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民刑交叉中諸多問題一直是各方關注焦點，在侵財類刑事犯罪中，責令退賠是彌補被害人損失的重要方式。但是在實踐層面，往往由于被告人無力退賠、不想退賠，偵查機關先期未對被告人財產(chǎn)采取保全措施，以及法院執(zhí)行程序不暢等種種原因，導致實際退賠效果較差，法院“空判”現(xiàn)象較為嚴重。［1］

在此背景下，被害人必然希望另尋法律救濟途徑，存在著對被告人及相關主體另行提起民事訴訟以挽回損失的需求。

刑事責令退賠是否完全阻卻、隔斷了民事訴訟（包括刑事附帶民事訴訟）的提起？什么情況下可以另行提起民事訴訟？與此相關的種種問題，在目前的理論界和實務存在著明顯分歧，爭議較大。本文結合現(xiàn)行法律規(guī)定及典型案例，嘗試進行梳理與探討。

一、責令退賠與刑事附帶民事訴訟的適用范圍

我們先來簡單梳理一下相關的法律規(guī)定。

《刑法》第64條規(guī)定：犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應當及時返還。根據(jù)權威解釋，此處的“責令退賠”是指當違法所得已經(jīng)被揮霍、毀滅時，責令罪犯按財物的價值退賠。［2］

《刑事訴訟法》第99條規(guī)定：被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。

最高人民法院《關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（下文簡稱《刑訴法司法解釋》）第138條規(guī)定：被害人因人身權利受到犯罪侵犯或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的，有權在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟。

《刑訴法司法解釋》第139條規(guī)定：被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的，應當依法予以追繳或者責令退賠。被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。

2013年4月1日，河南省高級人民法院就《刑法》第64條的適用問題請示最高人民法院，最高院于2013年10月21日作出《關于適用刑法第六十四條有關問題的批復》（下文簡稱《最高院批復》），即：

根據(jù)《刑法》第64條和《刑訴法司法解釋》第138條、第139條的規(guī)定，被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的，應當依法予以追繳或者責令退賠。據(jù)此，追繳或者責令退賠的具體內容，應當在判決主文中寫明；其中，判決前已經(jīng)發(fā)還被害人的財產(chǎn)，應當注明。被害人提起附帶民事訴訟，或者另行提起民事訴訟請求返還被非法占有、處置的財產(chǎn)的，人民法院不予受理。

根據(jù)上述規(guī)定，刑事附帶民事訴訟適用于被害人因人身權利受到犯罪侵犯或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的情況，而被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的，被害人應當通過通過追繳和責令退賠程序尋求救濟。

二、責令退賠與另行民事訴訟的司法觀點

當前，關于刑事未判決被告人責令退賠或責令退賠內容不具體、不明確以及責令退賠不能彌補被害人損失的情況下，被害人能否另提民事訴訟的觀點不一，下面結合近期典型案例進行類型化分析。

1 . 刑事判決主文未涉及或未明確退賠具體內容

《關于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》（2014.10.30）第6條規(guī)定：刑事裁判涉財產(chǎn)部分的裁判內容，應當明確、具體。涉案財物或者被害人人數(shù)較多，不宜在判決主文中詳細列明的，可以概括敘明并另附清單。判處追繳或者責令退賠的，應當明確追繳或者退賠的金額或財物的名稱、數(shù)量等相關情況。

在江蘇加邦電力設備有限公司與合肥皖宏電力安裝有限公司不當?shù)美m紛案中，一審刑事判決主文載明：“對被告人張守明利用贓款購買的轎車由扣押機關發(fā)還給被害人；對其未退贓部分予以追繳，發(fā)還被害人”。對此，最高院認為，［3］“根據(jù)《最高院批復》的規(guī)定，任何時候只要發(fā)現(xiàn)被告人有財產(chǎn)，司法機關均可依法追繳。刑事案件的被害人另行提起民事訴訟的，人民法院不予受理?！?/span>

值得注意的是，該案中江蘇加邦公司作為刑事案件的被害人是對案件中有牽連的第三人而非對刑事案件中的被告人提起的民事訴訟，最高院基于《最高院批復》的規(guī)定，完全排除了被害人提起民事訴訟的可能性。

在溫顏擎與李晶等財產(chǎn)損害賠償糾紛案中，一審刑事判決主文寫明：“案發(fā)后扣押的贓款、贓物返還被害人。其余贓款贓物繼續(xù)追繳”。二審法院認為，追繳與責令退賠在對刑事被害人權利救濟上是相輔相成的，目的在于保護被害人合法利益不受損害。在本案相關刑事裁判沒有判令責令被告人退賠其非法占有、處置的財產(chǎn)的情況下，因刑事裁判并未充分賦予被害人的救濟途徑，李晶的損失經(jīng)過追繳仍不能彌補全部損失，可以另行提起民事訴訟。［4］

