戴劍敏：莞安律師事務(wù)所刑事律師

民事欺詐是指民事合同的一方當(dāng)事人對他方當(dāng)事人故意做虛假陳述，或者故意隱瞞事實(shí)真相，誘使他方當(dāng)事人陷于認(rèn)識錯(cuò)誤而作出意思表示。其構(gòu)成要件如下：一方當(dāng)事人隱瞞真相或虛假陳述——當(dāng)事人陷于認(rèn)識錯(cuò)誤——基于認(rèn)識錯(cuò)誤而作出意思表示。

詐騙罪以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。刑法第二百六十六條系普通的詐騙罪，刑法第二百二十四系合同詐騙罪。其他詐騙犯罪類型，如金融詐騙罪中包括（集資詐騙罪、貸款詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪、信用卡詐騙罪、有價(jià)證券詐騙罪、保險(xiǎn)詐騙罪），這些特殊詐騙法條與詐騙罪是特殊與一般的關(guān)系，主要是詐騙對象、手段存在區(qū)別，構(gòu)成要件的抽象性而言，如出一轍。其詐騙罪構(gòu)成要件如下：

從構(gòu)成要件來看，民事欺詐與刑事詐騙有一定的共性，也存在不同。兩者適用的實(shí)體法不同，適用的訴訟法也存在不同。權(quán)利人受到欺詐或欺騙后，采用哪個(gè)程序來維護(hù)自己的權(quán)利，是最基本與最現(xiàn)實(shí)的問題，于是區(qū)別兩者的文章近幾年隨處可以見，但是大量的文章并沒有厘清這兩個(gè)概念。錯(cuò)誤區(qū)分兩種不同的行為，勢必帶來如下惡果：要么將詐騙罪定性為民事欺詐行為，從而放縱了罪犯；要么將民事欺詐行為認(rèn)定為詐騙罪錯(cuò)誤地追究了當(dāng)事人的刑事責(zé)任。

1.“非法占有目的”要件說

有很多人認(rèn)為，民事欺詐在故意的內(nèi)容上面并不要求行為人具有非法占有目的。與之不同的是，刑事詐騙的主觀方面必須是以“非法占有為目的”的直接故意。是否存在“非法占有目的”是目前被認(rèn)為區(qū)別民事欺詐與刑事詐騙影響力最大的一種學(xué)說，此觀點(diǎn)不僅被很多實(shí)務(wù)界所認(rèn)同，甚至有些學(xué)術(shù)文章中也能看到。

比如浙江高院虞偉華法官文章《如何認(rèn)定詐騙罪的非法占有目的》一文中，他就認(rèn)為“詐騙罪與其他采用欺騙手段實(shí)施的犯罪及民事欺詐行為的根本區(qū)別在于有無非法占有目的”。

2.交易無對價(jià)或?qū)r(jià)低說

還有學(xué)者認(rèn)為，合同詐騙罪是利用簽訂、履行合同而無對價(jià)地占有他人財(cái)物；而民事欺詐是在簽訂、履行合同過程中，通過欺詐方法，謀取非法利益。因此，是否無對價(jià)占有他人財(cái)物，是區(qū)分兩者之關(guān)鍵。

陳興良教授在《合同詐騙罪的特殊類型之“兩頭騙”：定性與處理》一文中認(rèn)為：合同詐騙罪與民事欺詐的根本區(qū)分在于：合同詐騙罪是利用簽訂、履行合同而無對價(jià)地占有他人財(cái)物；而民事欺詐是在簽訂、履行合同過程中，通過欺詐方法，謀取非法利益。因此，是否無對價(jià)占有他人財(cái)物，是區(qū)分兩者之關(guān)鍵 。

也有人說，民事欺詐是一方當(dāng)事人為了促成交易而采取了欺詐的手段，誘使對方陷入認(rèn)識錯(cuò)誤并與其訂立合同，通過履行約定的民事行為，以達(dá)到謀取一定經(jīng)濟(jì)利益的目的；而刑事詐騙是一方當(dāng)事人為了無對價(jià)或者代價(jià)極低的方式占有對方財(cái)物而采取了欺詐的手段，雙方之間根本不存在交易，形象點(diǎn)說是“空手套白狼”。

