數(shù)上看是數(shù)個(gè)行為，刑法對其規(guī)定數(shù)罪并罰是有事實(shí)根據(jù)的，因此該組織實(shí)施的其他違法犯罪行為，只要構(gòu)成犯罪，不管罪行輕重，司法上都應(yīng)嚴(yán)格按照刑法所規(guī)定的“數(shù)罪并罰”執(zhí)行。這種觀點(diǎn)在實(shí)務(wù)上有司法機(jī)關(guān)采納。例如，上海市閘北區(qū)人民法院審理某黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案時(shí)認(rèn)為，尋釁滋事、聚眾斗毆、敲詐勒索、妨害公務(wù)、故意傷害致人輕傷都應(yīng)視為單獨(dú)的相應(yīng)犯罪，與組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪實(shí)行并罰。

部分并罰論認(rèn)為，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪與其行為人實(shí)施的具體犯罪行為構(gòu)成的數(shù)罪不能一概并罰。其中有的觀點(diǎn)從犯罪主體的角度分開考慮是否并罰。例如，陳洪兵認(rèn)為，黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者對于黑社會(huì)性質(zhì)組織的建立、鞏固、維持和發(fā)展起關(guān)鍵性作用，應(yīng)堅(jiān)持?jǐn)?shù)罪并罰；而黑社會(huì)性質(zhì)組織的參加者對于黑社會(huì)性質(zhì)組織的建立、鞏固、維持和發(fā)展不起關(guān)鍵作用，其實(shí)施的具體犯罪與參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪原則上只能成立想象競合犯，從一重處罰即可。有的觀點(diǎn)從關(guān)聯(lián)犯罪的罪種上考慮是否并罰。例如，王恩海認(rèn)為，刑法第294條第4款規(guī)定的“其他犯罪行為”不應(yīng)包括敲詐勒索罪、聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪和一般情形的故意傷害罪，當(dāng)黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施這些犯罪行為時(shí)，僅以黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪定罪處罰即可，不應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰；但對黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的其他犯罪如販賣毒品罪、組織賣淫罪、非法持有槍支罪等應(yīng)與黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪實(shí)行并罰。這種觀點(diǎn)在實(shí)務(wù)上也有司法機(jī)關(guān)采納。例如，上海市高級人民法院對于李斌組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織案的做法是:將其實(shí)施的故意傷害致人輕傷、尋釁滋事等犯罪行為作為其組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的組成部分不實(shí)行并罰，而運(yùn)輸、販賣毒品罪，非法持有槍支罪，故意傷害致人重傷則與其組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪實(shí)行并罰。

否定并罰論認(rèn)為，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪與其行為人實(shí)施的具體犯罪行為構(gòu)成的數(shù)罪不應(yīng)并罰。這種觀點(diǎn)多從罪數(shù)形態(tài)角度分析其不應(yīng)并罰，但有各種不同的說理。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織又實(shí)施其他具體犯罪的，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為與其他具體犯罪之間存在目的行為與手段行為的牽連關(guān)系，應(yīng)從一重處斷。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪與其行為人實(shí)施的具體犯罪構(gòu)成吸收犯，應(yīng)按照重罪吸收輕罪處理。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“組織、領(lǐng)導(dǎo)參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪與該組織實(shí)施的其他犯罪之間是一種特殊的法條競合現(xiàn)象”，應(yīng)擇一重罪從重處斷。此外，也有從禁止重復(fù)評價(jià)原則出發(fā)認(rèn)為刑法第294條第4款規(guī)定存在重復(fù)評價(jià)問題，應(yīng)該取消。取消說實(shí)際上是全面否定組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪與其行為人實(shí)施的具體犯罪構(gòu)成的數(shù)罪實(shí)行并罰。

