電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中從犯的認(rèn)定

《中國(guó)檢察官》2018年第24期

張慧慧 河南省安陽(yáng)縣人民檢察院法律政策研究室主任

一、基本案情

2017年2月份以來，犯罪嫌疑人劉某（現(xiàn)刑拘在逃） 在北京市豐臺(tái)區(qū)富豐路2號(hào)星火科技大廈11樓成立北京易安天下網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司。 劉某通過互聯(lián)網(wǎng)招聘、老鄉(xiāng)介紹等方式招聘員工，逐步發(fā)展成有人事部、客服部、業(yè)務(wù)部、培訓(xùn)部、財(cái)務(wù)部、售后部、后勤部等七個(gè)部門的公司，劉某任總裁，李某任業(yè)務(wù)總監(jiān)。劉某、李某等人組織員工以讓被害人加盟“ V購(gòu)全球手機(jī)微店”并代運(yùn)營(yíng)的名義對(duì)全國(guó)各地被害人實(shí)施詐騙。 截止2017年5月23日，該公司共計(jì)詐騙被害人1600余人，涉案金額4628257.40元。

二、分歧意見

對(duì)于被告人劉某、李某等主犯構(gòu)成詐騙罪，爭(zhēng)議不大。 而對(duì)于實(shí)施外圍行為的人，主要是實(shí)施幫助的人、以及剛剛加入詐騙團(tuán)伙的只撥打電話等實(shí)施詐騙犯罪時(shí)間不長(zhǎng)的人，他們的行為性質(zhì)難以界定（以下簡(jiǎn)稱“難以認(rèn)定的兩類人”）。 如本案中公司后勤劉某，負(fù)責(zé)為公司內(nèi)部及員工宿舍提供后勤生活服務(wù)等事務(wù)，以及剛?cè)肼毑痪玫膯T工等在整個(gè)電信詐騙過程中 的地位、作用，是否可認(rèn)定為從犯存在爭(zhēng)議。

第一種意見認(rèn)為，“難以認(rèn)定的兩類人”的行為構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究其刑事責(zé)任。主要理由：從這兩類人在犯罪中扮演的角色來看，他們都是在發(fā)起者、組織者的領(lǐng)導(dǎo)下進(jìn)行詐騙，受發(fā)起者、組織者的控制，屬于被動(dòng)接受任務(wù)、服從指揮者的角色；從犯罪的主觀故意分析，受雇參加詐騙團(tuán)伙活動(dòng)，經(jīng)發(fā)起者、組織者“話術(shù)”培訓(xùn)后實(shí)施詐騙，對(duì)自己行為性質(zhì)及后果有著明確的認(rèn)知，其對(duì)犯罪過程和結(jié)果的影響顯然弱于發(fā)起者、組織者；從實(shí)施的具體犯罪行為分析，該行為具有一定的輔助作用，但并不屬于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中起決定性作用的環(huán)節(jié)；從最后分贓來看，這些人員實(shí)際分得贓款僅占整個(gè)詐騙收益中極小的部分，而獲利數(shù)額的比例可以間接反映其作用力的大小，因此構(gòu)成詐騙罪的從犯。

第二種意見認(rèn)為，“難以認(rèn)定的兩類人”的行為不構(gòu)成詐騙罪，不應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究其刑事責(zé)任。主要理由為：“難以認(rèn)定的兩類人”主觀上沒有詐騙的故意，客觀上沒有實(shí)施詐騙行為， 公安機(jī)關(guān)對(duì)其行為構(gòu)成詐騙罪的證據(jù)不足，其在上班期間從事的并非犯罪行為，是不具有實(shí)質(zhì)意義的工作或者對(duì)他人犯罪行為提供重要或者實(shí)質(zhì)幫助的行為，因此不構(gòu)成詐騙犯罪。

三、評(píng)析意見

筆者認(rèn)同第一種意見，以詐騙罪追究“難以認(rèn)定的兩類人”的刑事責(zé)任。

（一）本案“難以認(rèn)定的兩類人”犯罪事實(shí)的確定

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙不同于普通詐騙的顯著特點(diǎn)在于行為人與被害人不發(fā)生直接接觸，有較強(qiáng)的隱匿性，且在整個(gè)行為實(shí)施過程中分工配合。 電信網(wǎng)絡(luò)詐騙團(tuán)伙內(nèi)部有明確的分工，如本案中涉案公司分為人事、客服、業(yè)務(wù)、培訓(xùn)、財(cái)務(wù)、售后、后勤等七個(gè)部門，各個(gè)部門按照公司化運(yùn)作的模式，分工明確，相互之間是一對(duì)一的關(guān)系，互不交叉甚至互不謀面；這些部門的人員雖然看似各自分工獨(dú)立，但要成功實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙行為，哪一個(gè)部門都是不可或缺的，每個(gè)部門之間必須相互配合才能使詐騙得逞，且各個(gè)部門的人員在具有詐騙犯罪主觀故意上是高度統(tǒng)一的。