3.欺詐行為與交付財(cái)產(chǎn)因果關(guān)系直接說

有觀點(diǎn)認(rèn)為民事合同欺詐的主觀方面可以是直接故意也可以是間接故意，故行為人可以通過作為或不作為達(dá)到自己的目的，其實(shí)質(zhì)是行為人通過欺詐的手段謀取本不應(yīng)得的利益，通常行為人會積極的履行合同。刑事詐騙的主觀方面是直接故意且以非法占有他人財(cái)物為目的，故行為人必須通過作為的方式來實(shí)現(xiàn)非法占有他人財(cái)物的目的。

這種觀點(diǎn)簡言之，就是認(rèn)為民事欺詐是可以直接故意，也可以間接故意，而刑事詐騙，只能是直接故意，不存在間接故意的詐騙行為。

4.欺詐行為要害說

有人認(rèn)為行為人采用虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手段針對的是“促成交易”，虛構(gòu)的事實(shí)或者隱瞞的真相只是被害人在處分財(cái)產(chǎn)時(shí)會考慮的參照因素而非直接目的，說明行為人所虛構(gòu)的事實(shí)和隱瞞的真相只是為了增加被害人的信任或者削減被害人的擔(dān)憂，并沒有希望通過虛構(gòu)的事實(shí)或者隱瞞的真相直接得到被害人的財(cái)物，這就屬于民事欺詐。

相反，如果行為人虛構(gòu)了足以使被害人處分財(cái)物的事實(shí)，那么虛構(gòu)的事實(shí)或者隱瞞的真相針對的是“財(cái)產(chǎn)”。被害人處分財(cái)產(chǎn)的主要原因就是行為人虛構(gòu)的事實(shí)，反映出行為人虛構(gòu)事實(shí)和隱瞞真相就是希望能夠直接取得被害人財(cái)產(chǎn)，此時(shí)表面上的交易只是取得被害人財(cái)產(chǎn)的“手段”而已，這就屬于刑事詐騙。

所謂的“兩頭騙”案例是指行為人通過第一個(gè)行為騙取財(cái)物以后，實(shí)施第二個(gè)欺騙行為，在構(gòu)成要件上，這兩個(gè)行為都成立詐騙罪或合同詐騙罪，但是基于期待可能性，或牽連犯等原因，不追究其中一個(gè)詐騙行為的刑事責(zé)任。陳興良《合同詐騙罪的特殊類型之“兩頭騙”：定性與處理》一文中的案例：

曹忠合同詐騙案。2013年1月30日至同年2月27日期間，被告人曹忠在與南通吉欣汽車運(yùn)輸有限公司汽車租賃部、上海愛夢汽車租賃有限公司等汽車租賃公司簽訂、履行租車合同過程中，以租車自用為名，騙得牌號為蘇F8P722豐田凱美瑞、滬J11637別克君越、蘇F303BQ廣本雅閣、蘇FEG433豐田RAV4、滬N91822奧迪A6等汽車5輛，并偽造個(gè)人身份及車輛行駛證等資料，將上述車輛質(zhì)押給倪貴金、楊正輝、蘇勁松等人，得款人民幣41.9萬元，這些錢款被其用于歸還個(gè)人借款及揮霍。經(jīng)啟東市價(jià)格認(rèn)證中心鑒定，上述5輛汽車合計(jì)價(jià)值人民幣83.3815萬元。

本案中法院只是將第一個(gè)行為認(rèn)定為合同詐騙罪，對于第二個(gè)行為，法院定性為對騙取汽車的合同詐騙的贓物的非法處置和變現(xiàn)行為，認(rèn)為對此刑法不再作重復(fù)評價(jià)。

“兩頭騙”的案件，兩個(gè)行為的構(gòu)成要件均符合詐騙罪或合同詐騙罪，但是刑事責(zé)任是追究第一個(gè)行為還是追究第二個(gè)行為，需要根據(jù)具體案情。如上述案例中，假設(shè)曹忠在實(shí)施第一個(gè)詐騙行為時(shí)不滿14周歲，而在實(shí)施第二個(gè)行為時(shí)年滿了14周歲，那么曹忠的兩個(gè)行為均不構(gòu)成犯罪嗎？當(dāng)然不是，我們認(rèn)為完全可以第二個(gè)行為來定合同詐騙罪。