上述全部并罰論從刑法第294條第4款的字面含義和從嚴(yán)“掃黑”政策來看，似乎沒有問題，但是對于其中存在的各種數(shù)罪關(guān)系不根據(jù)案情作具體分析，不加區(qū)分地進(jìn)行數(shù)罪并罰，必然會(huì)導(dǎo)致有的數(shù)罪評價(jià)過度，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，可以說是法條適用上的機(jī)械主義。部分并罰論雖然能夠根據(jù)數(shù)罪關(guān)系的具體情況作出從一重或數(shù)罪并罰的處斷結(jié)論，但其單從犯罪主體角度或從罪種角度考慮是否并罰，是不能完全反映“掃黑”實(shí)踐中的數(shù)罪關(guān)系的，且對應(yīng)并罰的罪名與不應(yīng)并罰的罪名固化的做法有脫離具體案情確定數(shù)罪關(guān)系之嫌。否定并罰論充分注意到了數(shù)罪之間的牽連、吸收、競合關(guān)系，并能夠依照某種具體的數(shù)罪關(guān)系來進(jìn)行數(shù)罪處斷，可防止數(shù)罪處斷上的過度評價(jià)或重復(fù)評價(jià)，但從該觀點(diǎn)的各種說理來看，其對數(shù)罪關(guān)系的判斷具有單一性，沒有全面認(rèn)識(shí)到黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪中的各種數(shù)罪關(guān)系，可能會(huì)導(dǎo)致數(shù)罪處斷上的評價(jià)不充分。

其實(shí)，關(guān)于數(shù)罪處斷規(guī)則，無論是從刑法規(guī)定、罪數(shù)理論還是從司法實(shí)踐來看，都離不開這三種規(guī)則：擇一重罪處斷、擇一重罪從重處斷和數(shù)罪并罰。筆者認(rèn)為，對于組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪與其關(guān)聯(lián)犯罪形成的數(shù)罪關(guān)系，應(yīng)根據(jù)案件中數(shù)罪關(guān)系的具體類型來確定數(shù)罪處斷規(guī)則，考慮是否適用刑法第294條第4款數(shù)罪并罰規(guī)定。

第一，對于組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪與其關(guān)聯(lián)犯罪之間存在競合關(guān)系、吸收關(guān)系的，應(yīng)擇一重罪處斷。

首先，從法條競合關(guān)系上看，只要數(shù)罪存在法條競合關(guān)系，就構(gòu)成法條競合犯，應(yīng)擇一重罪處斷。法條競合犯是指一個(gè)行為同時(shí)符合數(shù)個(gè)法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但從數(shù)法條之間的邏輯關(guān)系來看，只能適用其中一個(gè)法條，排除適用其他法條的犯罪形態(tài)。由于行為人只實(shí)施一個(gè)行為，只是由于刑法分則的錯(cuò)綜規(guī)定，才使該行為符合數(shù)個(gè)不同的犯罪構(gòu)成，構(gòu)成數(shù)罪，因此，法條競合犯是本質(zhì)上的一罪，只能擇一重罪定罪處罰。