有意思的是，最高院在這個案件中的態(tài)度已明顯不同于前案，在該案并未判決被告人責令退賠的情況下，最高院認為，［5］在通過刑事追贓、退賠不能彌補李晶全部損失的情況下，賦予被害人李晶向人民法院另行提起民事訴訟的權利，有利于最大限度地保護被害人的合法權益，刑事判決與民事判決對于保護被害人的合法權益是相互補充的，并未加重溫顏擎等人的賠償責任，人民法院受理李晶提起的民事訴訟并無不當。

本人認為：前述《最高院批復》及《關于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》規(guī)定被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的，應當依法予以追繳或者責令退賠。責令退賠的內容應當明確具體。如未判決被告人責令退賠或者判決責令退賠的內容不具體、不明確，因刑事裁判并未充分賦予被害人救濟途徑，被害人另行提起民事訴訟，法院應當受理。

2 . 責令退賠不足與另行提起民事訴訟的協(xié)調

一般而言，經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補損失的，主要有兩種情況：一是，經(jīng)過追繳或者退賠，贓物原物沒有全部追繳，贓款本金沒有全部退賠；二是，本金已經(jīng)全部退賠，但被害人的損失仍未得到彌補，如還有利息損失等（本文暫不討論此種情況）。

前述《最高院批復》規(guī)定，被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的，應當依法予以追繳或者責令退賠，被害人提起附帶民事訴訟，或者另行提起民事訴訟請的，人民法院不予受理。但許多被害人仍沒有放棄另行提起民事訴訟的努力。《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》（于2015年1月19日被廢止）第5條的規(guī)定經(jīng)常被被害人援引作為起訴的依據(jù)，甚至仍有法院以此作為裁判依據(jù)。該條規(guī)定：“犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受物質損失的，人民法院應當依法予以追繳或者責令退賠。被追繳、退賠的情況，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮。經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理?！?/span>

針對該條應當如何理解，在拜城音西洗煤有限公司、江守和財產(chǎn)損害賠償糾紛案［6］中，最高院認為，該規(guī)定中可以受理的民事訴訟范圍，限于犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而產(chǎn)生的“物質損失”在追繳或退賠仍不能彌補的情形，而不包括刑事被告人非法占有、處置受害人財產(chǎn)而使財產(chǎn)無法追回、退賠的情形。本案音西洗煤公司主張的是被江守和、王光非法占有的財產(chǎn)，而非因非法占有財產(chǎn)而產(chǎn)生的物質損失，不屬上述規(guī)定中人民法院可以受理的民事訴訟范圍。

除了上述法律規(guī)定外，實踐中是否基于不同的法律事實、不同的法律關系、不同的責任主體會對能否另行提起民事訴訟產(chǎn)生影響。

A . 基于同一事實另行提起民事訴訟

《民事審判指導與案例》曾刊發(fā)一篇名為“刑事案件的被害人經(jīng)過追繳或退賠不能彌補損失，向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的處理意見”的評論性文章，文中所引的刑事案例并未判決被告人追繳和責令退賠，該案中的被害人基于同一事實向法院另提民事訴訟。

二審法院認為，被害人應依據(jù)刑事判決通過追贓主張權利，其現(xiàn)以同一事實向原審法院提起民事訴訟不屬于法院民事案件受案范圍。

對此，最高院民一庭認為：

因同一法律事實同時侵犯刑事法律關系和民事法律關系，從而構成民刑案件交叉。一個事件如果同時產(chǎn)生了民法與刑法上的法律事實，那么對這一事件的認定就有可能對民法與刑法上的法律事實均產(chǎn)生意義。對刑事案件的刑罰與民事案件的賠償?shù)牟煌再|也是刑事案件與民事案件相互獨立的一個表現(xiàn)，民事被告對被害人的民事賠償與刑事案件中司法機關對犯罪所得的追繳與責令退賠不存在沖突。刑事案件的被害人經(jīng)過追繳或退賠后仍不能彌補損失，另行提起民事訴訟的，人民法院應當予以受理。［7］

不同于上文案例所述，在王樹林、山東晨光房地產(chǎn)開發(fā)有限公司民間借貸糾紛案［8］中，最高院的態(tài)度已明顯發(fā)生改變。最高院認為：

刑罰兼有對被告人的懲罰和對被害人的補償功能，刑事判決中的責令退賠是人民法院在刑事案件的審理中，對被害人因財產(chǎn)被非法占有、處分而遭受損失的事實予以確認后，作出的責令被告人承擔民事賠償責任的判決事項。該判決事項具有拘束力、確定力和執(zhí)行力，性質上是對被害人民事權利的救濟手段，與民事判決具有同等法律效力。而且，該刑事判決財產(chǎn)部分已進入執(zhí)行程序，雖然因未能查找到二被告可供執(zhí)行的財產(chǎn)而終結執(zhí)行程序，但根據(jù)相關規(guī)定，如發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可供執(zhí)行財產(chǎn)的，可以再次申請執(zhí)行。因此，王樹林的損失仍可通過執(zhí)行程序尋求救濟。王樹林基于同一事實、相同的訴訟標的、事實和理由另行提起民事訴訟，違反民事訴訟法“一事不再理原則。