陳興良教授認(rèn)為：對于“兩頭騙 ”來說，只有一個(gè)欺詐行為構(gòu)成刑事詐騙，而另一個(gè)欺詐行為只是民事欺詐。兩個(gè)欺詐行為均符合詐騙類罪的一般構(gòu)成要件，但是基于其他因素其中一個(gè)欺詐行為不作為犯罪處理，或者不追究刑事責(zé)任，于是就法律性質(zhì)上發(fā)生了變成，成為了民事欺詐，可以通過民事訴訟來維護(hù)權(quán)利。

“兩頭騙”的案例完全推翻了民事欺詐與刑事詐騙區(qū)別的各種學(xué)說標(biāo)準(zhǔn)。比如說“非法占有目的說”與“無對價(jià)說”，“兩頭騙”案例其中一個(gè)不作為詐騙罪來處理的行為，轉(zhuǎn)化為民事詐騙，這個(gè)行為同樣是存在非法占有為目的的，也屬于交易無對價(jià)的情形，但是這時(shí)這個(gè)行為就是民事詐騙。以“非法占有目的說”與“無對價(jià)說”來區(qū)別民事詐騙與刑事詐騙是完全錯(cuò)誤的觀點(diǎn)，這兩種學(xué)說不能解釋一個(gè)完全符合刑事詐騙構(gòu)成要件的行為，為什么不能定為刑事詐騙，而屬于民事欺詐。

至于欺詐行為與交付財(cái)產(chǎn)因果關(guān)系直接說也不能區(qū)別民事詐騙與刑事詐騙，我們認(rèn)為若第三人欺詐，一方知情后不作出說明時(shí)，也可視為詐騙罪。不作為詐騙是指明知對方將要陷入錯(cuò)誤或者已經(jīng)陷人錯(cuò)誤，卻不告知事實(shí)以阻止和消除錯(cuò)誤，從而使被害人基于錯(cuò)誤處分財(cái)物的行為。如出售二手車的車商，明知出售車輛發(fā)生過重大事故，未告知或由第三人告知此汽車發(fā)生過重大事故的情事，買方以通常二手車的價(jià)格買入，此時(shí)行為人可成立不作為的詐騙。但若買方向其詢問，行為人宣稱未發(fā)生事故，此時(shí)則是作為的詐騙。

關(guān)于欺詐行為要害說，無論民事欺詐還是刑事詐騙，在“欺詐”的針對的目標(biāo)上都應(yīng)當(dāng)是財(cái)產(chǎn)，民事欺詐更廣一些，還可以針對法律關(guān)系。就財(cái)產(chǎn)而言，民事欺詐與刑事詐騙都是行為人被騙后，產(chǎn)生認(rèn)識錯(cuò)誤，基于認(rèn)識錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)。所謂行為人所虛構(gòu)的事實(shí)和隱瞞的真相來增加被害人的信任或者削減被害人的擔(dān)憂，應(yīng)當(dāng)分析這個(gè)虛構(gòu)的事實(shí)和隱瞞的真相是不是存在令行為人產(chǎn)生了認(rèn)識錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)。如果虛構(gòu)的事實(shí)和隱瞞的真相導(dǎo)致行為人產(chǎn)生認(rèn)識錯(cuò)誤從而處分財(cái)產(chǎn)，仍然可以構(gòu)成民事詐騙或刑事詐騙，如果如果虛構(gòu)的事實(shí)和隱瞞的真相沒有導(dǎo)致行為人產(chǎn)生認(rèn)識錯(cuò)誤，但處分財(cái)產(chǎn)的，不構(gòu)成民事欺詐或刑事詐騙。