其次，從想象競合關(guān)系看，只要是一行為觸犯數(shù)罪名的想象競合關(guān)系，該行為就構(gòu)成想象競合犯，應(yīng)擇一重罪處斷，而不能擇一重罪從重處斷或者數(shù)罪并罰。因?yàn)閷ο胂蟾偤戏笓褚恢刈飶闹靥帞嗍菍ν环缸锸聦?shí)中法益侵害的重復(fù)評價(jià)。主張對想象競合犯擇一重罪從重處斷的學(xué)者認(rèn)為，想象競合犯中的一行為侵害了數(shù)個(gè)法益，既不同于實(shí)際的數(shù)罪，也不同于單純的一罪，因而處罰上采取從一重處斷，使其輕于實(shí)際的數(shù)罪，重于單純的一罪，更能體現(xiàn)罪刑均衡原則。顯然，這種觀點(diǎn)的關(guān)鍵理由是一行為侵害了數(shù)個(gè)法益；正因?yàn)槠淝趾α藬?shù)個(gè)法益，所以不同于單純的一罪，應(yīng)適用更重的刑罰。然而，筆者認(rèn)為，想象競合犯侵犯的數(shù)個(gè)法益可能有輕有重，其中的輕法益包含于重法益之中，以重法益來定行為所觸犯的罪名即可。對想象競合犯實(shí)行數(shù)罪并罰更是對同一行為的重復(fù)評價(jià)。在想象競合犯中，行為人所實(shí)施的行為，雖然造成了數(shù)個(gè)危害結(jié)果，侵害了數(shù)個(gè)法益，在形式上符合數(shù)個(gè)不同的犯罪構(gòu)成，觸犯數(shù)個(gè)罪名，但是，由于行為人僅僅只實(shí)施一個(gè)行為，其犯罪事實(shí)在滿足一個(gè)罪的犯罪構(gòu)成后，剩余的可填充其他犯罪構(gòu)成的事實(shí)已經(jīng)不夠完整地構(gòu)成另一獨(dú)立犯罪，故實(shí)質(zhì)上只能構(gòu)成一罪。如果對想象競合犯實(shí)行數(shù)罪并罰，實(shí)際上是將已經(jīng)用于一個(gè)犯罪的構(gòu)成要件的行為，再次用于另一個(gè)犯罪的構(gòu)成要件之中，對同一行為進(jìn)行了重復(fù)評價(jià)，這是有違禁止重復(fù)評價(jià)原則的。

再次，從吸收關(guān)系看，只要數(shù)罪存在吸收關(guān)系，就構(gòu)成吸收犯，應(yīng)擇一重罪處斷。吸收犯是指“數(shù)個(gè)犯罪行為，其中一個(gè)犯罪行為吸收其他的犯罪行為，僅成立吸收的犯罪行為一個(gè)罪名的犯罪形態(tài)”。其特征有三：一是吸收犯具有數(shù)個(gè)符合犯罪構(gòu)成的行為，且數(shù)行為分別構(gòu)成獨(dú)立的犯罪；二是數(shù)行為必須發(fā)生在同一犯罪過程中，且數(shù)行為針對的對象、侵犯的法益具有同一性，這是限定吸收犯范圍的條件；三是數(shù)行為之間具有吸收關(guān)系，這是吸收犯成立的實(shí)質(zhì)條件。由于數(shù)罪存在吸收關(guān)系，對吸收犯的處斷，按照吸收行為所構(gòu)成的犯罪定罪處罰即可，不實(shí)行數(shù)罪并罰。而依吸收行為定罪處罰實(shí)際上也是擇一重罪處斷。

第二，對于組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪與其關(guān)聯(lián)犯罪存在牽連關(guān)系的，應(yīng)擇一重罪從重處斷或數(shù)罪并罰。

數(shù)罪存在牽連關(guān)系，可能構(gòu)成牽連犯，也可能不構(gòu)成牽連犯。牽連犯是指以實(shí)施某一犯罪為目的，其方法行為或結(jié)果行為又觸犯其他罪名的犯罪形態(tài)。其主要特征有：一是行為人有一個(gè)主導(dǎo)整個(gè)犯罪的主觀目的，即行為人實(shí)施數(shù)個(gè)性質(zhì)不同的犯罪行為，相應(yīng)存在數(shù)個(gè)性質(zhì)不同的主觀心態(tài)，其中有一個(gè)居于支配地位，貫穿并統(tǒng)治著整個(gè)犯罪的進(jìn)程；二是行為人實(shí)施了數(shù)個(gè)獨(dú)立構(gòu)成犯罪的行為，這數(shù)個(gè)行為不僅從自然觀念上可以判斷為復(fù)數(shù)，而且在法律評價(jià)上也可以成為復(fù)數(shù)；三是數(shù)行為之間必須具有牽連關(guān)系;四是數(shù)行為針對的對象不同、侵犯的法益不同，即牽連犯雖然依存于同一犯罪過程中，但是數(shù)行為所針對的對象彼此分離，并不具有同一指向，因而侵犯不同的法益。由此可見，數(shù)罪具有牽連關(guān)系只是牽連犯的一個(gè)特征；數(shù)罪要構(gòu)成牽連犯還需具備其他特征。因此數(shù)罪具有牽連關(guān)系，可能構(gòu)成牽連犯，也可能不構(gòu)成牽連犯。如果構(gòu)成牽連犯，除非刑法分則已有特別規(guī)定，否則應(yīng)擇一重罪從重處斷，而不能擇一重罪處斷和數(shù)罪并罰。