本人認為：盡管責令退賠的本質是對被害人財產(chǎn)損失的一種彌補，是對被害人財產(chǎn)權的救濟，應該是被害人的私權。［9］目前責令退賠實際上是司法機關“替代”被害人向犯罪行為人追償損失，體現(xiàn)的是司法機關強制性的補償性制裁。［10］

但是，在現(xiàn)行法律框架下，當退賠不足以彌補被害人損失時，不宜準許以同一事實另提民事訴訟，應繼續(xù)通過執(zhí)行程序予以救濟，否則有可能會造成刑事判決與民事判決的重復或沖突。

B . 基于不同法律關系、針對不同責任主體另提民事訴訟

盡管刑事判決已明確責令被告人退賠，但當存在與刑事事實相牽連的民事?lián)ｊP系、基于員工職務的表見代理關系、共同侵權關系等，被害人可基于此類不同的法律關系，針對不同的責任主體另行提起民事訴訟。當然，此類民事訴訟中，被告經(jīng)?？罐q基于刑事事實的牽連性導致民事行為亦無效，其不應承擔責任。

在中國中輕國際控股公司、中國遠大集團有限責任公司進出口代理合同糾紛案［11］（其中涉及表見代理關系）中，再審申請人中輕公司主張，一審、二審法院將《代理協(xié)議》認定為有效，與刑事判決書認定簽訂《代理協(xié)議》為合同詐騙罪的行為和手段的事實相沖突。

對此，最高院認為：

刑事責任和民事責任在保護法益、證明標準、歸責原則、責任形式等方面均存在不同。刑事判決認定的事實在民商事領域的法律效力應根據(jù)民商事法律規(guī)定進行認定。盡管簽訂案涉《代理協(xié)議》等行為被認定為詐騙行為，構成合同詐騙罪，但在民商事領域，并不當然導致合同無效。刑事上構成詐騙罪，一般而言，民事上屬于以欺詐手段訂立合同，除非存在特殊情形。案涉《代理協(xié)議》在效力上應認定為可撤銷合同。在撤銷權人中輕公司不行使撤銷權的情形下，該合同應認定有效。

另一方面，最高院認為：

因同一法律事實分別產(chǎn)生刑事法律關系和民事法律關系的，構成刑事責任和民事責任的聚合，刑事責任的承擔并不能否定民事責任的承擔。刑事案件沒有執(zhí)行終結也并不影響民事案件的受理和審理。在刑事判決明確進行追贓，民事判決責任人承擔民事責任的情形下，應對追贓與民事責任的認定和執(zhí)行進行協(xié)調。在民事案件審理過程中，追贓款應從民事責任人賠償范圍內進行扣減。

同樣的，在中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行金塔縣支行、金塔縣建興棉花有限責任公司金融借款合同糾紛案［12］、石嘴山市北劍物資貿易有限公司、王文勝金融借款合同糾紛案［13］（兩案均涉及擔保關系）中，最高院認為：

受欺詐簽訂的借款合同，如果被欺詐方不行使撤銷權，借款合同有效，擔保合同亦有效，債權人要求擔保人承擔擔保責任，其責任主體與刑事案件的責任主體并不完全一致，債權人據(jù)此向各擔保人主張權利，符合法律規(guī)定。

小結

在目前的法律框架下，被害人因人身權利受到犯罪侵犯或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質損失的情況，其可以提起刑事附帶民事訴訟。犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受物質損失的，人民法院應當依法予以追繳或者責令退賠。

如未判決被害人追繳和責令退賠，或責令退賠的內容不明確、不具體，此時被害人另行提起民事訴訟，法院應當受理。

同樣在此類情況下，部分案例判決可能會有“刑事案件的被害人經(jīng)過追繳或退賠后仍不能彌補損失，另行提起民事訴訟的，人民法院應當予以受理”如此表述，當然這并不意味著，被害人可以基于同一事實另行提起民事訴訟，相反如被害人基于不同事實、不同的法律關系或針對不同的責任主體另行提起民事訴訟時，法院應當受理，且刑事案件沒有執(zhí)行終結也并不影響民事案件的受理和審理。、

［1］袁輝：“責令退賠空判現(xiàn)象實證研究——以L市兩級法院刑事判決為中心的考察”，載《法律適用》2015年第01期。

［2］胡康生、朗勝：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2004年版。

［3］（2015）最高院民申字第3588號民事裁定書。

［4］（2015）遼民一終字第204號民事判決書。

［5］（2017）最高法民申4094號民事裁定書。

［6］（2017）最高法民申1158號民事裁定書。

［7］王毓瑩：“刑事案件的被害人經(jīng)過追繳或者退賠不能彌補損失，向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的處理意見”，載《民事審判指導與參考》（總第61輯）2015年版，第184-190頁。

［8］（2017）最高法民申106號民事裁定書。

［9］李以游：“刑事訴訟中責令退賠問題的幾點思考”，載《河北法學》，2014年第11期。

［10］成越、成延洲：“責令退賠制度中刑民交叉爭議的決“”，載《人民司法（應用）》2017年第19期。

［11］（2017）最高法民申1914號民事裁定書。

［12］（2017）最高法民再304號民事裁定書。

［13］（2017）最高法民申2582號民事裁定書。