目錄

一、個(gè)人信息私法保護(hù)的核心觀點(diǎn)

二、域外經(jīng)驗(yàn)的重新解讀

三、法律原理的重新理解

四、隱私權(quán)益的場景化與社群主義理解

五、邁向個(gè)人信息的消費(fèi)者法與公法保護(hù)

（一）隱私權(quán)益的侵權(quán)法保護(hù)

現(xiàn)代信息社會中，傳統(tǒng)的隱私侵權(quán)法很難擔(dān)負(fù)起保護(hù)隱私權(quán)益的重任。例如，有學(xué)者指出，英美的隱私侵權(quán)法已經(jīng)停滯不前，在保護(hù)個(gè)人隱私權(quán)益方面捉襟見肘。戴安娜·齊默曼認(rèn)為，對于普羅斯所歸納的公開個(gè)人隱私事實(shí)之訴，原告往往很難獲勝。詹姆斯·惠特曼認(rèn)為，一個(gè)多世紀(jì)以來，沃倫與布蘭代斯所發(fā)展起來的隱私之訴在美國的法律實(shí)踐中沒有多大進(jìn)展，這一點(diǎn)人們早有共識。勞倫斯·弗里德曼更是直言，“沃倫與布蘭代斯的隱私觀念——防止媒體令人不齒的煩擾——似乎并沒有獲得多大發(fā)展；如今，它基本已經(jīng)消亡”。

傳統(tǒng)侵權(quán)法難以回應(yīng)隱私權(quán)益在信息與網(wǎng)絡(luò)時(shí)代面臨的威脅，原因在于，現(xiàn)代信息社會中，侵犯隱私權(quán)益的過程具有復(fù)雜性。傳統(tǒng)的隱私侵權(quán)中，侵犯隱私權(quán)益的主體往往是單一或特定的，侵權(quán)過程相對容易辨識。侵權(quán)法的適用以存在傷害或損失為前提，較為適合對獨(dú)立的、一次性的侵權(quán)提供救濟(jì)。到了現(xiàn)代信息社會，隱私權(quán)益所面臨的威脅與風(fēng)險(xiǎn)通常涉及多個(gè)主體，侵權(quán)過程也不易辨識。例如，個(gè)人可能只在小范圍內(nèi)公開了其個(gè)人信息，某家企業(yè)通過正常的商業(yè)活動獲取該個(gè)人信息后，對這些信息進(jìn)行了部分匿名化處理，處理后的信息又被轉(zhuǎn)賣給第三方，第三方根據(jù)這些信息對用戶進(jìn)行有針對性的電話或網(wǎng)絡(luò)營銷。如同丹尼爾·索洛夫所言，現(xiàn)代社會里，個(gè)人隱私權(quán)益所面臨的威脅具有復(fù)雜性、系統(tǒng)性，個(gè)人在管理隱私時(shí)，往往面臨卡夫卡式的困境，很難對伴之而來的相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分析和判斷。

要應(yīng)對這種具有系統(tǒng)性、復(fù)雜性的隱私風(fēng)險(xiǎn)，大陸法系的人格權(quán)保護(hù)進(jìn)路也存在困難。人格權(quán)保護(hù)進(jìn)路將隱私權(quán)益視作人格權(quán)的一部分，但很多的信息收集、儲存、使用與披露行為并不直接對個(gè)人人格或其他相關(guān)權(quán)益造成侵害。尤其是，收集個(gè)人信息、使用個(gè)人信息、儲存與轉(zhuǎn)移個(gè)人信息等行為，從單一行為的角度看，可能并不會侵害個(gè)人的人格或其他權(quán)益，只有將這些行為集合到一起后，才會對個(gè)人人格或其他相關(guān)權(quán)益造成損害。因此，與英美侵權(quán)法的狀況類似，大陸法系的侵權(quán)法進(jìn)路也很難為隱私權(quán)益提供充分的保護(hù)。

（二）個(gè)人信息的財(cái)產(chǎn)法保護(hù)

