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作者：曾杰，金融犯罪辯護(hù)律師，廣強(qiáng)律師事務(wù)所非法集資犯罪辯護(hù)與研究中心秘書長(zhǎng)，微信：olajie 導(dǎo)語(yǔ)： 是否公開(kāi)宣傳，是定義非法集資和合法融資的區(qū)分關(guān)鍵，因此，對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行深入研究，甚至?xí)Q定罪與非罪的結(jié)果。 正文： 所謂非法吸收公眾存款罪，顧名思義，就是以非法手段面向公眾吸收存款，其必須包含四個(gè)特征，缺一不可： 1.非法性：未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金； 2.公開(kāi)性：通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開(kāi)宣傳； 3.利誘性：承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)； 4.社會(huì)性：向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。 這四大特征中的非法性、利誘性和社會(huì)性，筆者都專門撰文做過(guò)相關(guān)分析，但是對(duì)于公開(kāi)性，在司法實(shí)踐中，依然有不少讀者有疑惑。 所謂的公開(kāi)性，實(shí)質(zhì)上就是指公開(kāi)宣傳，而具體宣傳途經(jīng)可以多種多樣，比如通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等方式，這些都在非法集資相關(guān)司法解釋中做了列舉，但是在實(shí)際司法認(rèn)定中，不僅僅包含這些方式，比如也包括通過(guò)集資人鼓勵(lì)或者默認(rèn)的口口相傳的方式。 非法吸收公眾存款罪中的“公開(kāi)性”是指什么？ 是不是所有的公開(kāi)宣傳，都屬于涉嫌非法集資犯罪的宣傳？ 是不是集資平臺(tái)的所有公開(kāi)宣傳行為都會(huì)被認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪的“公開(kāi)性”？ 并不是，只有對(duì)“吸收資金”的內(nèi)容的宣傳，才能被認(rèn)定為涉嫌非法集資犯罪的公開(kāi)宣傳。 比如，對(duì)于一家理財(cái)平臺(tái)或者P2P平臺(tái)而言，其本身所有的產(chǎn)品或者主營(yíng)業(yè)務(wù)就是對(duì)外銷售產(chǎn)品，吸收資金，因此，基本可以判定，這類平臺(tái)本身的存在就是一種公開(kāi)宣傳，如果平臺(tái)涉嫌資金池、自融等等問(wèn)題，就可以將其日常的廣告宣傳、品牌推廣認(rèn)定為一種通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)或者門店進(jìn)行的公開(kāi)宣傳。 但是，在實(shí)踐中，還有另外許多種非法集資的模式，比如某些具有實(shí)體企業(yè)運(yùn)營(yíng)的集資涉案主體，比如某些旅游型酒店、超市等等，其主營(yíng)業(yè)務(wù)本身不涉及非法集資問(wèn)題，如果其日常對(duì)于自身主營(yíng)的酒店、消費(fèi)類業(yè)務(wù)的宣傳，并不會(huì)涉嫌非法集資問(wèn)題； 但是如果其通過(guò)發(fā)行預(yù)售返利卡、消費(fèi)返利卡進(jìn)行大規(guī)模融資，承諾保本付息，或者通過(guò)向公眾借款的方式融資，如果涉嫌非法集資問(wèn)題，其所謂的公開(kāi)宣傳，必須是對(duì)這種理財(cái)項(xiàng)目、借款項(xiàng)目的宣傳才符合非法吸收公眾存款中的“公開(kāi)性”需求。 也就是說(shuō)，如果一家實(shí)體企業(yè)，比如是服裝廠或者酒店集團(tuán)，其主營(yíng)業(yè)務(wù)都是合法的，其日常也有很正常的對(duì)外宣傳和品牌推廣，如果其有業(yè)務(wù)或行為涉嫌非法吸存，那其公開(kāi)的宣傳和對(duì)外品牌推廣是不能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪中的“公開(kāi)性”要求的。 非法吸收公眾存款罪中的“公開(kāi)性”是指什么？ 真正導(dǎo)致該類企業(yè)的集資行為認(rèn)定為犯罪而被指控的宣傳途徑，一般是“口口相傳”。 所謂的“口口相傳”，是指以人傳人的口頭方式傳播信息，并沒(méi)有通過(guò)公開(kāi)的宣傳資料進(jìn)行信息傳播。在口口相傳的模式中，傳播行為多數(shù)都是熟人間的，但是根據(jù)“熟人的熟人，并不是熟人”的原則，口口相傳一旦超過(guò)了熟人圈子的傳播范圍，而集資人明知吸收資金的信息向通過(guò)這種人傳人的方式社會(huì)公眾擴(kuò)散而予以放任，不加阻止和拒絕，即“只認(rèn)錢，不認(rèn)人”，這才可能被認(rèn)定為一種涉嫌非法集資犯罪的公開(kāi)宣傳。 注意，口口相傳是否屬于公開(kāi)宣傳，不是一概而論的，能否將口口相傳的效果歸責(zé)于集資人，要根據(jù)主客觀相一致的原則進(jìn)行具體分析，區(qū)別對(duì)待，對(duì)于通過(guò)口口相傳進(jìn)行宣傳的行為，實(shí)踐中可以結(jié)合“集資人”對(duì)此是否知情、對(duì)此態(tài)度如何，有無(wú)具體參與、是否設(shè)法加以阻止等主客觀因素，認(rèn)定是否符合公開(kāi)性特征要件。 法律法規(guī)依據(jù) 具體的依據(jù)，可見(jiàn)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中關(guān)于“向社會(huì)公開(kāi)宣傳”解析，包括以各種途徑向社會(huì)公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會(huì)公眾擴(kuò)散而予以放任等情形。 該意見(jiàn)，就重點(diǎn)提出了，必須是“向社會(huì)公眾傳播吸收資金的信息”。另外，在最高檢韓耀元、吳嶠濱所撰寫的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》的理解與適用中，也提到了：“向社會(huì)公開(kāi)宣傳”，包括以各種途徑向社會(huì)公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會(huì)公眾擴(kuò)散而予以放任等情形。 所以，在非法吸收公眾存款或者集資詐騙案中，所謂的公開(kāi)宣傳，必須是對(duì)集資需求的宣傳，如果僅僅以涉案企業(yè)進(jìn)行了公開(kāi)宣傳就對(duì)其進(jìn)行非法集資犯罪的指控，而不審查其公開(kāi)宣傳的具體內(nèi)容和方式，則有可能出現(xiàn)錯(cuò)誤指控。而是否公開(kāi)宣傳，是定義非法集資和合法融資的區(qū)分關(guān)鍵，因此，對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行深入研究，甚至?xí)Q定罪與非罪的結(jié)果。
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