關(guān)于建設(shè)用地違法招標(biāo)拍賣的二審代理詞

審判長(zhǎng)、審判員：

接受某某的委托，我作為其二審辯護(hù)人參加本次訴訟活動(dòng)，現(xiàn)代理人根據(jù)事實(shí)，結(jié)合法律發(fā)表以下代理意見，望合議庭能予以采納。

一、一審法院認(rèn)定桐廬縣國(guó)土資源局作出《成交確認(rèn)書》行政行為有確實(shí)、充分的事實(shí)依據(jù)，程序合法，事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。事實(shí)理由如下：

(一)桐廬縣國(guó)土資源局將“毛地”掛牌出讓，違反國(guó)土資源部禁止性強(qiáng)制規(guī)定，其行政行為不具有合法事實(shí)依據(jù)。

1、國(guó)土資源部明文規(guī)定禁止“毛地”掛牌出讓，這是訟爭(zhēng)雙方都認(rèn)同的事實(shí)。訟爭(zhēng)雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)之一是什么是“凈地”?所以如何厘清“凈地”的概念，是處理本案的一個(gè)關(guān)鍵問題。

關(guān)于“凈地”的標(biāo)準(zhǔn)，國(guó)務(wù)院及相關(guān)部門均有規(guī)定。國(guó)務(wù)院《關(guān)于促進(jìn)節(jié)約集約用地的通知》(國(guó)發(fā)〔2008〕3號(hào))規(guī)定：“儲(chǔ)備土地出讓前，應(yīng)當(dāng)處理好土地的產(chǎn)權(quán)、安置補(bǔ)償?shù)确山?jīng)濟(jì)關(guān)系，完成必要的前期開發(fā)……土地前期開發(fā)要引入市場(chǎng)機(jī)制，按照有關(guān)規(guī)定，通過公開招標(biāo)方式選擇實(shí)施單位。經(jīng)過前期開發(fā)的土地，依法由市、縣人民政府國(guó)土資源部門統(tǒng)一組織出讓。”

國(guó)土資源部、財(cái)政部、中國(guó)人民銀行聯(lián)合制定發(fā)布的《土地儲(chǔ)備管理辦法》對(duì)前期開發(fā)要求規(guī)定得更加明確：“土地儲(chǔ)備機(jī)構(gòu)應(yīng)對(duì)儲(chǔ)備土地，特別是依法征收后納入儲(chǔ)備的土地進(jìn)行必要的前期開發(fā)，使之具備供應(yīng)條件;前期開發(fā)涉及道路、供水、供電、供氣、排水、通訊、照明、綠化、土地平整等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的，要按照有關(guān)規(guī)定，通過公開招標(biāo)方式選擇工程實(shí)施單位”。

近年，國(guó)土資源部在《閑置土地處置辦法》也明確規(guī)定，各級(jí)國(guó)土資源主管部門供應(yīng)土地應(yīng)當(dāng)符合：土地權(quán)利清晰;安置補(bǔ)償落實(shí)到位;沒有法律經(jīng)濟(jì)糾紛;地塊位置、使用性質(zhì)、容積率等規(guī)劃條件明確，并且要具備動(dòng)工開發(fā)所必需的其他基本條件。

可見，國(guó)務(wù)院及國(guó)土資源部對(duì)可出讓“凈地”的認(rèn)定是地權(quán)清晰，沒有紛爭(zhēng)，地塊及開發(fā)目標(biāo)明確，且要具備動(dòng)工開發(fā)所必需的其他基本條件(至少“三通一平”)。

事實(shí)上，對(duì)“凈地”的標(biāo)準(zhǔn)，各地區(qū)地方性規(guī)章規(guī)定的更加具體，遼寧省朝陽(yáng)市出臺(tái)的《朝陽(yáng)市市級(jí)國(guó)有土地使用權(quán)出讓收支管理辦法》規(guī)定：“所謂‘凈地’，應(yīng)是扣除城市規(guī)劃中的市政路網(wǎng)、公共綠化等用地面積，且應(yīng)當(dāng)拆除地面上所有建筑物及附屬物，可供開發(fā)商直接開發(fā)建設(shè)的土地”。安徽省蚌埠市《市區(qū)國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)凈地出讓實(shí)施辦法》規(guī)定：“本辦法所指凈地是指已經(jīng)征收為國(guó)有、完成征收補(bǔ)償、地面無(wú)建筑物和附著物的土地”等等。