舉個(gè)例子，甲與乙是朋友，對對方的財(cái)務(wù)情況都比較清楚，一天甲想去澳門賭錢，對乙說最近手頭有點(diǎn)緊想買個(gè)手機(jī)借5000元，乙知道甲方還得起這個(gè)債，但甲欺騙乙是擔(dān)心他去賭錢，乙就不借，最后乙借出5000元，甲沒買手機(jī)，這種情形就不是民事欺詐，也不構(gòu)成詐騙罪。很簡單，甲方欺騙沒有導(dǎo)致乙的錯(cuò)誤認(rèn)識，甲擔(dān)心說去賭錢乙可能不借，但是乙其實(shí)什么理由都無所謂，他知道甲還得起這筆錢，所以乙沒有錯(cuò)誤認(rèn)識。

但是同樣的甲乙，換一種情形就不一定，甲向乙借錢聲稱買房借20萬。甲其實(shí)就不想買房，想騙來再說，但乙認(rèn)為甲還20萬的能力是有限的，但考慮買房后還有房產(chǎn)在，將來可以追索本金還是可能的。借到手之后甲沒有買房，賭光了，這時(shí)就可能構(gòu)成刑事詐騙了，如果基于牽連犯或期待可能性或者其他可以出罪的規(guī)定認(rèn)為這個(gè)行為可以不追究刑事責(zé)任，那么就可以轉(zhuǎn)為民事欺詐來維護(hù)乙的權(quán)利。

綜上，希望通過構(gòu)成要件的方式來區(qū)別民事欺詐與刑事詐騙是不可能的。

要想從交易成本、差價(jià)等方面劃定所謂的詐騙罪與民事欺詐的界限，是不現(xiàn)實(shí)的。陳興良《合同詐騙罪的特殊類型之“兩頭騙”：定性與處理》在一文中認(rèn)為：

“我國學(xué)者在論述合同詐騙罪與民事欺詐的區(qū)分時(shí)，從主觀目的、行為方式、履約能力、履行合同的態(tài)度、標(biāo)的物的處置情況等方面進(jìn)行了說明，認(rèn)為在區(qū)分合同詐騙罪與民事欺詐的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)結(jié)合上述情況，進(jìn)行綜合的分析、比較后再做出判斷與認(rèn)定。這種所謂綜合分析方法，看似全面，實(shí)則似是而非，并不能為正確地區(qū)分合同詐騙罪與民事欺詐提供清晰的標(biāo)準(zhǔn)?！?/p>

詐騙罪與民事欺詐不是對立關(guān)系，而是特殊與一般關(guān)系。換之言，民事欺詐與詐騙罪的關(guān)系，如同人與男人的關(guān)系，財(cái)物與汽車的關(guān)系。所謂詐騙罪與民事欺詐的界限，實(shí)際上只能是詐騙罪與不構(gòu)成詐騙罪的民事欺詐的界限。

從邏輯上講，欺詐包括了民事欺詐與刑事詐騙，民事欺詐受民法調(diào)整，刑事詐騙受刑法調(diào)整。民事欺詐存在一個(gè)內(nèi)容是具有非法占有為目的的民事欺詐，如何區(qū)別這兩者，我們覺得適用如下思維進(jìn)行分析：

刑事詐騙必須滿足上述四步才能屬于完整意義上的刑事詐騙，即便滿足了前三步，第四步被否決，仍然不屬于刑事詐騙，而是民事欺詐。這就是具有非法占有為目的的民事欺詐與刑事詐騙的區(qū)別。

當(dāng)然民事欺詐與刑事詐騙還是有一些其他區(qū)別，沒有非法占有為目的的欺詐也是民事欺詐的內(nèi)容之一，比如說某甲自稱有拆裝空調(diào)資質(zhì)（其實(shí)沒有），乙信以為真聘請甲拆裝空調(diào)，與甲簽字承包協(xié)議，甲安排他人拆裝空調(diào)，乙之后支付費(fèi)用?，F(xiàn)實(shí)中現(xiàn)拆裝資質(zhì)的服務(wù)與沒有拆裝資質(zhì)的服務(wù)，其服務(wù)費(fèi)相差不大。所以這種情形不存在非法占有為目的的欺詐，屬于民事欺詐。這部分與刑事詐騙的區(qū)別就非常大，不至于混淆，此處不再詳細(xì)闡述。