首先，對牽連犯數(shù)罪并罰會(huì)出現(xiàn)對從行為事實(shí)的重復(fù)評價(jià)。盡管牽連犯觸犯數(shù)個(gè)不同的罪名，但是，這數(shù)個(gè)罪名統(tǒng)一、服務(wù)于一個(gè)最終的犯罪目的，而且構(gòu)成數(shù)罪名的數(shù)個(gè)行為之間有主有從，從行為服務(wù)于主行為，從行為事實(shí)是主行為事實(shí)必不可少的部分，因而如果分開評價(jià)為不同的犯罪，實(shí)行并罰，就會(huì)出現(xiàn)從行為事實(shí)的重復(fù)評價(jià)。其次，對牽連犯擇一重罪處斷會(huì)出現(xiàn)對行為侵害的法益事實(shí)的評價(jià)不足。牽連犯中的主行為、從行為分別基于不同的罪過心理、侵害不同的法益，如果僅以主行為定罪處罰，不考慮從行為侵害法益的事實(shí)，那么，從行為侵害法益的事實(shí)就沒有得到評價(jià)，這是違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的。最后，對牽連犯擇一重罪從重處斷既能避免對牽連犯數(shù)罪并罰所出現(xiàn)的、從行為事實(shí)重復(fù)評價(jià)的問題，在重罪的基礎(chǔ)上處以較重的刑罰，又能避免對牽連犯擇一重罪處斷出現(xiàn)的、從行為侵害法益事實(shí)評價(jià)不足的問題。

第三，對于組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪與其關(guān)聯(lián)犯罪存在競合、牽連、吸收等多種具體的數(shù)罪關(guān)系的，按照競合犯、吸收犯、牽連犯擇一重罪或擇一重罪從重處斷后，仍然存在數(shù)罪的，應(yīng)數(shù)罪并罰。例如，某黑社會(huì)性質(zhì)組織成員犯有參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪和A、B、C三個(gè)關(guān)聯(lián)罪，其中A罪與參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪具有吸收關(guān)系，B罪與參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪具有想象競合關(guān)系，C罪與參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪具有牽連關(guān)系，A、B、C三罪無關(guān)聯(lián)。該案在按照吸收犯、想象競合犯、牽連犯處斷之后，仍然可能存在A、B、C三罪，這三罪就必須進(jìn)行數(shù)罪并罰。

2.組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪行為人實(shí)施的本罪之外的其他關(guān)聯(lián)犯罪之間的數(shù)罪處斷

由于刑法第294條第4款的并罰規(guī)定只是針對黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、參加者以及包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為人與其實(shí)施的關(guān)聯(lián)犯罪之間的數(shù)罪處斷問題，并非組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的行為人所實(shí)施的本罪之外的其他關(guān)聯(lián)數(shù)罪的處斷規(guī)定，因此對于這類數(shù)罪關(guān)系的數(shù)罪處斷，應(yīng)根據(jù)罪數(shù)理論確定處斷規(guī)則。