就本案而言，各部門之間、各業(yè)務(wù)員之間由業(yè)務(wù)部組長(zhǎng)等人進(jìn)行話術(shù)培訓(xùn)，讓業(yè)務(wù)員在較短的時(shí)間內(nèi)掌握詐騙的方法，業(yè)務(wù)員使用業(yè)務(wù)姓名，即假姓名，通過工作電話、工作微信和被害人聯(lián)系，向被害人宣傳并發(fā)布公司虛假榮譽(yù)、虛假客戶業(yè)務(wù)量截圖，承諾虛假利潤(rùn)，夸大公司供貨商家上千家、會(huì)員200多萬(wàn)等虛假事實(shí)對(duì)被害人實(shí)施詐騙。業(yè)務(wù)員在被害人簽約后交給售后部為被害人搭建網(wǎng)店，網(wǎng)店分三個(gè)層次，初級(jí)店鋪費(fèi)用1800元，中級(jí)店鋪費(fèi)用3800元，高級(jí)店鋪費(fèi)用5800元，一般客戶都是從1800元做起。公司要求業(yè)務(wù)員在被害人搭建網(wǎng)店后必須將被害人微信拉黑刪除，以便讓業(yè)務(wù)員專心發(fā)展新客戶。如能證明每個(gè)犯罪環(huán)節(jié)的犯罪嫌疑人之間有著共謀或者犯意聯(lián)絡(luò)，則均構(gòu)成詐騙罪無(wú)疑，但在實(shí)踐中，上述環(huán)節(jié)都是獨(dú)立進(jìn)行的，往往司法機(jī)關(guān)只能查獲一個(gè)環(huán)節(jié)的嫌疑人，因此，如何定罪成為重大問題。

首先，注意審查犯罪嫌疑人供述的行為方式與被害人陳述的被騙方式、交付財(cái)物過程或者其他證據(jù)是否一致。從本案各個(gè)被害人陳述的具體內(nèi)容分析，被騙的“套路”如出一轍，即員工在應(yīng)聘后，公司發(fā)放詐騙使用的話術(shù)單（詐騙聊天范本），由業(yè)務(wù)部組長(zhǎng)等人進(jìn)行話術(shù)培訓(xùn)，讓業(yè)務(wù)員在較短的時(shí)間內(nèi)掌握詐騙的方法，業(yè)務(wù)員使用業(yè)務(wù)姓名，即假姓名，通過撥打電話、發(fā)送微信與被害人取得聯(lián)系，向被害人宣傳并發(fā)布公司虛假榮譽(yù)、虛假客戶業(yè)務(wù)量截圖、承諾虛假利潤(rùn)、夸大公司供貨商家上千家、會(huì)員200多萬(wàn)等虛假事實(shí)對(duì)被害人實(shí)施詐騙；業(yè)務(wù)員在被害人簽約后交給售后部為被害人搭建網(wǎng)店，網(wǎng)店分三個(gè)層次，初級(jí)店鋪費(fèi)用1800元，中級(jí)店鋪費(fèi)用3800元，高級(jí)店鋪費(fèi)用5800元，一般客戶都是從1800元做起。 公司要求業(yè)務(wù)員在被害人搭建網(wǎng)店后必須將被害人微信拉黑刪除，以便讓業(yè)務(wù)員專心發(fā)展新客戶。售后部負(fù)責(zé)技術(shù)的孔某給被害人搭建網(wǎng)店后，將被害人資料轉(zhuǎn)入培訓(xùn)部。培訓(xùn)部員工通過偽裝客戶到被害人網(wǎng)店內(nèi)刷虛假未付款定單、發(fā)布虛假高級(jí)店鋪業(yè)務(wù)量截圖等方式，進(jìn)一步誘騙被害人升級(jí)店鋪，騙取更多錢財(cái)。這些細(xì)節(jié)與被告人及同案關(guān)系人的供述、相關(guān)銀行轉(zhuǎn)賬憑證、賬戶明細(xì)、公安機(jī)關(guān)在抓獲本案被告人時(shí)當(dāng)場(chǎng)扣押的流轉(zhuǎn)單、相關(guān)鑒定結(jié)論等書證結(jié)合在一起，能夠確定“難以確定的兩類人”分別參與了詐騙犯罪事實(shí)。