但是兩頭騙的案例，從理論上講其實(shí)就是三階層或是二階層分析犯罪帶來的邏輯結(jié)果，正如張明楷所說的犯罪體系的兩個(gè)支柱：不法與責(zé)任。符合構(gòu)成要件的不法時(shí)，未必一定會承擔(dān)責(zé)任或是刑法上的非難。兩頭騙案例帶來的思考有如下兩點(diǎn)：

第一，兩頭騙中其中一個(gè)行為完全符合詐騙罪的構(gòu)成要件，但是基于其他原因，不認(rèn)定為詐騙罪，是不是一定要轉(zhuǎn)化為民事欺詐？筆者認(rèn)為，法院如果不處理這部分案件，權(quán)利人可以通過民事訴訟向法院提出解除合同，解除合同的理由可以是對方欺詐，一旦以對方欺詐為理由要求解除合同，要求對方返還財(cái)產(chǎn)時(shí)，其案由一定是合同法上的欺詐，也就是民事欺詐。當(dāng)然權(quán)利人也可以不當(dāng)?shù)美麨橛砂赣梢髮Ψ椒颠€財(cái)產(chǎn)，但是不當(dāng)?shù)美某闪⒒A(chǔ)還是因?yàn)閷Ψ降钠墼p，從而解除合同關(guān)系，最后得出返還財(cái)產(chǎn)的結(jié)論，不返還時(shí)財(cái)產(chǎn)屬于對方占有的不當(dāng)?shù)美?/p>

第二，兩頭騙案例的理論延伸。比如基于保管原因的占有他人的財(cái)產(chǎn)后，權(quán)利人要求返還，行為人欺騙權(quán)利人說財(cái)物被盜的，行為人相信了之后免除返還義務(wù)。第一個(gè)行為構(gòu)成了侵占罪，第二人行為理論上可以構(gòu)成詐騙罪。學(xué)界通說認(rèn)為在構(gòu)成侵占罪，后一個(gè)欺詐行為不構(gòu)成犯罪，理由是該行為僅侵害了被害人的同一法益，事后的欺騙行為屬于為了確保對同一侵占物的不法占有而實(shí)施的共罰的事后行為，故后一行為不成立詐騙罪。但是張明楷認(rèn)為與單純的騙免債務(wù)的行為構(gòu)成詐騙罪相比，對上述行為僅以侵占罪論處，明顯不協(xié)調(diào)……后面的欺詐行為所獲得的財(cái)產(chǎn)性利益，因而不屬于共罰的事后行為，而是包括的一罪，應(yīng)從一重罪論處。

雖然此案不是兩頭騙，所騙的對象僅是一人，基于兩頭騙的理論共通可以分析如下：侵占他人財(cái)產(chǎn)后欺詐別人，必須分析別人是否因認(rèn)識錯(cuò)誤而放棄債權(quán)。行為人編造財(cái)物丟失或被盜竊的，這種情形不可能產(chǎn)生認(rèn)識錯(cuò)誤，很簡單權(quán)利人可以要求行為人賠償?shù)?，?quán)利人之所以放棄不是認(rèn)識錯(cuò)誤，而是其他因素的放棄，所以張明楷認(rèn)為從一重屬于詐騙罪的觀點(diǎn)筆者認(rèn)為是不恰當(dāng)?shù)?，?yīng)是侵占罪。

但是換一種情形就不同，比如行為人在火車站保管夫妻的財(cái)物，夫妻去逛街，丈夫來取時(shí)，行為人說給了妻子，過后妻子來取時(shí)，又說給丈夫，夫妻上了火車后發(fā)現(xiàn)都沒有取到財(cái)物，這時(shí)就可涉及詐騙罪。

侵占之后，權(quán)利人要求行為人返還，行為人以各種理由欺騙他人而使權(quán)利人產(chǎn)生認(rèn)識錯(cuò)誤的，免除債務(wù)的，這種情形在實(shí)務(wù)中很少會發(fā)生，為什么？因?yàn)樾袨槿嘶谇终疾环颠€，在人格上行為人已經(jīng)處于“無賴”狀態(tài)，權(quán)利人已經(jīng)不大可能陷入行為人的欺詐。

但是基于盜竊之后而產(chǎn)生的欺詐呢？是構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪呢？還是從一重？筆者認(rèn)為可以適用兩頭騙的理論，仍然是屬于盜竊罪。

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