第一，對于其他關(guān)聯(lián)犯罪之間有關(guān)聯(lián)關(guān)系的數(shù)罪處斷。前已述及，有關(guān)聯(lián)的數(shù)罪是指數(shù)罪之間可能存在競合關(guān)系、牽連關(guān)系或吸收關(guān)系。對于這種數(shù)罪關(guān)系，筆者認(rèn)為，應(yīng)在根據(jù)案情確定具體的數(shù)罪關(guān)系的基礎(chǔ)上確定處斷規(guī)則。如果數(shù)罪中有競合關(guān)系的，就應(yīng)以法條競合犯或想象競合犯擇一重罪處斷；如果數(shù)罪中有吸收關(guān)系的，就應(yīng)以吸收犯擇一重罪處斷;如果數(shù)罪中有牽連關(guān)系的，應(yīng)根據(jù)牽連犯的特征確定其是否構(gòu)成牽連犯。如果構(gòu)成牽連犯，應(yīng)按照刑法分則的已有規(guī)定處斷或擇一重罪從重處斷；如果不構(gòu)成牽連犯，就應(yīng)數(shù)罪并罰。例如，某黑社會(huì)性質(zhì)組織成員甲為搶劫財(cái)物而購買槍支，然后持該槍搶劫。甲的行為構(gòu)成非法買賣槍支罪、非法持有槍支罪和搶劫罪。其中非法買賣槍支與非法持有槍支存在吸收關(guān)系，應(yīng)認(rèn)定為非法買賣槍支罪；甲購買槍支是以搶劫為目的，事實(shí)上甲也持該槍搶劫，因而構(gòu)成牽連犯，但根據(jù)刑法第263條規(guī)定，持槍搶劫是搶劫罪的加重構(gòu)成，因此最終只能以搶劫罪定罪處罰。

第二，對于其他關(guān)聯(lián)犯罪之間無關(guān)聯(lián)關(guān)系的數(shù)罪處斷。無關(guān)聯(lián)的數(shù)罪是指數(shù)罪之間不存在競合關(guān)系、牽連關(guān)系和吸收關(guān)系的情況。既然是無關(guān)聯(lián)的數(shù)罪，那就是罪數(shù)理論上所指的典型數(shù)罪。對于典型數(shù)罪，無疑應(yīng)進(jìn)行數(shù)罪并罰。例如，某黑社會(huì)性質(zhì)組織成員甲的行為分別構(gòu)成聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪和強(qiáng)迫交易罪，甲實(shí)施的這三個(gè)罪之間不存在競合關(guān)系、牽連關(guān)系和吸收關(guān)系，是相互獨(dú)立的犯罪，因此應(yīng)對這三個(gè)罪實(shí)行并罰。

第三，對于其他關(guān)聯(lián)犯罪之間部分有關(guān)聯(lián)、部分無關(guān)聯(lián)關(guān)系的數(shù)罪處斷。部分有關(guān)聯(lián)、部分無關(guān)聯(lián)關(guān)系的數(shù)罪是指數(shù)罪中有的個(gè)罪之間存在競合、牽連或吸收關(guān)系，而有的個(gè)罪之間不存在這些聯(lián)系。對于這種數(shù)罪處斷，應(yīng)先處斷有關(guān)聯(lián)的數(shù)罪，確定應(yīng)適用的罪名，然后再與無關(guān)聯(lián)的數(shù)罪進(jìn)行并罰。例如，某黑社會(huì)性質(zhì)組織成員甲的行為除了構(gòu)成參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪外，還分別構(gòu)成A、B、C、D四個(gè)罪，其中A與B具有競合關(guān)系，構(gòu)成想象競合犯，按照擇一重罪處斷定A 罪；C 與 D具有吸收關(guān)系，構(gòu)成吸收犯，按照重罪吸收輕罪規(guī)則，定D罪；而A、B與C、D無關(guān)聯(lián)，因此最終應(yīng)將A罪與D罪進(jìn)行并罰。