通過上述中央到地方的規(guī)定，我們可以明確，所謂的“凈地”，必須具備兩個(gè)條件，一是權(quán)屬法律關(guān)系明確，二是地塊現(xiàn)狀特征須符合開發(fā)條件，缺一不可。

2、國(guó)家通用的“凈地”標(biāo)準(zhǔn)是否適用本案呢?答案是肯定的。因?yàn)楸敬螔炫婆馁u出讓的宗地塊，從評(píng)估到拍賣整個(gè)程序就是按照“三通一平”的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施的。關(guān)于此節(jié)事實(shí)，由被告提供法院的“事實(shí)和程序證據(jù)”6、7兩組證據(jù)可以證實(shí)。這兩組證據(jù)顯示，評(píng)估公司是以“三通一平”的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評(píng)估作價(jià)的。桐廬縣國(guó)土資源局也是以評(píng)估公司的價(jià)格作為拍賣底價(jià)的。

3、宗地塊的現(xiàn)狀根本不符合“凈地”條件，反映在“多處農(nóng)民房沒有拆除、橫架蒸汽管道沒有搬遷、防洪設(shè)施沒有筑建，地上附著物沒有清除，道路沒有通行，用水用電均沒有到位，地塊落差極大，場(chǎng)地平整無(wú)從談起等等”。該事實(shí)由被告提供“杭州綠順地產(chǎn)評(píng)估咨詢有限公司評(píng)估報(bào)告書”中的現(xiàn)場(chǎng)照片以及原告提供法院的宗地現(xiàn)場(chǎng)照片可以印證證實(shí)。

4、對(duì)于“毛地”出讓的法律后果，國(guó)土資源局也有明文規(guī)定。

國(guó)土資源部《關(guān)于嚴(yán)格落實(shí)房地產(chǎn)用地調(diào)控政策促進(jìn)土地市場(chǎng)健康發(fā)展有關(guān)問題的通知》(國(guó)土發(fā)【2010】204號(hào))第三條(嚴(yán)格執(zhí)行招拍掛出讓制度和操作程序，規(guī)范房地產(chǎn)用地出讓行為)中明確指出：“省(區(qū)、市)國(guó)土資源主管部門要加強(qiáng)對(duì)市、縣招拍掛出讓公告的審查，對(duì)發(fā)現(xiàn)存在超面積出讓、捆綁出讓、‘毛地’出讓、住宅用地容積率小于1、出讓主體不合法等違反政策規(guī)定的出讓公告，及時(shí)責(zé)令市、縣國(guó)土資源主管部門撤銷公告，重新擬定出讓方案。違反規(guī)定出讓的，應(yīng)責(zé)令立即終止出讓行為，并依法追究責(zé)任。”

很顯然，被告出讓“毛地”違反國(guó)務(wù)院及國(guó)土資源部禁止性規(guī)定，其行政行為缺乏合法事實(shí)依據(jù).

(二)桐廬縣國(guó)土資源局拍賣訟爭(zhēng)宗地塊程序違法。

1、訟爭(zhēng)的宗地塊被掛牌拍賣時(shí)，安置補(bǔ)償費(fèi)尚未到位，儲(chǔ)備土地沒有進(jìn)行必要的前期開發(fā)，桐廬縣國(guó)土資源局將不具備出讓條件的土地掛牌拍賣，程序違法。

2、在拍賣過程中，作為拍賣人桐廬縣國(guó)土資源局自始至終未依法與競(jìng)得人簽訂《成交確認(rèn)書》，嚴(yán)重違反拍賣程序，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，并無(wú)權(quán)沒收競(jìng)買保證金。

分析本案證據(jù)，有三個(gè)事實(shí)可以明確：

(1)桐廬縣國(guó)土資源局為本次拍賣活動(dòng)的拍賣人。

根據(jù)《拍賣出讓文件-2》規(guī)定，桐廬縣國(guó)土資源局為桐廬縣人民政府指定的拍賣出讓人，負(fù)責(zé)主持拍賣出讓活動(dòng)，毫無(wú)疑問，桐廬縣國(guó)土資源局系本拍賣行為的拍賣人。

(2)拍賣人并沒有將拍賣權(quán)委托他人。

本案證據(jù)沒有顯示桐廬縣國(guó)土局將拍賣權(quán)委托他人，桐廬縣國(guó)土資源局也沒有向法院提供證據(jù)證明自己委托他人實(shí)施拍賣的事實(shí)。

(3)桐廬縣招投標(biāo)服務(wù)中心與桐廬縣國(guó)土資源局系屬不同單位。一個(gè)是機(jī)關(guān)單位，一個(gè)是事業(yè)單位。