保護(hù)隱私權(quán)益的另一種私法進(jìn)路，是將個(gè)人信息“權(quán)利化”，設(shè)想一種對抗不特定第三人的個(gè)人信息自決權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)。這種個(gè)人信息私法保護(hù)的進(jìn)路可能面臨隱私權(quán)益保護(hù)過度與保護(hù)不足的雙重問題。

一方面，如果賦予個(gè)人信息主體以對抗不特定第三人的財(cái)產(chǎn)權(quán)或自決權(quán)，那就意味著，一切獲得他人個(gè)人信息的行為都必須征得對方的同意，未經(jīng)他人同意，一切獲取他人信息的行為都屬違法。在現(xiàn)實(shí)社會中，此類情形顯然是荒謬的。按照這一邏輯，當(dāng)前社會中普遍存在的私人信息交流和“八卦”現(xiàn)象都將構(gòu)成對信息自決權(quán)的侵犯。個(gè)人信息權(quán)或信息自決權(quán)的創(chuàng)設(shè)，不僅可能會對人們交流第三方信息造成困難，而且會給其他日常交往制造難題。人們在日常生活的交流過程中，經(jīng)常會涉及到他人信息。這種關(guān)涉他人信息的交流通常不可能經(jīng)過當(dāng)事人的明確同意，特別是當(dāng)涉及到他人的負(fù)面信息時(shí)，當(dāng)事人往往不會同意他人獲知自身的信息。如果賦予個(gè)人以完整的個(gè)人信息權(quán)或信息自決權(quán)，必將導(dǎo)致個(gè)人信息侵權(quán)現(xiàn)象在日常生活中的泛化?？傊?，如果將個(gè)人信息視為一種可以對抗他人的權(quán)利，每個(gè)人都將成為一座孤島，既無法進(jìn)行正常的社會交往，也無法有效獲取社會信息。

另一方面，將個(gè)人信息權(quán)利化或財(cái)產(chǎn)化，由個(gè)人通過企業(yè)的“告知—選擇”框架保護(hù)公民的隱私權(quán)益，又會造成公民隱私權(quán)益保護(hù)不足的問題。

個(gè)人往往缺乏隱私權(quán)益保護(hù)意識。在現(xiàn)實(shí)生活中，人們不閱讀或幾乎不閱讀相關(guān)的隱私公告。在2006年的一項(xiàng)研究中，美國研究者發(fā)現(xiàn)，只有20%的被調(diào)查者在“大多數(shù)情況下會閱讀隱私公告”。在另一項(xiàng)研究中，只有4.5%的被調(diào)查者表示他們總是閱讀隱私公告，14.1%的被調(diào)查者稱他們經(jīng)常閱讀隱私公告。這在一定程度上說明，格式化的隱私條款或隱私公告在加強(qiáng)個(gè)人隱私權(quán)益保護(hù)方面可能并無明顯作用。人們之所以不閱讀隱私公告，原因有多個(gè)方面。首先，個(gè)體對于風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)知往往是有限理性的。行為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究者們發(fā)現(xiàn)，個(gè)人通常對于熟悉的風(fēng)險(xiǎn)，諸如刑事犯罪、疾病等風(fēng)險(xiǎn)感知程度較深，對于不熟悉的風(fēng)險(xiǎn)，如隱私權(quán)益保護(hù)不力所造成的風(fēng)險(xiǎn)，則感知較淺。因此，個(gè)人在面對隱私條款或相關(guān)告知時(shí)，態(tài)度時(shí)常是漫不經(jīng)心的，難以做出真正理性和深思熟慮的選擇。其次，隱私保護(hù)問題帶有一定程度的專業(yè)性，非專業(yè)人士即使閱讀了相關(guān)隱私政策，也不可能完全理解政策內(nèi)容。許多企業(yè)和網(wǎng)站的隱私政策十分復(fù)雜，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出一般讀者的閱讀能力。不僅如此，這些隱私政策還極為冗長，內(nèi)容各不相同。以Facebook隱私政策的解釋為例，其篇幅之長甚至超過美國憲法。公民個(gè)體要想完全理解隱私政策，幾乎是不可能的。根據(jù)卡內(nèi)基梅隆的一項(xiàng)研究估算，一位美國公民，要想閱讀完其訪問的所有網(wǎng)站的隱私公告，一年可能需要花費(fèi)244個(gè)小時(shí)。