其次，根據(jù)口供補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則，禁止以被害人口供作為有罪判決的唯一證據(jù)。本案中除犯罪嫌疑人的供述和辯解、被害人陳述等言詞證據(jù)外，還有現(xiàn)場(chǎng)勘查記錄，犯罪嫌疑人工作使用的手機(jī)、電腦、話術(shù)單等；虛假榮譽(yù)證書；對(duì)犯罪嫌疑人的微信聊天記錄恢復(fù)的電子證據(jù)；對(duì)財(cái)務(wù)系統(tǒng)、業(yè)務(wù)系統(tǒng)進(jìn)行的電子數(shù)據(jù)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)工作記錄及后臺(tái)數(shù)據(jù)提??；對(duì)V購(gòu)全球網(wǎng)站網(wǎng)頁(yè)、宣傳、評(píng)論截屏；犯罪嫌疑人微信轉(zhuǎn)賬、支付寶轉(zhuǎn)賬、銀行轉(zhuǎn)賬記錄；北京易安天下網(wǎng)絡(luò)傳媒公司工商登記信息，犯罪嫌疑人戶籍信息， 抓獲證明等與犯罪嫌疑人供述和辯解、被害人陳述等言詞證據(jù)相互印證。

最后，排除其他合理懷疑。本案中認(rèn)定詐騙行為的核心問題是“明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪”，應(yīng)當(dāng)注意結(jié)合被告人的認(rèn)知水平、以往經(jīng)歷、行為發(fā)生的次數(shù)和手段、與同案犯的關(guān)系、獲利的實(shí)際情況、是否曾因電信網(wǎng)絡(luò)詐騙受過刑事、行政處罰，是否故意規(guī)避處罰等主客觀因素，結(jié)合實(shí)際案情進(jìn)行綜合分析研判。如本案中負(fù)責(zé)后勤的劉某，其是本案被告人中年齡最大的，系該涉案公司刑拘在逃總裁劉某的親戚，雖然負(fù)責(zé)后勤的劉某辯稱不參與公司的業(yè)務(wù)，也不懂公司具體是干什么的，稱自己就是在公司負(fù)責(zé)后勤，搞搞維修、打打雜。但綜合分析，不難認(rèn)定被告人劉某雖然在公司任后勤部主管，不參與業(yè)務(wù)辦理，但其明知公司是詐騙團(tuán)伙，卻仍然提供幫助，應(yīng)定涉嫌詐騙犯罪。對(duì)于剛?cè)肼毑痪玫膯T工，雖然工作時(shí)間不允許各個(gè)部門員工相互溝通，但是員工私下微信交流，即便不能準(zhǔn)確認(rèn)定公司的詐騙行為，但均供述公司運(yùn)作不正常，存在虛假宣傳，剛?cè)肼氝M(jìn)行話術(shù)培訓(xùn)，使用“假名字”等，視為“明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪”。因此認(rèn)定詐騙事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿。

（二）本案“難以認(rèn)定的兩類人”均可認(rèn)定為從犯

實(shí)踐中，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為通過分工協(xié)作實(shí)施，往往分為不同階段，涵蓋了話術(shù)培訓(xùn)、撥打電話（群發(fā)短信）、假冒身份虛構(gòu)事實(shí)、騙取錢款、轉(zhuǎn)賬取款等行為過程。如能證明每個(gè)犯罪環(huán)節(jié)的犯罪嫌疑人之間有著共謀或者犯意聯(lián)絡(luò)，則均構(gòu)成詐騙罪無(wú)疑，但在實(shí)踐中，上述環(huán)節(jié)都是獨(dú)立進(jìn)行，且往往比較隱蔽，司法機(jī)關(guān)只能查獲一個(gè)環(huán)節(jié)的嫌疑人，如何定罪區(qū)分主、從犯成為難點(diǎn)問題。