基于上述事實(shí)，可以明確得出以下結(jié)論——桐廬縣招投標(biāo)服務(wù)中心非國(guó)家機(jī)關(guān)，更不是土地行政主管部門，其無(wú)權(quán)代表桐廬縣國(guó)土局簽訂《成交確認(rèn)書》。

首先，中心本案證據(jù)材料并沒有反映拍賣人把拍賣權(quán)委托給桐廬縣招投標(biāo)服務(wù)的委托事實(shí)，甚至拍賣主持人都與桐廬縣招投標(biāo)服務(wù)中心無(wú)關(guān)，是浙江天恒拍賣有限公司委派的拍賣師。可見，“委托拍賣”是子虛烏有的事實(shí).

其次，無(wú)論桐廬縣招投標(biāo)服務(wù)中心有無(wú)得到桐廬縣國(guó)土資源局“委托拍賣授權(quán)”，其以自己的名義與競(jìng)得人簽訂《成交確認(rèn)書》均無(wú)效，無(wú)法起到替代桐廬縣國(guó)土資源局簽訂《成交確認(rèn)書》的法律作用。

從行政法律關(guān)系角度分析，桐廬縣招投標(biāo)服務(wù)中心無(wú)權(quán)以自己的名義簽訂《成交確認(rèn)書》。

本案為行政訴訟案件，桐廬縣國(guó)土資源局實(shí)施拍賣出讓國(guó)有土地，履行的是行政權(quán)。根據(jù)我國(guó)的法律制度，行政權(quán)轉(zhuǎn)移有兩種方式，一是行政授權(quán)，二是行政委托。行政授權(quán)是法律、法規(guī)對(duì)行政職能部門內(nèi)部所作的一種權(quán)力設(shè)定，由于桐廬縣招投標(biāo)服務(wù)中心非行政機(jī)關(guān)，更非國(guó)土管理行政機(jī)關(guān)，故行政授權(quán)無(wú)法成立;而行政委托代理行為成立，需要具備兩個(gè)條件，一是行政機(jī)關(guān)委托，二須以委托人名義實(shí)施代理行為。桐廬縣招投標(biāo)服務(wù)中心在未取得桐廬縣國(guó)土局委托的情況下，直接以自己的名義簽訂《成交確認(rèn)書》行為無(wú)效。

再?gòu)钠降戎黧w的民事法律關(guān)系角度輔助分析，也得不出桐廬縣招投標(biāo)服務(wù)中心有權(quán)替代桐廬縣國(guó)土資源局簽訂《成交確認(rèn)書》的結(jié)論。

民法通則第63條：“公民法人可以通過代理人實(shí)施民事法律行為……依照法律規(guī)定或者按照雙方當(dāng)事人約定應(yīng)當(dāng)由本人實(shí)施的民事法律行為，不得代理。'

《拍賣法》規(guī)定，《成交確認(rèn)書》必須由拍賣人和買受人簽訂?！杜馁u掛牌文件-2》也明確規(guī)定，確定競(jìng)得人后，拍賣人與競(jìng)得人當(dāng)場(chǎng)簽訂《成交確認(rèn)書》?？梢?，法律規(guī)定和拍賣掛牌文件約定簽訂《成交確認(rèn)書》只能由拍賣人作為一方來實(shí)施。桐廬縣招投標(biāo)服務(wù)中心并非宗地塊的拍賣人，故此無(wú)權(quán)簽訂《成交確認(rèn)書》。

由于桐廬縣招投標(biāo)服務(wù)中心無(wú)權(quán)自己的名義替代桐廬縣國(guó)土資源局簽訂《成交確認(rèn)書》，其所簽訂的《成交確認(rèn)書》不能發(fā)生相應(yīng)的法律效力。至此，桐廬縣國(guó)土資源局沒有依法和競(jìng)得人簽訂《成交確認(rèn)書》，其拍賣程序嚴(yán)重違法，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，作為違約方更是無(wú)權(quán)也無(wú)據(jù)沒收競(jìng)買人的保證金。

二、一審法院在錯(cuò)誤事實(shí)認(rèn)定基礎(chǔ)上，錯(cuò)誤適用法律，判決錯(cuò)誤。

綜上，一審法院認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，適用法律錯(cuò)誤，判決錯(cuò)誤，請(qǐng)求二審法院判決撤銷一審法院錯(cuò)誤判決，將此案發(fā)回重審或直接改判。

代理人：應(yīng)建文

2013年10月18日

——此案最終被發(fā)回重審。