當(dāng)然，隱私的自我管理可以通過改善企業(yè)和網(wǎng)站的隱私政策部分實(shí)現(xiàn)。國家可以要求企業(yè)出臺清晰易懂的隱私政策，以便個(gè)人能夠準(zhǔn)確無誤地理解它們。就像《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》所規(guī)定的，隱私政策“應(yīng)當(dāng)使用一種容易理解的形式，使用清晰和平白的語言”。即便如此，現(xiàn)代社會中隱私與風(fēng)險(xiǎn)的特征也無法改變?，F(xiàn)代社會中，個(gè)人信息的收集、儲存、分析、披露等過程已經(jīng)變得極為復(fù)雜，隱私與風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)系并非一一對應(yīng)。即便網(wǎng)站提供了清晰的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警，個(gè)體具有極高的風(fēng)險(xiǎn)意識，人們也不可能合理預(yù)見到與隱私權(quán)益相伴而生的種種風(fēng)險(xiǎn)。

個(gè)人信息的私法保護(hù)進(jìn)路之所以存在困境，根本上是由隱私權(quán)益與個(gè)人信息的特征決定的。首先，隱私權(quán)益總是場景化的，脫離特定場景談?wù)撾[私權(quán)益，容易導(dǎo)致隱私權(quán)益保護(hù)的目的與效果發(fā)生錯(cuò)位。傳統(tǒng)的隱私侵權(quán)法中，法律制度所要防控和應(yīng)對的主要是傳統(tǒng)類型的侵權(quán)行為；而在以公法規(guī)制為主的信息與數(shù)據(jù)保護(hù)立法中，法律制度所要防范和化解的主要是計(jì)算機(jī)與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)帶來的風(fēng)險(xiǎn)。脫離具體場景談?wù)撾[私權(quán)益或個(gè)人信息權(quán)益，不但無法為權(quán)益提供有效保護(hù)，還有可能引發(fā)過度保護(hù)或保護(hù)不足的弊端。其次，隱私權(quán)益總是同特定社群或特定共同體相聯(lián)系，在設(shè)定隱私權(quán)益的保護(hù)限度時(shí)，必須參考特定共同體的一般標(biāo)準(zhǔn)。盡管隱私權(quán)益保護(hù)的表現(xiàn)形式是防御第三人或共同體對私人空間的介入，其目的卻在于促進(jìn)個(gè)體在共同體中更好地交流信息，而非使其脫離社會，化為信息孤島。因此，個(gè)體隱私權(quán)益受保護(hù)的力度必然因其所處共同體的不同而有差異。隱私權(quán)益保護(hù)的邊界，需要根據(jù)不同共同體的特點(diǎn)和具體場景中人們的普遍預(yù)期加以確定。例如，親密的小共同體中，對于隱私權(quán)益的保護(hù)力度往往較小，因?yàn)樵谶@樣的小共同體中，成員之間對于隱私的相互分享有著較高的接受度。在半熟人社會或陌生人社會中，成員會對隱私與信息的分享較為警惕。在陌生人社會里，人們對隱私保護(hù)的預(yù)期可能更高，甚至期望徹底實(shí)現(xiàn)信息的匿名化，達(dá)到人們相互之間無法直接辨識彼此身份的程度。

在法律實(shí)踐中，這種基于場景與共同體的視角已經(jīng)得到充分體現(xiàn)。20世紀(jì)70年代以來，合理信息實(shí)踐原則已被美國和歐洲的個(gè)人信息保護(hù)立法廣泛采用。從美國的各個(gè)部門立法到歐洲最新的《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》，無一例外。盡管合理信息實(shí)踐原則有多個(gè)版本，但它們都假設(shè)了市場共同體或政治共同體的存在，假設(shè)了信息流通對于市場運(yùn)轉(zhuǎn)或國家治理的重要性。合理信息實(shí)踐原則關(guān)注的核心問題在于，企業(yè)或國家在信息收集與使用的過程中是否貫徹了合理性原則。合理信息實(shí)踐原則所要求的告知義務(wù)、公開義務(wù)、透明義務(wù)以及賦予當(dāng)事人更多的知情權(quán)和修改權(quán)，本質(zhì)上都是希望信息流通更加符合個(gè)體在具體場景中的預(yù)期。