從犯可以分成兩種情況：第一種是指直接參與了共同犯罪，即直接參加了實(shí)施犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，但其對(duì)于犯罪結(jié)果的發(fā)生起次要作用，不參與有關(guān)犯罪活動(dòng)的策劃，只是聽從主犯的要求，在主犯的指揮下從事犯罪活動(dòng)，如本案中剛剛加入詐騙團(tuán)伙，撥打電話等實(shí)施詐騙犯罪時(shí)間不長(zhǎng)的員工。第二種是指沒有直接參與犯罪活動(dòng)，只是為犯罪活動(dòng)的完成提供了物質(zhì)上的幫助或精神上的支持，如本案中負(fù)責(zé)后勤的劉某，這類從犯在本質(zhì)上屬于幫助犯，在共同犯罪中起到了輔助作用。

對(duì)于一般共同犯罪案件，應(yīng)當(dāng)充分考慮各被告人在共同犯罪中的地位和作用，以及在主觀惡性和人身危險(xiǎn)性方面的不同，根據(jù)事實(shí)和證據(jù)能分清主從犯的，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定主從犯。作為主犯的實(shí)行犯，判斷犯罪分子是否起主要作用，一方面要分析犯罪分子實(shí)施了哪些具體犯罪行為，對(duì)結(jié)果的發(fā)生起什么作用；另一方面要分析犯罪分子對(duì)其他共犯人的支配作用。從犯是相對(duì)于主犯而言的，認(rèn)定從犯時(shí)，要根據(jù)行為人在共同犯罪中所處的地位、對(duì)共同故意形成的作用、實(shí)際參與的程度、具體行為的樣態(tài)、對(duì)結(jié)果所起的作用等進(jìn)行具體分析，判斷其是否在共同犯罪中起次要或者輔助作用。

根據(jù)刑法理論，當(dāng)幫助行為與正犯的結(jié)果之間具有物理的或者心理的影響力時(shí)，幫助犯應(yīng)當(dāng)對(duì)正犯的結(jié)果負(fù)責(zé)，構(gòu)成共同犯罪。在一個(gè)電信詐騙窩點(diǎn)中，各參與人長(zhǎng)期同處一室或同一網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，對(duì)自己和他人從事“犯罪”活動(dòng)的性質(zhì)均有明確認(rèn)知，對(duì)他人詐騙結(jié)果的發(fā)生也是持放任乃至希望的態(tài)度，具有概括故意。在各參與人分別負(fù)責(zé)某一環(huán)節(jié)從而相互配合實(shí)施詐騙的情況下，構(gòu)成共同犯罪不存在爭(zhēng)議；在犯罪人各自為戰(zhàn)，一人打電話完成全部詐騙行為的情況下，各犯罪成員之間沒有簡(jiǎn)單的物理上的幫助關(guān)系，但其存在本身就對(duì)其他人完成詐騙犯罪起到了心理上的幫助作用，這種情況下認(rèn)定構(gòu)成共犯，并對(duì)團(tuán)伙的全部詐騙行為負(fù)責(zé)，也完全符合刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定。

現(xiàn)有的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪均以團(tuán)伙型、窩點(diǎn)型、平臺(tái)型、公司型等新形式出現(xiàn)，一般采用遠(yuǎn)程的、非接觸式的詐騙，被害人不知道被誰(shuí)詐騙，同一個(gè)窩點(diǎn)的多名犯罪人每天用一個(gè)劇本實(shí)施詐騙，也不確定誰(shuí)被自己詐騙。很多案件依賴客觀證據(jù)，可以證明某個(gè)窩點(diǎn)有詐騙行為，但無(wú)法用傳統(tǒng)的證據(jù)印證規(guī)則，建立起具體犯罪人與被害人之間的聯(lián)系。

綜上所述，電信詐騙中對(duì)于實(shí)施外圍行為的人，主要是實(shí)施幫助的人以及剛剛加入詐騙團(tuán)伙的，撥打電話等實(shí)施詐騙犯罪時(shí)間不長(zhǎng)的人是難以認(rèn)定的兩類人，重點(diǎn)把握他們是否對(duì)詐騙行為的“明知”，應(yīng)當(dāng)注意結(jié)合被告人的認(rèn)知水平，以往經(jīng)歷，行為發(fā)生的次數(shù)和手段，與同案犯的關(guān)系，獲利的實(shí)際情況，是否曾因電信網(wǎng)絡(luò)詐騙受過刑事、行政處罰，是否故意規(guī)避處罰等主客觀因素，結(jié)合實(shí)際案情進(jìn)行綜合分析研判。本案應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究負(fù)責(zé)后勤的劉某以及剛?cè)肼毑痪玫膯T工的刑事責(zé)任。