特別需要指出的是，上面討論的只是組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的行為人所實(shí)施的本罪之外的其他關(guān)聯(lián)數(shù)罪之間的數(shù)罪處斷問題。如果黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的數(shù)罪關(guān)系同時(shí)存在前述的兩大類型，就需要考慮兩大類型數(shù)罪關(guān)系的數(shù)罪處斷的先后問題。筆者認(rèn)為，應(yīng)先確定組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪與其關(guān)聯(lián)犯罪的數(shù)罪關(guān)系，選擇處斷規(guī)則作出處斷，然后再對余下的數(shù)罪確定數(shù)罪關(guān)系，按照上述處斷規(guī)則進(jìn)行處斷。例如，甲的行為分別構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，故意傷害罪，非法拘禁罪，強(qiáng)迫交易罪和尋釁滋事罪。對于甲的行為的數(shù)罪處斷一般應(yīng)分三步進(jìn)行：第一步為確定組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪與其他四個(gè)罪是否存在競合、牽連或吸收關(guān)系，如果存在這些關(guān)系，就應(yīng)按照具體的數(shù)罪關(guān)系作出處斷；第二步為確定與組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪之外的其他數(shù)罪之間的關(guān)系，作出處斷;第三步為將第一步的處斷所得之罪與第二步的處斷所得之罪進(jìn)行并罰。對于兩大類型數(shù)罪關(guān)系并存的數(shù)罪處斷，之所以應(yīng)先確定組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪與其關(guān)聯(lián)犯罪的數(shù)罪關(guān)系，作出處斷，是因?yàn)槠渌P(guān)聯(lián)犯罪畢竟是服務(wù)于這兩個(gè)罪或是這兩個(gè)罪的派生之罪，只有先對它們做出數(shù)罪處斷，才能防止罪責(zé)評價(jià)過度，實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

（二）惡勢力犯罪的數(shù)罪處斷

刑法對于惡勢力犯罪的數(shù)罪處斷沒有明文規(guī)定。2018年《指導(dǎo)意見》雖然在“依法懲處利用軟暴力實(shí)施的犯罪”中提到擇一重罪處斷規(guī)則，即“采用上述手段，同時(shí)又構(gòu)成其他犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法按照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，但這并非所有惡勢力犯罪的數(shù)罪處斷規(guī)則，而是只能適用于競合犯和吸收犯的情形。對于惡勢力犯罪的數(shù)罪處斷規(guī)則仍然需要根據(jù)其數(shù)罪關(guān)系予以確定。

第一，惡勢力實(shí)施的有關(guān)聯(lián)關(guān)系的數(shù)罪處斷。惡勢力實(shí)施的數(shù)罪之間存在法條競合關(guān)系、想象競合關(guān)系或吸收關(guān)系的，應(yīng)按照法條競合犯、想象競合犯或吸收犯擇一重罪處斷。惡勢力實(shí)施的數(shù)罪之間存在牽連關(guān)系，構(gòu)成牽連犯的，如刑法分則已有規(guī)定，應(yīng)根據(jù)刑法規(guī)定處斷；如刑法分則無特別規(guī)定，應(yīng)擇一重罪從重處斷。雖然數(shù)罪之間存在牽連關(guān)系，但不構(gòu)成牽連犯的，應(yīng)按照典型數(shù)罪實(shí)行并罰。

第二，惡勢力實(shí)施的無關(guān)聯(lián)關(guān)系的數(shù)罪處斷。惡勢力實(shí)施的數(shù)罪不存在法條競合關(guān)系、想象競合關(guān)系、吸收關(guān)系或牽連關(guān)系的，應(yīng)按照典型數(shù)罪實(shí)行并罰。

第三，惡勢力實(shí)施的數(shù)罪中，部分有關(guān)聯(lián)、部分無關(guān)聯(lián)的數(shù)罪處斷。應(yīng)先對于有關(guān)聯(lián)的數(shù)罪根據(jù)具體的數(shù)罪關(guān)系作出數(shù)罪處斷，如構(gòu)成想象競合犯或吸收犯的，擇一重罪處斷;構(gòu)成牽連犯的，一般擇一重罪從重處斷;然后對于無關(guān)聯(lián)的個(gè)罪與有關(guān)聯(lián)的數(shù)罪處斷所得之罪進(jìn)行并罰。

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