在理論界，這種隱私權(quán)益的場景化理解與共同體視角也日漸成為主流。1989年，羅伯特·波斯特發(fā)表了《隱私的社會基礎(chǔ)：普通法侵權(quán)中的共同體與自我》一文。波斯特指出，隱私侵權(quán)法看似是個(gè)人防御集體對個(gè)體空間或個(gè)人人格加以侵犯的手段，實(shí)則帶有社群主義的面相，因?yàn)橹挥性谏缛汗餐w中，個(gè)人的合理空間或人格才具有實(shí)現(xiàn)的可能。普通法上的隱私侵權(quán)確定了個(gè)人隱私的邊界，其所做的無非是保護(hù)“社會規(guī)范”，即建構(gòu)個(gè)人和共同體身份的“文明規(guī)則”。隱私法的功能在于，保護(hù)共同體的“社會規(guī)范”或“文明規(guī)則”不被以媒體為代表的機(jī)構(gòu)所吞噬。海倫·尼森鮑姆所做的研究同樣具有奠基性。不同于從個(gè)人權(quán)利角度看待隱私的研究，尼森鮑姆將隱私問題放置在具體的信息流通場景下加以理解。在尼森鮑姆看來，隱私之所以構(gòu)成現(xiàn)代社會中的重大問題，原因在于現(xiàn)代科技的興起極大地改變了信息的流通方式，而這種流通方式未必是公平和合理的。隱私保護(hù)的合理路徑并非是劃定一條固定的隱私權(quán)或個(gè)人信息權(quán)的邊界，相反，隱私保護(hù)所要做的，應(yīng)是實(shí)現(xiàn)“場景性公正”，即在具體場景中實(shí)現(xiàn)信息的合理流通。經(jīng)過波斯特、尼森鮑姆等人的奠基性研究，如今的隱私研究盡管仍然眾說紛紜，場景化和共同體的分析思路，卻已為越來越多的學(xué)者所接受。例如，有學(xué)者從信任的角度分析隱私，認(rèn)為隱私的本質(zhì)是一種信任，即一方合理地信任另一方或者相關(guān)方不會泄露其信息；有學(xué)者認(rèn)為，可以借助英國普通法上的違反保密之訴重新激發(fā)隱私侵權(quán)法的活力。這些研究的共同之處在于，都將隱私權(quán)益保護(hù)置于共同體或某種關(guān)系網(wǎng)中加以思考，并結(jié)合具體場景，判斷侵犯隱私權(quán)益的情形是否存在。

同西方國家一樣，我國個(gè)人信息的私法保護(hù)也面臨著許多困境。一方面，隨著互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)與信息技術(shù)的發(fā)展，當(dāng)前民法體系中的隱私權(quán)保護(hù)機(jī)制難以應(yīng)對現(xiàn)代信息社會中的新挑戰(zhàn)，傳統(tǒng)侵權(quán)法無法適應(yīng)現(xiàn)代信息社會中的復(fù)雜風(fēng)險(xiǎn)。另一方面，過度依賴私法中的意思自治原則或“告知—選擇”框架來保護(hù)個(gè)人信息，會給個(gè)人和企業(yè)制造難題。對于個(gè)人而言，由于隱私政策專業(yè)性太強(qiáng)、個(gè)人認(rèn)知有限、信息風(fēng)險(xiǎn)復(fù)雜等原因，個(gè)人難以對自身的隱私權(quán)益和其他權(quán)益進(jìn)行準(zhǔn)確判斷。對于企業(yè)和其他機(jī)構(gòu)而言，如果要求個(gè)人信息的使用都要以明確授權(quán)為基礎(chǔ)，那么社會中的個(gè)人信息流通就會面臨巨大阻力。企業(yè)和相關(guān)機(jī)構(gòu)對個(gè)人信息的合理收集與利用就會面臨許多障礙，進(jìn)而損及社會公共利益和公民的其他權(quán)益。

為擺脫個(gè)人信息私法保護(hù)的困境，我國的個(gè)人信息法律保護(hù)應(yīng)當(dāng)倚重消費(fèi)者法保護(hù)與公法保護(hù)的進(jìn)路。為真正發(fā)揮私法在保護(hù)公民隱私權(quán)益方面的作用，國家有必要結(jié)合具體場景，將私法“消費(fèi)者法化”。個(gè)人信息法律保護(hù)的背景是，現(xiàn)代信息社會中個(gè)體與企業(yè)等大型機(jī)構(gòu)之間在信息能力方面存在巨大差異，這與強(qiáng)調(diào)主體平等、意思自治的私法存在隔閡。私法若要在保障個(gè)人信息的合理流通與使用的同時(shí)，兼顧對公民隱私權(quán)益的保護(hù)，就必須結(jié)合具體場景，采用以傾斜保護(hù)、集體保護(hù)等為原則的消費(fèi)者法框架。在個(gè)人信息消費(fèi)者法保護(hù)的具體制度層面，我國未來的個(gè)人信息立法可以在特定領(lǐng)域和特定情形中賦予個(gè)體以具體的消費(fèi)者權(quán)利，如個(gè)人信息訪問權(quán)、糾正權(quán)等。通過在特定場景中進(jìn)行賦權(quán)與傾斜保護(hù)，而非一般性的賦權(quán)，公民個(gè)體將能對自身信息與相關(guān)權(quán)益進(jìn)行有效的自我保護(hù)，企業(yè)、政府機(jī)構(gòu)和社會也能實(shí)現(xiàn)對個(gè)人信息的合理利用。同時(shí)，各級消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)委員會可以針對企業(yè)在個(gè)人信息保護(hù)方面的一些不當(dāng)行為提起公益訴訟，檢察機(jī)關(guān)也可對此開展公益訴訟的探索。單一個(gè)體或消費(fèi)者很難對企業(yè)等信息收集者與處理者進(jìn)行監(jiān)督，但各類公益組織和政府機(jī)構(gòu)可以成為消費(fèi)者集體或公民集體的代言人，對個(gè)人信息保護(hù)進(jìn)行有效監(jiān)督。

公法保護(hù)也應(yīng)當(dāng)成為我國個(gè)人信息保護(hù)的重要手段。之所以要保護(hù)個(gè)人信息，很大程度上是因?yàn)閭€(gè)人信息的保護(hù)不足或保護(hù)不當(dāng)會給公民個(gè)體帶來無法預(yù)見或無法預(yù)防的風(fēng)險(xiǎn)。如果國家能夠?qū)ο嚓P(guān)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行有效預(yù)防與管理，個(gè)體防范相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)的壓力就會降低很多，個(gè)人信息的收集、使用和流通也能較為安全。在公民個(gè)體不足以對信息風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行客觀和有效判斷的情況下，國家有責(zé)任為公民提供信息安全這一公共產(chǎn)品。就個(gè)人信息公法保護(hù)的具體制度而言，我國未來的個(gè)人信息立法可以建立一套風(fēng)險(xiǎn)管理制度。例如，針對某些收集、儲存與處理個(gè)人敏感信息或海量個(gè)人信息的網(wǎng)絡(luò)與信息設(shè)備，可以比照網(wǎng)絡(luò)安全法第31條的規(guī)定，要求企業(yè)等機(jī)構(gòu)采取嚴(yán)格的安全保護(hù)義務(wù)。對于一般企業(yè)與機(jī)構(gòu)的個(gè)人信息收集與利用，可以借鑒和采用風(fēng)險(xiǎn)評估與風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防制度，實(shí)現(xiàn)對相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)的有效管理。